臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第一號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
丁 ○ ○
甲 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○被 上訴人 己 ○ ○右當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十六年度訴字第五八一號）提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段九一一之一地號，如本判決附圖所示Ｄ部分、面積五‧八四平方公尺、Ｂ部分、面積一三三‧二二平方公尺、Ｅ部分、面積一八‧０九平方公尺土地有通行權存在。
被上訴人應將如本判決附圖所示Ｂ部分之建物拆除，供上訴人通行使用。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段九一一之一地號土地，如本判決附圖所示Ｄ部分面積五．八四平方公尺、Ｂ部分面積一三三．二二平方公尺、Ｅ部分面積一八．０九平方公尺有通行權。（三）上訴人應將建在如本判決附圖所示Ｂ部分土地上之建物拆除，供作通行之用。（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）據證人林吉益於原審證稱：「（合約書何以寫『九一一之一號土地西鄰九一一號』係何原意？）西鄰之意係指九一一之一號土地之中線鄰西邊之意，不是接鄰九一一之意。」、「（此約定之用意為何？）是為了要作社區更新之計劃，如此才能充分利用土地。」、「（訂約之前是否道路已作？）訂約之前有作道路雛形，有釘樁，這件事是我從頭到尾均由我參與，因為我是海豐村村長，當時赴現場並釘樁，事後被上訴人兄弟鍾春男與其母親到現場將釘樁拔掉．．．訂約後被上訴人有到現場看，他也沒說什麼，契約原來是被上訴人父親代簽，後來被上訴人回來了，所以再由被上訴人親簽，系爭土地前的水溝是二年前（民國八十七年三月以前）台塑建的，挖水溝時，與其上的小橋同時興建，所謂十二米路是由橋東端往東十二米。」；又於鈞院前審到庭證稱：「（為何兩造訂立道路開發使用同意書？）訂約時我是現任村長，是我去接洽台塑董事長來向兩造購買系爭九一一號等六筆土地，台塑買在西邊，買後被上訴人土地靠路邊，而上訴人變成無路可進去，所以要賣之前兩造約在我那裡談，上訴人都來，被上訴人方面由其父親鍾技紅代表被上訴人出面．．．」、「（當時有無約定路要開在何處？）有，約定自整排電線桿抓直南北方向開一條路，並有釘樁。」、「（為何合約書上不載附圖？）因為鍾技紅是長輩，大家都尊敬他，而且當時大都講好路要開在那裡，不料鍾技紅之子事後反悔不依約履行，要我轉告上訴人每人要給他一百萬元，我沒有答應」、「因為代筆的人不是代書，所以他寫九一一之一西鄰提供十二公尺應該是誤載」、「（訂定合約書之前有無去釘樁？）有，六個人都有去，被上訴人是其父代表出面，是在我辦公室寫的，寫合約時六個人都有在場，是釘樁後才寫合約書。」；又據證人林鍾秀春在鈞院前審到庭證稱：「（當初爭執之路是位在何處？）留路在靠電線桿那裡，而非六輕那邊（指九一一號土地）。」、「（你怎麼知道路要留在那裡？）被上訴人與上訴人談時，是在我家談的，我先生是村長林吉益，在談時我有在場，被上訴人之父並同意要留十二米，就是被上訴人之父說路要留在電線桿那邊，所以人家才敢將靠六輕那邊的土地（指賣給六輕之土地）賣出去，否則無路可進去。」、「（你與被上訴人有無怨隙，否則為何未袒護他？）我們之間沒有怨隙，我是照實講，事實上他父親答應上訴人路在留在電線桿那邊，．．．。」等語。從以上之證述，在在足以證明兩造道路開發合約書之真意及道路之明確位置，被上訴人之抗辯，不足採信。
（二）又證人林鍾秀春於鈞院前審證以被上訴人之父係伊親叔叔，被上訴人與伊係堂兄妹關係，證人林吉益係伊先生，又係簽訂合約書時之村長，非但係被上訴人之至親，更係始終參與協調開路之調處人，對於本件開闢道路之位置最為清楚，苟其有心為不實之證述，證人林吉益、林鍾秀春依常情，勢必為有利於被上訴人之證言，豈有相反為不利於被上訴人之證述之理，況查證人林吉益在第一審到庭及履勘時所為之證述，均係依概括位置而為陳述，原審並未就其所指水溝上小橋之位置加以測量，徒以其證言前後稍有不符，即不予採信，實嫌率斷。
（三）系爭道路已由電力公司建造電線桿並輸送電力在案，若兩造合約不在上訴人所指之處，何以電力公司在該處架設電線桿時未加阻止或反對？益見被上訴人之主張不實，且足證上訴人主張道路之位置正確無誤，至為明確。
（四）兩造為開闢系爭道路，經兩造引道在欲開闢道路位置指界並定樁後，始至村長林吉益辦公室訂立合約書，且訂約時在場者有被上訴人之父鍾技紅在場，因係林吉益之至親長輩，故認雙方既已談妥，事後應不致有糾紛，以致疏未附位置圖，始導致今日之糾紛；惟事實上道路之位置確係上訴人所指位置無誤，況自小橋東側被上訴人所建房屋之小窗，由北往南望去，均可明顯看見兩造合約所留之共用道路，於法自不容被上訴人塘塞卸責。
（五）按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，最高法院迭有判例可資參照；查本件合約書訂立之前，系爭道路已有道路雛型，並於釘樁後，始訂立道路土地開發合約書，並據證人林吉益、林鍾秀春於原審及鈞院前審到庭結證無訛在卷，且兩造合約訂立後業經台灣電力公司在預設道路邊線豎立電線桿架設電線輸送電力至上訴人住宅使用者，並經鈞院前審及本審履勘明確，並有庭呈之現場照片可稽，更足證兩造所指預留道路位置，係在上訴人所指之處，否則電力公司在該路邊線架設電力設備，豈有不遭被上訴人阻止或反對抗拒之理。
（六）又同段九一三、九一五、九一六、九二０、九二一地號土地，西鄰同段九一一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號土地，係訴外人台塑公司所有，且每筆土地之鄰接處凹凸不整，呈斷移現象，兩造合約之真意絕無可能將道路開闢處所，約定在該凹凸斷移不整之處，況兩造簽訂合約開發道路之目的，係為開發道路後作社區更新計劃，增加土地之利用及價值，而系爭兩造間之土地，其正面寬度甚寬，依經驗法則，更足證兩造合約之真意絕無可能將道路土地開發約定在該凹凸、斷移不整之處。
（七）再徵諸兩造所訂立之合約開宗明義即寫明「道路土地開發合約書」、而契約上所指「道路土地開發」，係因系爭土地西鄰九一一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號土地，業經台塑公司購得準備變更地目後，興建員工宿舍，兩造為乘台塑公司變更之便，始由雙方協議在上訴人所指位置先行開闢道路，俾便系爭土地西鄰部分土地得以社區更新計劃便利，比照台塑公司購得之土地，併予建請相關單位准予變更為建地，以利發展社區，提高土地利用價值，兩造始協定系爭道路開發合約書，否則如依被上訴人所指西鄰，已無土地可供社區更新計劃，更無法增加土地利用之價值，其理甚明。
（八）又被上訴人雖以民法第二百四十六條第一項之給付不能資為抗辯，惟徵諸兩造道路開發合約書之目的，僅在共同開發道路用地，且提供土地作為南北通行之道路用地，並於開發完成後供公眾使用而已，其契約內容尚未涉及或約定整建社區變更事宜，兩造合約純為道路開發，更無涉及其他事項，此觀之兩造道路開發合約書甚明，被上訴人之抗辯，應屬誤會。
（九）末查系爭道路西側，業經上訴人於八十六年十一月十八日依法申請建築房屋，並已建造完成，領有建築使用執照在案，乃被上訴人為達其反悔之目的，蓄意違建，阻礙通行道路之開發；被上訴人雖抗辯：其違建得予事後補申請建築執照之方式，成為合法建築云云，惟補行申請建築執照之方式成為合法建物，僅限於舊違建，而新違建依法應予拆除，不得補行申請，否則即有違建築法之立法原則。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審所提證據外，補提建照執照申請書、使用執照申請書、使用執照（均影本）、地籍圖、照片等件為證，並聲請訊問證人林吉益、林鍾秀春，及勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按以不能之給付為契約標的者，其契約無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。本件系爭道路土地開發合約書存有三種自始客觀不能之情形，而兩造於訂約時並未預期於不能之情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第一項規定，應屬無效，茲詳述如下：
（１）系爭合約書係兩造為開發設立南北通行之道路而簽立，其位置如系爭合約書第一條所標示：⒈己○○所有坐○○○鄉○○段九一一─一地號土地西鄰九一一地號提供壹拾貳公尺。⒉乙○○所有同段九一三地號土地西鄰九一三－一號提供壹拾貳公尺。⒊丙○○所有同段九一五地號土地西鄰九一五－一地號提供壹拾貳公尺。⒋丁○○所有同段九一六地號土地西鄰九一六－一地號提供壹拾貳公尺。⒌甲○○所有同段九二○地號土地西鄰九二○－一地號提供壹拾貳公尺。⒍戊○○所有同段九二一地號土地西鄰九二一－一地號提供壹拾貳公尺。」，倘依約開發設立，則各該土地所提供十二公尺道路土地，將呈現斷移現象，且不接續，在客觀上根本無法供作南北通行之道路使用，其給付未能符合兩造立約之本旨，屬自始客觀不能。
（２）又開發道路必須該道路所經過之土地所有人全部同意始得為之，缺一不可，然查系爭合約所約定之南北向道路欲與現在北側十米寬東西方向之道路相連接時，尚須通過同段九一０、九一八地號土地，而上開二筆土地係財政部國有產局管理之國有土地，此有地籍圖及土地登記謄本可稽，則在未得財政部國有財產局同意前，該欲設置之道路亦難謂可以設置，此其不能之二也。
（３）再查，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用；但經該管縣市地政機關核准，得為他種使用者，不在此限，為修正前土地法第八十二條所明定。本件系爭被上訴人所有土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為養殖用地，依區域計劃法第十五條第一項授權內政部頒布之「非都市土地使用管制規則」附表一：各種使用地容許使用項目表所示，養殖用地僅得作為：㈠養殖設施。㈡農作使用（包括牧草）。㈢農業設施。㈣畜牧設施。㈤水源保護及水土保持設施。㈥農舍。㈦休閒農業設施。不得供作道路使用，且上開規定屬強行規定，則本件系爭合約將因法律上之強行規定而不能實現，亦屬自始客觀不能。
（二）上訴人指稱被上訴人於系爭土地所搭蓋之房屋為違建云云，有其因由，蓋系爭土地雖為養殖用地，然得作為農舍使用，得搭蓋農舍；而違建可分為實質違建及程序違建，程序違建可透過事後補申請建築執照之方式成為合法建築，即非違建，被上訴人興建上開房屋時，原即打算補申請建築執照，不意竟遭上訴人等向法院聲請假處分，禁止被上訴人於系爭土地上施工及為任何行為，致無法補申請建照，倘日後撤銷假處分之查封，自得補申請建照，即非違建。
（三）上訴人等房屋東側之電線桿位置直線，相對於被上訴人房屋，約在被上訴人房屋東側起算之第五、六房間之牆壁位置，而被上訴人房屋北側之水泥橋位置，係在被上訴人房屋東側起算第五間房間之門起，至第七間與第六間之牆壁位置止，亦即電線桿排列一直線相對於水泥橋位置，約在水泥橋東側，倘依上訴人等之主張自電線桿東側開闢道路，亦無法與水泥橋相銜接。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審所提證據外，補提地籍圖、土地登記謄本、各種使用地容許使用項目表、現場略圖、照片等件為證。
丙、本院依上訴人之聲請履勘現場。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段九一一之一地號土地（下稱系爭土地），與上訴人等所有坐落同段九一三、九一五、九一六、九二
０、九二一地號土地相鄰，為利於上開土地之開發，兩造於八十六年一月間訂立「道路土地開發合約書」，約定由雙方各自上開自己所有土地提供寬約十二公尺之土地，作為共同道路使用。其中被上訴人應提供如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分，面積合計一五七．一五平方公尺土地作為道路使用，上訴人等均已依約在各自之土地上開闢道路，詎被上訴人拒不履行，並在上開土地上建築房屋，其中編號Ｂ部分，面積一三三點三二平方公尺並占用系爭預定道路，阻止上訴人等使用上開Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地供作通行使用，而否認上訴人等之通行權，致上訴人等在私法上之地位有受侵害之虞，有即受確認判決之法律上利益，為此本於系爭合約書之請求權，求為確認上訴人等就被上訴人所有九一一之一地號，如本判決附圖所示Ｄ部分、面積五．八四平方公尺、Ｂ部分、面積一三三．二二平方公尺、Ｅ部分、面積一八．０九平方公尺土地有通行權存在，及命被上訴人將系爭土地上如本判決附圖所示Ｂ部分之建物拆除，供上訴人等通行使用之判決等語。
二、被上訴人則以：兩造合意開闢道路之位置，非如上訴人指稱如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分，而係在系爭土地西鄰之同段九一一號土地十二公尺處。又系爭合約書內容，因有：①預定之道路呈現斷移不接續現象，客觀上無法供作南北通行使用，②該預定道路之開闢需通行同段九一０號、九一八地號之二筆國有地，始得與道路相通，系爭合約成立時未經財政部國有財產局之同意，③系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為養殖用地，依法不得作為道路用地等因素，系爭合約之標的係屬自始客觀不能而為無效；退而言之，被上訴人於訂約時，若知預定道路開闢之位置為如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地，即不致為同意提供土地之意思表示，此一錯誤意思表示，業經被上訴人於原審八十七年一月十三日審理時當庭撤銷，系爭合約亦不復存在，上訴人本於系爭合約有所請求，即為無理由等情詞，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人所有九一一之一地號土地，與上訴人等所有九一三、九一
五、九一六、九二０、九二一地號土地相鄰，為利於上開土地之開發，兩造於八十六年一月間訂立道路土地開發合約書，約定由雙方各自上開自己所有土地提供寬約十二公尺之土地，作為共同道路使用。其中被上訴人應提供如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分，面積合計一五七．一五平方公尺土地作為道路使用，上訴人等均已依約在各自之土地上開闢道路，詎被上訴人拒不履行，並在上開土地上建築房屋，其中編號Ｂ部分，面積一三三點三二平方公尺並占用系爭預定道路，阻止上訴人等使用上開Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地供作通行使用等情，業據上訴人等於原審提出而為被上訴人所不爭之土地登記簿謄本、地籍圖及道路土地開發合約書等件在卷（原審卷第六頁至二六頁）可參，並經原審法院於八十七年三月九日會同雲林縣西螺地政事務所人員勘測現場屬實，有勘驗筆錄、現場略圖，及雲林縣西螺地政事務所八十七年三月十二日土地複丈成果圖在卷可按（原審卷第六一頁至第六五頁、第八八頁），堪信上訴人之主張為真實。
四、被上訴人雖抗辯：兩造合意開闢道路之位置，非如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地，實係在系爭土地西鄰之同段九一一號土地十二公尺處云云；惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文；又按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」，分經最高法院著有十八年上字第一七二七號、三十九年台上字第一０五三號判例可資參照；查：
（一）兩造不爭之系爭合約書（原審卷第七頁）開宗明義即載明：「立合約書人己○○等六名，茲共同開發道路用地，有關條款訂定如后：」，此觀諸系爭合約書前文至明。
（二）又系爭合約書第一條就訂約人己○○等六人應提供土地之地號、面寬約定為：「己○○所○○○鄉○○段九一一之一號土地西鄰九一一號提供十二公尺。乙○○所有九一三號土地西鄰九一三－一號提供十二公尺。丙○○所有九一五號土地西鄰九一五－一號提供十二公尺。丁○○所有九一六號土地西鄰九一六－一號提供十二公尺。甲○○所有九二０號土地西鄰九二０－一號提供十二公尺。戊○○所有九二一號土地西鄰九二一－一號提供十二公尺」；第二條就提供土地之目的載為：「各所有權人所提供之土地，係作為南北通行之道路用地」；第三條就所有權人對於所提供土地之責任則約定為：「右各提供土地，如道路開發完成，係供公眾共同使用之道路，任何提供人不得借故為私有土地，妨礙阻塞該道路之通行權利」等情，此觀諸卷附系爭合約書之記載亦明。
（三）另兩造所有系爭各筆土地呈西北東南走勢，由北至南依序為九一一之一、九一
三、九一五、九一六、九二０、九二一地號，其西側各緊鄰地號由北至南依序為九一一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號，九一一之一等筆地號土地與緊鄰之九一一等筆地號土地間之經界線，呈現斷移，不接續現象乙節，此有被上訴人於本院提出而為上訴人所不爭之地籍圖在卷（本審卷第六九頁）可按。
綜上，系爭合約書第一條因記載為：「己○○所○○○鄉○○段九一一之一號土地西鄰九一一號提供十二公尺。乙○○所有九一三號土地西鄰九一三－一號提供十二公尺。丙○○所有九一五號土地西鄰九一五－一號提供十二公尺。丁○○所有九一六號土地西鄰九一六－一號提供十二公尺。甲○○所有九二０號土地西鄰九二０－一號提供十二公尺。戊○○所有九二一號土地西鄰九二一－一號提供十二公尺」等語，致契約之真意究竟係由各當事人各自提供九一一之一、九一三、
九一五、九一六、九二０、九二一地號之十二公尺土地？抑或提供其西側之九一
一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號之十二公尺土地？或係提供九一一之一、九一三、九一五、九一六、九二０、九二一地號土地上之西側，而靠近九一一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號之十二公尺土地？其語意不明，依前開最高法院判例意旨所示，即有探求真意必要；而徵諸兩造簽訂系爭合約書，係為土地共同開發，藉以提升兩造所有土地之利用價值，乃由各立約人各自提供相關土地，開闢道路作為南北通行使用者，為系爭合約書之前文及第二條、第三條所明載，按諸常理，各立約人所提供之土地，彼此間位置須可接續、連貫而形成一直線，方可達通行使用目的，此為一般常識，兩造於立約時當已知之甚明；苟系爭合約之真意，係指由訂約各當事人各自提供其所有土地西側之九一一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號之十二公尺土地，或提供九一一之一、九一三、九一五、九一六、九二０、九二一地號土地上之西側，而靠近
九一一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號之十二公尺土地之意，因系爭九一一之一等筆地號土地，與緊鄰西側之九一一等筆地號土地間之經界線，呈現斷移，不接續現象，則各當事人提供作為道路使用之十二公尺土地，根本無法供作南北通行之道路用地，有違系爭合約書前文、第二條、第三條立約精神，是否確係兩造於簽訂系爭合約書之真意，要非無疑；上訴人等因而主張系爭合約書就上開土地之記載係屬誤載者，與情理相符，應屬可採，被上訴人僅截取系爭合約書中部分字句而為任意解釋，大失兩造為開發道路而訂約之真意，顯不足採。
五、再查：
（一）證人林吉益於原審八十七年一月十三日審理時結證：「本件契約係伊見證，地主欲出售九一一、九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一地號等六筆土地予台塑公司，但後面（按即東側）九一一之一、九一三、九一五、九一六、九二０、九二一地號土地無法和馬路相通，為了預留道路，在出售前作好此一協議，位置在水溝橋樑處。（合約書內容九一一之一號土地西鄰九一一號，係何原意？）【西鄰】之意係指如九一一之一號土地之中線鄰西邊之意，不是接鄰九一一之意。系爭合約書之用意是為了作社區更新計畫，才可充分利用土地」等語，其於原審法院八十七年三月九日履勘現場時又到場證述：「系爭土地前之水溝及小橋是二年前台塑公司建的，所謂十二米路位置是由小橋東端往東十二米」等語（原審卷第四三頁至第四四頁、第六二頁正面）；其於本院前審八十七年十二月一日行準備程序時復到場證稱：「訂約時我是現任村長，是我去接洽台塑董事長來向兩造購買系爭九一一號等六筆土地，台塑買在西邊，買後被上訴人土地靠路邊，而上訴人變成無路可進去，所以要賣之前兩造約在我那裡談，上訴人都有來，被上訴人方面由其父親鍾技紅代表被上訴人出面。（當時有無約定路要開在何處？）有，約定自整排電線桿抓直南北方向開一條路，並有釘樁。（為何合約書上不載附圖？）因為鍾技紅是長輩，大家都尊敬他。因為代筆的人不是代書，所以他寫九一一之一西鄰提供十二公尺應該是誤載。（寫合約書之前有無去釘樁？）有，六個人都有去，被上訴人是其父代表出面，是在我辦公室寫的，寫合約時六個人都有在場，是釘樁後才寫合約書」等語明確（本院前審八十七年度上字第四三七號民事㈠卷第五三頁至五五頁正面）。
（二）另證人林鍾秀春於本院前審八十八年三月九日行準備程序時到場供證：「（當初爭執之路是位在何處？）路留在靠電線桿那裡，而非六輕那邊。兩造在伊家協議時，伊有在場，被上訴人之父並同意要留十二米，就是被上訴人之父說路要留在電線桿那邊，所以人家才敢將靠六輕那邊的土地賣出去，否則無路可進去」等語（本院前審八十七年度上字第四三七號民事㈠卷第八六頁正、反面）。
（三）再系爭九一一之一、九一三、九一五、九一六、九二０、九二一等地號土地上，各自興建有建物，其中被上訴人所有九一一之一地號土地現有未完工之磚造平房，其餘九一三、九一五、九一六、九二０、九二一等地號土地上則有上訴人等分別興建完工之磚造平房，其中上訴人等所建房屋之東側現有電線桿排列成一行，其旁之空地約十米寬，自南向北延伸至被上訴人所有未完工之平房止。九一一之一等筆地號土地之北側與西側各有一約十米道路，其餘東、南側均未臨道路，其中九一一之一地號北側與十米道路間隔一水溝，九一三、九一五、九一六、九二０、九二一等地號土地與西側道路間隔有九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一等筆地號之空地，而未直接臨西側十米道路，目前上訴人所有磚造平房均自西側通過九一三之一、九一五之一、九一六之一、九二０之一、九二一之一等筆地號空地，而與西側道路連絡乙節，為本審受命法官於九十一年四月四日勘驗現場查明屬實，並記明筆錄，有勘驗筆錄、現場略圖及現場照在卷（本院卷第五十頁至五三頁，部分照片證物外放）可按。
（四）另前開上訴人乙○○、丙○○、許陳芒、甲○○、戊○○分別於其等所有九一
三、九一五、九一六、九二０、九二一等筆地號土地所建平房之開工日期均為八十六年九月二十日，完工日期則為同年十二月十六日，並已取得使用執照乙節，亦有上訴人於本審提出而被上訴人所不爭之建造執照設計申請書、使用執照等件影本在卷（本審卷第一０二頁至第一一六頁）可憑。
（五）至於前開九一一等筆土地與西側約十米道路臨接，惟九一一之一等筆土地西側，除九二０地號土地之北側部分、九二一地號土地南側部分與道路相接（部分仍未鄰接）外，其餘均未臨道路，九一一等筆土地與西側十米道路間之距離，依地籍圖（附於本審卷證物袋內）所示一千分之一比例尺換算結果：①九一一之一地號土地為四十一公尺（計算公式：4.1cm×1000cm=4100cm）、②九一三地號土地為三十公尺（計算公式：3cm×1000cm=3000cm）、③九一五地號土地為三十四公尺（計算公式：3.4cm×1000cm=3400cm）、④九一六地號土地為三十公尺（計算公式：3cm×1000cm=3000cm）、⑤九二０地號土地為三十九公尺（計算公式：3.9cm×1000cm=3900cm）、⑥九二一地號土地為四十六公尺（計算公式：4.6cm×1000cm=4600cm）；至於如本判決附所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分，與西側道路之距離則為八十七公尺（Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地距九一一地號土地為四十六公尺【4.6cm×1000cm=4600cm】，九一一之一地號土地距西側道路為四十一公尺，兩者相加為八十七公尺）。
綜上，系爭九一一之一等筆地號土地與緊鄰西側之九一一等筆地號土地間之經界線，呈現斷移，不接續現象，兩造簽訂之合約書第一條所示，若解釋為：「道路開闢之位置，係被上訴人所有九一一號土地之十二公尺處」者，顯然無法達兩造共同開闢道路，作南北通行目的，已如前述，參以系爭上訴人等所有九一三等筆地號土地，因九一三之一等筆地號土地出售予訴外人台塑公司結果，已形成袋地，證人林吉益供證：兩造解決上訴人等上開無法與道路連絡之困窘，而簽訂系爭合約書者，與事理相符，應堪信採。至於本件兩造預定開闢供作通行之道路位置既無法自系爭合約書之文義得知，則審酌：①兩造於訂約前，先經訂樁，再簽訂合約書者，為證人林吉益、林鍾秀春供證在卷，已詳如前述，而證人林吉益僅係兩造住居處所之村長夫婦，與兩造間並無特別恩怨關係，渠等供述：為解決上訴人等出售西側之九一一等筆地號土地後，上訴人等無法正常出入之困窘，乃達成上開協議，以資完成社區更新，促進土地之利用等證詞，復無明顯瑕疵及與事理違背之處，渠等證詞應堪採信；②並參諸被上訴人抗辯道路所在位置，距系爭土地西側之十米道路僅四十一公尺，相較於如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地，與西側道路之距離則有八十七公尺，為發揮土地利用效能及經濟目的考量，衡情亦無在距現有十米道路約四十一公尺處，再度開闢十二公尺道路之理；③且上訴人等五人於簽訂契約後，於八十六年九月二十日在其等所有九一三、九一五、
九一六、九二０、九二一等筆地號土地上開工興建平房時，已預留東側約十米寬之空地，並向電力公司申請在渠等平房與前開十米空地間架設成排之電線桿，按諸常情，全體土地所有人既應提供相同面積之土地供開闢道路通行之用，各土地所有權人間原無因之而得享有特殊待遇，或有特別恩怨關係可言，是上訴人等五人均已知情合約書所載預定道路之位置，乃被上訴人一人竟抗辯不知情合約書預定道路之位置云云，亦異於常情等情以觀，堪信上訴人等主張系爭合約書之真意，應係指被上訴人應在如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分，提供合計共一五七‧一五平方公尺土地供作通行之用者，通觀上開一切證據資料，符合兩造立約當時之真意。證人林吉益供證及上訴人等主張系爭合約書第一條記載土地之位置係屬誤載者，與實情相符，應堪採信。
六、被上訴人又抗辯：系爭合約書內容，因有：①預定之道路呈現斷移不接續現象，客觀上無法供作南北通行使用，②且該預定道路之開闢需通行同段九一０號、九一八地號之二筆國有地，始得與道路相通，系爭合約成立時未經財政部國有財產局之同意，③又系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為養殖用地，依法不得作為道路用地等因素，系爭合約之標的係屬自始客觀不能，而為無效云云；惟查：系爭合約書之記載僅係語意不明，兩造之真意應係指在如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地開闢道路，以供南北道路通行之用者，已如前述，並無何預定道路呈現斷移不接續，客觀上無法供作南北通行使用情形。至於兩造間預定供作通行之土地，是否另須通行訴外人土地始得與現有道路連絡？是否已得訴外人同意通行？與契約當事人客觀上能否提出契約所載給付之土地者，係屬二事，縱未經第三人同意通行該第三人土地，系爭契約標的亦無何客觀給付不能可言；此外兩造簽訂之系爭合約書目的，在使全體土地所有人均得利用他人之土地與現有道路連絡，系爭被上訴人所有土地之使用分區雖為一般農業區，使用地類別為養殖用地，依法不得全部作為道路用地，然是否全然不得就部分土地供作通行之用，要非無疑；參以系爭道路用地，僅由被上訴人提供部分土地供上訴人等通行之用，並未變異其使用分區種類，核係完成養殖用地目的之容許範圍內行為，被上訴人上揭抗辯亦屬無據。
七、被上訴人復抗辯：被上訴人於訂約時，若知預定道路開闢之位置為如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地，即不致為同意提供土地之意思表示，此一錯誤意思表示，業經被上訴人於原審八十七年一月十三日審理時當庭撤銷，系爭合約亦已不存在云云；惟查系爭合約書內容因語意不明，雖有誤認之虞，然兩造間簽訂系爭合約書之真意，就預定道路之位置，確如本判決附圖所示Ｄ、Ｂ、Ｅ部分土地者，已如前述，被上訴人並無何意思表示錯誤情形，其抗辯所為意思表示係屬錯誤云云，已有未符實情之違誤。況縱其抗辯意思表示確有錯誤，然系爭合約書既係於八十六年一月間訂立，則被上訴人遲至原審法院八十七年二月三日行準備程序時，始當庭具狀抗辯撤銷意思表示，亦已逾民法第九十條所定錯誤之意思表示撤銷權行使之一年除斥期間，被上訴人上揭抗辯，亦不足採。
八、綜上所述，上訴人等主張系爭「道路土地開發合約書」就被上訴人應提供作通行使用之土地位置、面積，應如本判決附圖所示Ｄ部分、面積五．八四平方公尺、Ｂ部分、面積一三三．二二平方公尺及Ｅ部分、面積一八．０九平方公尺土地，上訴人等依約對上開土地有通行權存在，因被上訴人否認之，致上訴人等在私法上之地位有受侵害之虞，而有即受確認判決之法律上利益，並得請求除去妨礙者，於法核無不合；從而，上訴人等求為：確認上訴人就被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段九一一之一地號，如本判決附圖所示Ｄ部分、面積五．八四平方公尺、Ｂ部分、面積一三三．二二平方公尺、Ｅ部分、面積一八．０九平方公尺土地有通行權存在，被上訴人並應將如本判決附圖所示Ｂ部分之建物拆除，供上訴人通行使用者，洵屬有據，應予准許。原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。
九、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人林吉益、林鍾秀春，無非係在證明兩造約定開闢道路之位置，惟其等業於原審法院及本院前審到場供證詳盡，別無訊問必要；此外兩造其餘攻擊、防禦方法之陳述，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日~B法院書記官 劉 清 洪