臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第三八號 Ｊ
上 訴 人 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 溫 文 昌複 代 理人 曹 宗 彝 律師上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 鍾 竹 簧 律師被 上 訴人 甲 ○訴訟代理人 陳 水 聰 律師複 代 理人 陳 宏 義 律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十三日台灣雲林地方法院第一審判決（八十七年度訴字第四三四號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院（言詞辯論終結日期：九十二年十一月十八日）判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認上訴人丙○○就坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在。
上訴人丙○○應將前項房屋，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。
除確定部分外，第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人中國農民銀行股份有限公司方面（以下簡稱農民銀行）：
一、聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）確認被上訴人丙○○就座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在。（三）被上訴人丙○○應將座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四０一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋一棟，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。（四）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於被上訴人丙○○與甲○○間就系爭建物之買賣契約是否無效部分：⒈不動產物權之取得及變更，非經登記不生效力：按不動產物權，依法律行為而取
得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第七百五十八條所明定。新建房屋無論已否全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，此觀之最高法院七十七年度台上字第七九０號判決意旨自明。查本件系爭房屋之原始起造人為被上訴人甲○○之前手，惟並未為保存登記，被上訴人丙○○固係依據與甲○○之買賣契約，辦理系爭房屋之第一次登記，然就甲○○與丙○○而言，此項移轉登記係依買賣契約之法律行為所為之處分行為，自非經登記不得為之，換言之，該房屋應先以原始起造人名義為第一次登記後，再依續移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記予被上訴人丙○○，始生不動產物權移轉效力，乃被上訴人丙○○逕以其名義為所有權第一次登記，揆之上述說明，此項登記既不生效力，被上訴人丙○○當無從取得系爭房屋之所有權，是該屋之所有權人應仍為原始起造人，自無疑義。⒉無物權移轉之意思表示一致者，其物權之移轉亦不生效力：又按當事人互相表示
意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條亦有規定，是契約之成立，無論其方式如何，皆應有當事人雙方之合意為其基礎，始足當之。本件依被上訴人丙○○與甲○○對於系爭房屋之買賣契約書觀之，固為被上訴人甲○○與丙○○所簽訂，惟甲○○與丙○○素未謀面，亦不相識，更未將系爭房屋出售予丙○○，此業經甲○○於台灣雲林地方法院八十五年度訴字第三六二號民事案件中所陳明在卷，並有該案判決書一份可稽，而被上訴人丙○○亦於台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四八０四號刑事案件中，自陳訴外人許瑞宜為其夫，平日即借用其名義處理事務，其不知許瑞宜實際營業情形，此觀之該案之不起訴處分書所載自明，參酌該項買賣契約書內，並未載明任何由許瑞宜代理被上訴人丙○○簽訂之文字，亦無丙○○所出具委任許瑞宜代理簽訂該買賣契約之書據，故該契約簽訂時，被上訴人丙○○甚至並無所悉，而該契約復非第三人利益契約，則被上訴人甲○○與丙○○間就該買賣契約及其後系爭房屋之物權移轉之意思顯均未合致，是縱系爭房屋已登記為被上訴人丙○○所有，依上所述，其所有權自仍屬該屋之原始起造人所有。⒊法律行為之代理或委任，該法律行為如依法應以文字為之者，其代理權或處理權
之授與，亦應以文字為之，否則不生效力：⑴關於法律行為之代理部分─由於代理權之授與與其基本的法律關係係屬二事，實務上乃認為發生基本法律關係的契約縱為要式行為，授權行為亦不必為要式苟有授權行為之意思表示，代理權即已發生，代理人於代理權限內，以本人名
義所為之意思表示，即直接對本人發生效力。其結果，在委任契約，依修正前之民法第五百三十一條規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。」茲若委任人違反上開規定，未以文字授與處理權，委任契約尚無從認為合法成立，而以意思表示授與代理權之行為則已有效成立。此際，委任人似難以與代理人間內部關係之委任契約為不成立，主張對外關係之代理法律行為為無效。則民法第五三一條規定，豈非成為具文？因此，在解釋上宜認基本的法律關係依法應以文字為之者，本人授與代理權時，亦應以文字為之，以相互呼應，求其一致。
⑵關於委任為法律行為部分─再按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律
行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；又受任人受概括委任者，得為委任人為一切法律行為，但為不動產之出賣或設定負擔，須有特別之授權，修正前之民法第五百三十一條、第五百三十四條第一款分別定有明文。而所謂不動產之出賣，應包含不動產所有權或其他物權出賣契約之訂立及不動產所有權或其他物權之移轉；且前開二規定，均屬法律之強制規定，如有違反，受任人所為之法律行為即屬無效。⑶本件被上訴人丙○○於被上訴人甲○○在台灣雲林地方法院告訴其與其夫許瑞
宜詐欺案件中，均陳稱其係概括授權予其夫許瑞宜處理系爭房屋買賣事宜，而系爭房屋之保存登記，不論其係因買賣或信託之讓與擔保而為，該項法律行為均應以書面為之，且需有持別之授權，方得為之，故被上訴人丙○○之夫許諯宜既稱係丙○○之代理人，依前開學者見解及說明，其受任處理該項事務，不僅應有書面之委任，及特別之授權，且其代理權授與亦應有書面，始為合法。
然被上訴人丙○○之夫許瑞宜，於為該法律行為之時，並無任何被上訴人丙○
○書面之特別授權，其所為之系爭房屋保存登記法律行為，當然無效，職是，被上訴人丙○○根本無從取得系爭房屋之所有權，該保存登記亦應予以塗銷。⒋又被上訴人丙○○之訴訟代理人許瑞宜，於庭訊時自承其與被上訴人甲○○係成
立信託擔保契約，而任何人不得將大於自己所擁有之權利讓與他人，本件甲○○就系爭房屋既僅有事實上處分權而無所有權，其亦無法將所有權信託讓與給丙○○，縱雙方約定屆期債權未清償由丙○○取得系爭房屋所有權，丙○○亦無法自甲○○繼受取得所有權甚明。況參考民法第八百七十三條第二項「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效」，及同法第八百九十三條第二項「約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效」等禁止流抵及流質契約之規定，可知兩造所約定債務人甲○○於其債務屆期未清償即由債權人丙○○取得擔保物所有權之約定為法所禁止，應屬違背禁止規定及公序良俗而無效。
㈡關於上訴人得否依民法第二百四十四條之規定撤銷詐害債權部分：⒈本件被上訴人丙○○與被上訴人甲○○之買賣契約，係信託的讓與擔保行為，且係先有債權後加擔保，為無償行為：
⑴按債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之
行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以予撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號判例著有明文。可知所謂如無對價關係，係指如債權已發生，嗣後再針對該債權設定擔保，則該設定擔保之行為，即屬之，自屬無償行為。
⑵查被上訴人丙○○主張其與被上訴人甲○○間為債權擔保而信託讓與系爭房屋
行為，既係因為借款而設定擔保，性質上應屬有償行為云云，惟查，被上訴人丙○○依據其與被上訴人甲○○之買賣契約所為系爭建物之保存登記行為，依據台灣雲林地方法院八十五年度訴字第三六二號民事確定判決所認，係信託的讓與擔保行為，且係先有債權後加擔保，揆諸前揭實務見解，係無償行為，則被上訴人丙○○該項之主張，即非可採。
⒉被上訴人丙○○引用最高法院判例，主張上訴人無權撤銷丙○○與甲○○之詐害行為，皆於法無據：
⑴查本件被上訴人丙○○引用最高法院五十五年度台上字第二八三九號判例，被
上訴人甲○○向訴外人許瑞宜借款，為擔保而將系爭房屋與被上訴人丙○○成立讓與擔保契約，一方面固生減少積極財產同時亦減少其消極之財產，於其資力並無影響，尚難謂有詐害行為，另引用最高法院五十九年台上字第三一三號判例及最高法院四十八年台上字第三三八號判例，認有害債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態；設定有擔保物權之債權，如其擔保物之價值超過債權額，則債權已獲得保障，債權人無由行使撤銷權，以資保全，例如債務人買受土地當時，價格尚屬相當，縱日後地價暴跌，致出賣土地之價金已不足清償債務者，亦不得指為詐害行為。且該土地經執行後，第一次拍賣價格達新台幣（以下同）二千七百五十三萬四千元及上訴人已陸續再受償六百四十九萬餘元，被上訴人甲○○並無詐害行為云云。
惟查，被上訴人丙○○所主張及引用之實務見解，均屬債務人有償行為詐害債權之情形，本件上訴人尚主張被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間就系爭房屋之買賣契約及丙○○其後將該屋保存登記於其名下之行為，乃信託之讓與擔保之行為，且為先有債權後加擔保之無償行為，已如前述，被上訴人丙○○此部分主張，與上訴人依無償行為詐害債權之理由所提起撤銷之訴部分，並無關涉。
⑵次查，被上訴人甲○○就系爭房屋坐落之三一二之三五號土地設定抵押向上訴
人借貸一千四百八十萬元，該地號土地經被上訴人甲○○之債權人聲請於八十六年五月十四日第一次公告拍賣系爭土地時，底價達二千七百五十三萬四千元，至八十六年七月三十日第三次拍賣時，其公告之拍賣底價仍達一千七百六十二萬三千元，直至八十六年九月十七日第四次拍賣，仍無人應買該土地，且其價值顯已不足清償債權人之債權，此與被上訴人丙○○所引用最高法院五十九年台上字第三一三號判例就擔保物價值超過債權額情形所為之釋示者，實屬南轅北轍，毫無相干，自難執此謂上訴人不得提起撤銷之訴，且不動產之價值，原本因時而異，端視當時之經濟環境好壞、買受人之需求、土地之占有狀況等
諸多因素而定，而現今經濟不景氣，系爭土地之價值甚低，實無可能清償上訴人之債權，且本件系爭房屋之讓與，已足以減少系爭房屋供作上訴人債權之擔保，使上訴人債權不能完全之受償，應認係詐害上訴人之債權，因此，縱使上訴人已陸續再受償六百四十九萬餘元，而該土地現在之拍賣底價已低於上訴人就土地所設定之抵押債權，適足以說明系爭房屋之讓與，確實有害於上訴人之債權，被上訴人丙○○此部分之抗辯，即無理由。
⒊本件所爭執者厥為上訴人知悉之時間，已否逾民法第二百四十五條所定一年之除
斥期間，茲述其梗概如後─⑴本件系爭建物所坐落之土地於八十五年間固曾遭訴外人李輝順聲請強制執行，並先後為五次拍賣，然查上開執行程序係針對系爭建物所坐落之土地而為，並
非拍賣該建物，上訴人原無從自此得知系爭建物之所有權業經移轉並辦妥保存登記。
⑵次查本件系爭建物被上訴人丙○○為保存登記之時間為八十四年十一月間，此
有建物登記簿謄本附卷可稽，而訴外人李輝順聲請強制執行之時間，依鈞院所調閱之台灣雲林地方法院八十五年度執字第三０四七號強制執行事件之卷宗觀之，係在八十五年間，則當時該建物所登記之所有權人顯然已為被上訴人丙○○，乃台灣雲林地方法院民事執行處於拍賣公告中，就此項情形並未載明，當時附於執行卷內之土地登記簿謄本內，亦未標明該土地上有保存登記之建物，則在該執行程序中，除聲明不行使抵押權外，俱未參與之上訴人，又如何知悉
該建物已經移轉予丙○○，並辦妥保存登記？由此益見，當時上訴人確實未知悉系爭建物已經被上訴人甲○○以信託之讓與擔保之方式讓與被上訴人丙○○之事實。
⑶退步言之，縱認上訴人當時有可能知悉該建物業已由被上訴人丙○○辦理保存
登記，惟依當時強制執行法之規定，抵押權人得不行使抵押權參與分配，故如上訴人聲明不行使抵押權，則該土地之拍賣價格若不足以清償第一順位抵押權，其拍賣即屬無實益，而應予撤銷，故上訴人之債權亦不至因此而受有損害，此尚與撤銷詐害債權之要件不符，故不能從當時即起算其除斥期間，甚為明灼。
⒋又被上訴人丙○○固於鈞院審理中提出許瑞宜與上訴人斗六分行前經理歐續談話
之錄音，及上訴人董事會稽核室所提出之專案查核報告，惟此均無法證明上訴人行使撤銷訴權時，已逾除斥期間─⑴被上訴人丙○○所提出許瑞宜與上訴人斗六分行前經理歐續談話之錄音，是否
真實？是否確為歐續之言？上訴人並無從知悉，於此否認該項錄音帶內歐續之談話為真正，應請被上訴人丙○○舉證證明之。
⑵次依被上訴人丙○○所提該錄音帶談話之內容之譯本觀之，許瑞宜與歐續自始
至終僅在談論被上訴人甲○○以系爭建物所坐落之土地設定抵押向上訴人借款之債務處理問題，初未涉及歐續是否知悉該建物已登記為被上訴人丙○○所有之事實，及於何時知悉之情形，根本無從自該錄音帶證明上訴人於八十四年間即已知悉系爭建物業經被上訴人丙○○為保存登記，雖於錄音中歐續有提及「那房子又不能抵押，這塊地也有這價值」、「那就是這屋殼的問題，不然早就被買走了」等語，惟其言下之意，乃謂該屋未保存登記，故無從一併設定抵押，而該屋又係在抵押權設定前所興建，故該項債務於處理上較為困難，由此益見，上訴人就該屋已被保存登記之事實，並無所悉。
⑶至上訴人董事會稽核室所提出之專案查核報告中所敘及「台端所指貸款案於八
十四年八月發生逾期後，斗六分行即對借、保人財產辦理假扣押查封等手續，於八十五年一、二月間取得執行名義，八十五年六月該案抵押品遭他債權人聲
請拍賣，該行鑑於該建物之所有權正由借戶與第三人訴訟中，若勉予具狀參與分配或執行，恐造成該行損失，若該訴訟由借戶勝訴，土地與建物一併拍賣，債權金額回收可大為提高，‧‧‧」等文，僅在說明當時上訴人知悉被上訴人
甲○○因建物所有權誰屬與被上訴人丙○○之間有所爭訟，尚無法證明上訴人對於被上訴人甲○○以該建物為擔保信託之行為有所知悉，且因上訴人一直認為該建物為未辦保存登記之建物，故就該建物之所有權誰屬，本欲待被上訴人丙○○及甲○○訟爭結果，再行處理，實不知當時該建物已因信託之讓與擔保關係，為被上訴人丙○○所保存登記。
⒌退步言之，縱認上訴人知悉之時間較早，因民法第二百四十四條所定撤銷權行使
之除斥期間，其所謂「知悉時」，應自債務人之有償或無償行為確已害及債權，且債權人知悉該害及債權之事實時起算，故上訴人亦尚未逾該除斥期間─
⑴按撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十
年而消滅，民法第二百四十五定有明文。所謂知有撤銷原因時，係指「知悉撤銷權要件之各項事由」而言，故無償行為須知有詐害事實，有償行為則須知悉詐害意思。又所謂害及債權，乃指因債務人之行為致債權不能獲得滿足而言，倘債務人之資產尚足以清償債務時，對於債權既無妨礙，自不得撤銷之，故設
有擔保物權之債權，如其擔保物之價值超過債權額，則債權已獲得保障，債權人即毋庸亦不得行使撤銷權，以資保全，乃屬當然。
⑵而查被上訴人甲○○就系爭房屋坐落之三一二之三五號土地設定抵押向上訴人
借貸一千四百八十萬元，該地號土地經被上訴人甲○○之債權人聲請於八十六年五月十四日第一次公告拍賣系爭土地時，底價達二千七百五十三萬四千元，至八十六年七月三十日第三次拍賣時，其公告之拍賣底價仍達一千七百六十二萬三千元，直至八十六年九月十七日第四次拍賣，其公告拍賣底價始低於上訴人貸與甲○○之一千四百八十萬元，故於八十六年九月十七日前，上開土地如得以拍定，其拍賣所得價金仍足以清償上訴人之第一順位抵押債權，按之上開法律見解，因上開土地即擔保物之價值仍超過上訴人債權，上訴人本不得行使撤銷權，撤銷該詐害行為，換言之，於八十六年九月十七日前，上訴人並未具備民法第二百四十四條之撤銷權行使之要件，自無起算行使撤銷權除斥期間可言。職是，上訴人縱如被上訴人丙○○所言，早已知悉系爭房屋業經丙○○辦理保存登記之事實，因當時尚無撤銷權，其撤銷權行使之除斥期間，當無從自知悉時起算，嗣後因系爭房屋坐落土地之拍賣價格，已不足清償上訴人債權，上訴人方具備提起撤銷之訴之要件，其一年除斥期間始開始起算，從而，上訴人於八十七年三月提起本訴，尚未逾除斥期間甚明。
⑶又上訴人知悉丙○○已登記為系爭房屋之所有權人，亦緣於八十六年六月間，郭耀崑以被上訴人丙○○為債務人聲請拍賣系爭房屋時，該知悉時點距上訴人起訴亦未逾一年，被上訴人之主張不可採甚明。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：（一）原判決第一、三項關於撤銷上訴人丙○○與甲○○間於八十四年十月三日、八十四年十一月十五日就系爭土地上之建號四０一六號即系爭房屋所為讓與擔保及所有權登記行為部分及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，上訴人農民銀行在第一審之訴除確定部分外駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人農民銀行負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第
二款至第六款情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。同法第二百五十六條第一項第三款復規定，擴張或減縮判決事項之聲明者不在此限。上訴人中國農民銀行於上訴中為訴之追加，擴張上訴聲明第三項，為獨立之聲明，主張於先位聲明認所有權不存在之訴或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由時，上訴人丙○○皆應將系爭建物之所有權登記塗銷。上訴人丙○○並不同意上訴人中國農民銀行上述之追加。且所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，即其擴張或減縮僅生訴之聲明之變更追加，並不同時生訴訟標的之變更追加者而言。中國農民銀行先以確認所有權不存在而請求塗銷所有權登記，後又追加本於撤銷詐害債權而請求塗銷所有權登記，顯為法之所不許。
㈡系爭坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上，建號：四０一六，即門
牌號碼：斗六市○○街○○○號房屋，現之所有權人仍為上訴人丙○○，在甲○○未清償借款前，上訴人丙○○無移轉予甲○○之義務，兩人間之讓與擔保契約有效。
⒈系爭四０一六建號房屋，係依被上訴人甲○○與丙○○間於民國八十四年十月三
日所訂立之契約而辦理登記，該契約書第三條明白約定：「因未保存，甲方（即甲○○）同意在契約成立後配代書，以乙方（即丙○○）名義申辦建第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予執行機關。」上訴人丙○○因此依土地登記規則第七條第二、三項所規定，由甲○○提出戶籍謄本等文件配合辦理而辦妥保存登記。目的無非係做為甲○○借貸新台幣貳佰貳拾萬元之擔保；足徵該房屋實質上係為甲○○為擔保債務所為之信託讓與擔保。此有原審法院八十五年度訴字第三六二號民事確定判決可稽。而信託的讓與擔保契約，並非法所不許。最高法院七十年台上字第一０四號判例亦指：「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受償。」係爭房屋以丙○○名義辦理保存登記，是為法之所許。⒉按土地登記規則第七條第二項、第三項明定：「②實施建築管理前建造之建物，
無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之左列文件之一：一、曾於該建物設之戶籍謄本。二、門牌編訂證明。三、編納房屋稅憑證。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。③前項建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」上訴人丙○○辦理系爭房屋所有權第一次登記之事實，皆需甲○○提供上開証件始可登記。而原審向雲林縣斗六地政事務所函查系爭房屋所有權第一次登記申請資料得知，本係違章建築，嗣上訴人丙○○辦理建物所有權第一次登記無訛。並審查系爭房屋所有權第一次登記申請資料核與前開規定相符，而甲○○亦承認同意書上印章之真正。且被上訴人甲○○與丙○○所訂立系爭房屋不動產買賣契約書第三項亦明白約定：「因未保存，甲方（即甲○○）同意在契約成立後配合代書，以乙方（即丙○○）名義申辦建第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予執行機關。」上訴人丙○○因此辦妥保存登記，已合法取得系爭房屋所有權。
⒊被上訴人甲○○為擔保其對許瑞宜之債務，將系爭房屋辦理保存登記在上訴人丙
○○名義，係雙方約定指定登記與丙○○名義。非為法所不准許，按八十五年一月信託法公布施行前，我國民間俗稱之「信託」，顧名思義係指信任委託而言，乃一概括性之名詞，其所涵蓋之範圍極廣，與信託法第一條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」之情形，尚屬有間。是則，本件因借貸而使用丙○○之名義為不動產之登記，雖未有何經濟上之特定目的，仍不妨成立類似信託之委任契約，自可類推適用民法有關委任之規定，此有關登記名義之約定，自屬合法有效。
⒋上訴人中國農民銀行既又主張丙○○與甲○○就系爭房屋有買賣關係，且為無效
，併又主張甲○○與丙○○所立契約屬流抵契約亦無效。又主張甲○○就系爭房屋僅有事實處分權無所有權，丙○○無從繼受取得所有權又對屬債權讓與擔保不爭執云云；十分矛盾。
⑴按抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，與抵押人訂立契約，取得抵押物
所有權，有省時、省費，得價較高之利，故法律規定許可之（民法第八七八條）。至於在設定抵押權當時，或於債權清償期屆滿前，為屆期未為清償，抵押物之所有權，移屬於抵押權人之約定者，可使債務人因一時窮迫，未遑熟慮，將高價之不動產，以較少金額抵押，不得不接受此項不利於己之約定。故為保護債務人之利益起見，自羅馬法以來，立法例上，不乏設禁止為此項之約定者。我民法第八七三條第二項即規定：「約定於債權已屆清償期，而未清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。」違反第八七三條第二項之規定者，僅其所為抵押物之所有權，移屬於抵押權人之約定為無效而已，至於抵押權本身，並不因之亦歸無效。抵押權人於屆期未受清償，仍得聲請法院拍賣抵押物，自不待言。
⑵綜觀甲○○與丙○○間所立之所謂：「買賣契約書」並無任何流質文字之約定
。甲○○因借貸關係而同意將系爭房屋由丙○○辦理保存登記，只要甲○○清償所貸之款項，丙○○本即應將系爭房屋移轉返還甲○○。而系爭房屋辦理保存登記既係信託讓與擔保作用，此抵押作用，既非法所不許，即抵押權本身，並不因之無效。最高法院二十二年上字第三三四四號判例亦謂：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定無效，固為民法第八百七十三條第二條之規定。惟抵權權設定契約，並不因而無效」同此見解。民法第八十七條第二項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」既原審判決亦認定丙○○與甲○○間所訂所謂「買賣契約」屬信託讓與擔保，亦為上訴人中國農民銀行所不爭執。
丙○○又已合法取得系爭房屋所有權第一次登記，既非流抵契約，何來無效，因此在甲○○未償還欠款前不能認定上訴人不能保有系爭房屋之權利。
㈢上訴人丙○○與甲○○間之信託讓與擔保之有償行為，上訴人中國農民銀行無行使撤銷之理由：
⒈按民法二四四條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。」「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」足知，撤銷權之行使係剝奪第三人（受益人）之利益，以保護債權人之債權，惟債權人之債權（靜的安全）固須保護，第三人之利益（動的安全）亦不能不予顧及。在無償行為，第三人之受益既非付出代價而來，則雖剝奪之，亦不過喪失無償所得之利益而已，並未發生何等積極的損害，故於此情形，與其保護無償受益之人，何若保護債權將受危害之債權人，因而逐寬其撤銷權之要件，使不問其主觀意思如何，概得撤銷；至若有償行為則不然，第三人之受益，既付代價而來，則債務人亦因之而有所取得。付代價，則撤銷時將遭損害；有所得，則雖不撤銷亦未必對於債務人之資力，有大影響，故法律上乃加重其要件，非債務人與受益人均有惡意時，即不得撤銷，以期對於債權人之利益，及交易之安全，能兼籌並顧也。
⒉而行使撤銷權之要件：
⑴須債務人曾為法律行為。
⑵須其行為以財產為標的。
⑶須其行為有害一般債權，按債務人之總財產（一般財產）乃全體債權人之共同
擔保。必也債務人之行為足以減少共同擔保致害及全體債權人之一般債權時，方得行使撤銷權。若僅有害於以給付特定物為標的之債權（特定債權），則不得行使撤銷權。所謂有害一般債權，指債務人之行為，足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權不能受完全之清償而言。此一要件，最關重要，蓋債務人雖積極地減少其財產，但其資力雄厚，償債尚綽然有餘時，債權人即不得妄加干涉其行動。因而必須其減少財產之行為，足以有害債權之受償始可。
①債務人之資力：債務人之資力問題，不外為下列各點：①債務人之資力之算定
：債務人之積極財產中，應將債務人之信用、勞力等評價算入，而附條件與附期限之債權，亦應為相當之評價算入之。②資力算定時期：債務人所為減少財產之行為，不止一次時，應就各個行為當時，算定資力狀況。③清償及代物清償是否與債務人之資力有影響。債務之清償，固為積極財產之減少，但同時亦為消極財產之減少，由債務人之總財產上觀之，不但無何變化，且債務人亦不能因有甲債權之故，對於乙債權拒絕清償也。於與清償有同一效力之代物清償，祇要依相當之評價而為之者，自亦不得認為詐害行為。④不動產或其他財產之出賣，是否影響債務人之資力；對積極的財產，無價或以不當的低價減少時，當然為詐害行為，但以相當的對價出賣不動產或其他財產時則如何，以相當對價出賣不動產，不惟不成為共同擔保之減少，且若以之為詐害行為而得撤銷時，則對於債務人運用不動產之有利的換價，而謀取經濟上之更生，必有所妨礙，同時買賣之對方竟因債務人對於代價之用途如何，而有被撤銷之虞，實亦有害交易之安全，故以相當對價出賣不動產一事，並不得認係詐害行為。
②債權人之附有物的擔保之債權：例如附有質權或抵押權等特別擔保之債權，於
算定債務人資力之際，應於優先受償之限度內，由積極財產及消極財產中分別扣除，而於擔保物之價額不足清償之債權額之限度內，其債權人始得行使撤銷權。
⒊對債務人有償行為之撤銷，尚須具備下列主觀要件：
⑴須債務人為惡意，民法二四四條二項有「於行為時明知有損害於債權人之權利
者」等字樣，當然係採認識主義無疑。所謂認識係指行為當時之認識而言，苟行為當時無認識，於行為後雖有認識，亦不得撤銷。又其無認識是否有過失，亦在所不問。
⑵須受益人亦為惡意，所謂受益人指由債務人之行為直接或間接受利益之人而言
，債權人撤銷權之行使，不僅債務人須為惡意，即受益人亦須為惡意始可，民法二四四條二項有「以受益人於受益時，亦知其情事者為限」等字樣，即揭明此旨。又此之惡意當然亦採認識主義，即受益人對於債務人行為之有害債權一事，有所認識即可，又其認識，以受益時為準定之。至於受益人不論係直接受益人，抑間接受益人，須一律有惡意，否則不能撤銷。
⒋八十四年十月三日，甲○○及黃生盈欲向許瑞宜方借貸新台幣二二０萬元與甲○
○，甲○○為擔保此筆債務，除提供其所有系爭房屋所在基地即斗六市○○段三一二─三五地號土地及黃生盈提供其名下坐落斗六市○○段四三九─三０地號土地及其上房屋為共同權利標的而設定次順位抵押權。同時將系爭房屋由上訴人丙○○辦理保存登記名下。
⒌按最高法院四八年台上字第三三八號判例：「債權人對於債務人所為之有償行為
，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而可，否則無撤銷權行使之可言。」同院五九年台上字第三一三號判例：「有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，又擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照民法第八百八十一條及八百九十九條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性，凡此各點，於處理撤銷權事件時，不能不予注意。」又最高法院四八年台上字第三三八號判例：「債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而可，否則無撤銷權行使之可言。」足見行使撤銷之要件，須債務人曾為以財產為標的之法律行為，有害及債權。而主觀要件，須債務人有償行為時明知有損害債權人之權利，有償行為之受益人於受益時亦知其情事。債權人始得聲請法院裁判之。倘債務人於行為時，尚有資力清償債務，縱其結果，致債務人之財產日形減少，仍不得撤銷之。例如債務人買受土地當時，價格尚屬相當，縱日後地價暴跌，致出賣土地之價金已不足清償債務者，不得指為詐害行為。本件債務人甲○○於民國八十四年間借款，將系爭房屋信託讓與擔保予丙○○，以擔保借款二百二十萬元債務之際，系爭土地之價值超過中國農銀之債權甚多，足供清償。由雲林地院八五年執字第三０四七號強制執行事件（庚股）就房屋所在之斗六市○○段三一二─三五地號土地鑑定價格及第一次拍賣價達二七五三萬四０００元即可了然，更何況延至今日，農民銀行已陸續再受償六四九餘萬元，甲○○並無詐害行為。即使上開土地因法院屢次拍賣而減價，亦是由於外在大環境之整體經濟因素，非由於債務人之行為所形成，當不能因此遽指為債務人有詐害行為。反之，若市場行情大好，土地因而增值，中國農銀豈亦能再指摘債務人有詐害行為。由此可知，債務人甲○○之行為是否為詐害行為係以行為當時為準，非以嗣後債務人財產市之漲跌為據。
⒍甲○○與丙○○間，就雲林縣斗六市○○街○○號房屋所為之讓與擔保行為，上
訴人中國農銀斗六分行於丙○○就上開房屋八四年間為保存登記時，已完全知曉，為此於前審請求傳喚當時該分行經理即處理此事之歐續証言，歐續到庭證稱，其於八十四年八月一日至八十六年七月一五日任職上訴人之斗六分行，其當時處理土地沒有處理房屋；足見其已知房屋已非其債務人甲○○所有。此有：
⑴歐續所承認之許瑞宜與歐續於八十七年四月二十七日之對話錄音，前審堪驗無
誤在卷，歐續提及「那房子又不能抵押，這塊地也有這價值」「那就是這屋殼（建物）的問題，不然早就被買走了」，許瑞宜說：「你看我處理多久了？你在斗六分行多久？」歐續答：「二年。」，許又說：「二年，你到職之後我們就在處理本件，又你已經離開八個月。」歐續答：「九個月了。」足以證明八十四年間系爭房屋由丙○○辦理保存登記後，雙方即常洽談如何共同解決房屋、土地及追償甲○○債務之問題。
⑵財政部金融局於八十七年十月二十一日以台融局二字第八七七五一０七一號函
，指出上訴人中國農銀董事會稽核室提出專案查核報告，八十五年一、二月間對債務人甲○○及連帶保証人林清江取得執行名義，同年六月，本件抵押品遭他人聲請拍賣，上訴人鑑於該「建物所有權正由借戶（甲○○）與第三人（丙○○）訴訟中」，因此中國農銀於八十五年四月二十六日就雲林地院八十五年度執字第五四一號債權人李輝順執行案中才具狀不參與分配。按民法第二四四條規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第二百四十五條定明文。被上訴人欲行使撤銷權，應證明債務人甲○○所為之有償行為，於「行為時」明知有損害債權人之權利者，且以受益人於受益時亦知其情事者為限。本件縱始有得撤銷之理由，然中國農銀於八十四年十一月間已知系爭房屋由丙○○取得或八十五年六月底已知曉時，其至本件八十七年三月十七日才起訴，早已逾一年之除斥期間。
三、證據：援用歷審所提證據。
丙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中之聲明略以：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人確實有向上訴人丙○○借款二百萬元，才會讓她辦理系爭房子所有權登記，後來因為無法還錢，才同意以該房子抵債。
三、證據：援用歷審所提證據。
丁、本院依職權函調台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四八０四號偵查卷、台灣雲林地方法院八十五度訴字第三六二號民事卷、八十六年度執字第二六一七號強制執行卷、八十五年度執字第三０四七號強制執行卷。
理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查上訴人農民銀行原起訴本案（指已確定之撤銷強制執行程序以外部分）之聲明第二項係主張「「被告丙○○、甲○○間於民國八十四年十月三日、八十四年十一月十五日就坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地上之建號四０一六號即門牌雲林縣斗六市○○街○○○號房屋建物所為讓與擔保及所有權登記行為應予撤銷。」、第三項「確認被告丙○○就座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在。」、第四項「被告丙○○應將前揭系爭房屋，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。」（原審卷第一宗第三、四頁，其嗣後之書狀亦為相同之記載，見原審卷第一宗第五０及五一頁、第二宗第一七七及一七八頁。另於原審八十七年六月二十三日言詞辯論期日主張訴之聲明第二、三項是預備關係，八十七年十二月三十日言詞辯論期日主張起訴狀訴之聲明第三、第四項為先位聲明，第二項為備位聲明云云。），惟原判決事實欄却記載上訴人農民銀行第二項聲明之先位聲明為「（１）被告丙○○就座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在。（２）被告丙○○應將前揭系爭房屋，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。」，記載第二項聲明之備位聲明為「被告丙○○、甲○○間於民國八十四年十月三日、八十四年十一月十五日就坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地上之建號四０一六號即門牌雲林縣斗六市○○街○○○號房屋建物所為讓與擔保及所有權登記行為應予撤銷。」原審認上訴人農民銀行先位聲明（指確認房屋所有權不存在及塗銷登記部分）無理由予以駁回，後位聲明則有理由，判決上訴人農民銀行主張「被告丙○○、甲○○間於民國八十四年十月三日、八十四年十一月十五日就坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地上之建號四０一六號即門牌雲林縣斗六市○○街○○○號房屋建物所為讓與擔保及所有權登記行為應予撤銷。」部分勝訴。本院前審判決則認上訴人農民銀行先位聲明有理由，判決「一、確認上訴人丙○○就座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在。二、上訴人丙○○應將前揭系爭房屋，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。」，並因先位聲明有理由，不再審究後位聲明（指撤銷讓與擔保及所有權登記行為），上訴人丙○○不服提起第三審上訴，案經最高法院發回更審，上訴人農民銀行發回更審後，上訴聲明第二項請求判決「確認上訴人丙○○就座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在。」及第三項「上訴人丙○○就系爭房屋於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。」，並於理由內表明原判決所載先位聲明認所有權不存在之訴或後位聲明之撤銷詐害債權之訴其一有理由時，均應塗銷登記，原判決既認上訴人備位聲明「撤銷詐害債權之訴」認定有理由後，未再對上訴人訴請丙○○就系爭土地所有權登記予以塗銷之聲明予以斟酌，為此，於就原起訴之後位聲明「撤銷詐害債權之訴」如認有理由時，併追加請求「上訴人丙○○均應將前揭系爭房屋，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷。」查上訴人農民銀行追加「塗銷房屋所有權登記」與原後位聲明「撤銷詐害債權之訴」起訴基礎事實係同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項準用同法第二百五十五條第一項第二款規定，此項追加，於法核無不合，上訴人丙○○不同意此項追加，並無理由。
三、本件上訴人農民銀行起訴主張：被上訴人甲○○向上訴人農民銀行借貸一千四百八十萬元，提供被上訴人甲○○所有雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押權予上訴人農民銀行，並以地上房屋（門牌斗六市○○街○○○號）併供上訴人農民銀行借款之擔保，嗣因被上訴人甲○○另為擔保其對訴外人林文珍名義（由訴外人許瑞宜介紹）所負二百二十萬元之借款債務，乃由被上訴人甲○○簽訂不動產買賣契約方式，由上訴人丙○○買受取得系爭房屋，並辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，惟系爭房屋係違章建築，依法應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依序移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於被上訴人，始生不動產物權移轉效力，並參酌被上訴人甲○○與上訴人丙○○間所訂立之買賣契約內，未有訴外人許瑞宜代理上訴人丙○○之意旨及書據，顯見其間就系爭房屋所有權移轉之意思尚未合致，上訴人丙○○尚未取得系爭房屋之所有權；且被上訴人就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，縱被上訴人與上訴人丙○○間約定債務屆期未清償即由上訴人丙○○取得系爭房屋之所有權，上訴人丙○○亦無從自被上訴人繼受取得系爭房屋之所有權，且前開約定亦因違背禁止流抵契約而無效；另訴外人許瑞宜受任辦理系爭房屋保存登記事務，並無上訴人丙○○之書面特別授權，逕以上訴人丙○○名義為所有權第一次登記自不生效力。又系爭房屋係上訴人農民銀行之擔保物，上訴人丙○○無償或有償取得均侵害上訴人農民銀行之債權，自得訴請撤銷。上訴人丙○○對於系爭房屋之所有權登記，既有無效或得撤銷原因，上訴人農民銀行自得依民法第一百十三條或第一百十四條第二規定，請求上訴人丙○○回復原狀、塗銷系爭房屋所有權登記等語。（上訴人農民銀行另代位被上訴人甲○○及及訴外人郭耀崑提起第三人異議之訴部分，業經最高法院判決駁回確定在案）
四、上訴人丙○○則以：伊已辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，為系爭房屋之真正所有權人。而被上訴人甲○○為擔保借款而以信託讓與擔保方式，使上訴人取得系爭房屋之所有權，故在被上訴人甲○○清償借款前，上訴人丙○○自得以對抗被上訴人之同時履行抗辯權，持之對抗上訴人中國農民銀行。又依法律不溯及既往原則，被上訴人甲○○與上訴人丙○○間信託讓與擔保之法律行為並無信託法規定之適用；另上訴人丙○○同意訴外人許瑞宜以伊之名義買受系爭房屋，且系爭房屋買賣契約亦明白約定「被上訴人同意在契約成立後配合代書，以伊之名義申辦建物第一次登記」，實無以書面特別授權予訴外人許瑞宜以辦理系爭房屋保存登記之必要云云置辯。
五、被上訴人甲○○則以：被上訴人甲○○為加強對訴外人林文珍所負借款二百二十萬元債務之擔保，將系爭房屋信託讓與上訴人丙○○，被上訴人甲○○並非將系爭房屋出賣予上訴人丙○○，被上訴人甲○○且未曾同意以上訴人丙○○之名義辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，同意書上之簽名並非被上訴人甲○○之筆跡等語云云置辯。
六、上訴人農民銀行起訴主張：被上訴人甲○○曾於八十一年七月十八日以雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押，並兼以未保存登記之地上系爭房屋（門牌雲林縣斗六市○○街○○○號）為擔保，向上訴人農民銀行借貸一千四百八十萬元。八十四年十月三日被上訴人甲○○經由訴外人許瑞宜介紹向訴外人林文珍借貸二百二十萬元，除簽發同額支票交付外，並以訴外人黃生盈之不動產設定抵押權供作擔保，嗣被上訴人甲○○為加強上開借款之擔保，將系爭房屋另以簽訂買賣契約方式售予上訴人丙○○（訴外人許瑞宜之妻），並辦妥所有權移轉登記各情，為兩造所不爭，並據上訴人農民銀行提出借據、約定書、切結書、甲○○與丙○○間不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記簿、原審法院八十五年度訴字第三六二號民事判決（內容關於上訴人丙○○起訴請求被上訴人甲○○遷讓系爭房屋敗訴之判決）、甲○○之系爭房屋稅籍證明書為證（附於原審簡易庭卷第十七頁至第三十頁），上訴人農民銀行上開主張，堪信為真實。
七、本案應審究重點，厥在於：「上訴人農民銀行就系爭房屋，有無即受確認判決之法律上利益？」、「上訴人丙○○與被上訴人甲○○間系爭房屋之不動產買賣是否有效成立？其性質是否屬於信託的讓與擔保？」、「上訴人丙○○有無取得系爭房屋之所有權？上訴人農民銀行訴請確認上訴人對系爭房屋之所有權不存在，有無理由？」、「上訴人農民銀行得否撤銷被上訴人甲○○所為無償讓與行為，並塗銷上訴人丙○○就系爭房屋所有權之登記？」，經查：
㈠上訴人農民銀行就系爭房屋，有無即受確認判決之法律上利益？⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
」民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」、「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，此有最高法院三十二年度上字第三一六五號、四十二年度台上字第一０三一號著有判例可資參照。
⒉上訴人農民銀行主張於八十一年七月十八日貸予被上訴人甲○○一千四百八十萬
元，被上訴人甲○○為擔保前開債務之清償，提供被上訴人甲○○所有雲林縣六市○○段三一二之三五號土地設定抵押權予上訴人，並以書立切結書方式將其所買受之系爭房屋（借貸時尚未完成保存登記，八十四年十一月十五日始由上訴人丙○○完成第一次建築物所有權登記）併供上訴人農民銀行上揭債權之擔保，此有借據、切結書及土地登記謄本在卷可稽（參見原審卷第十七頁、第六十一頁、第二十頁），足見系爭房屋係供被上訴人甲○○向上訴人農民銀行借款擔保之標的物，上訴人農民銀行就系爭房屋有法律上之利益至明。
⒊被上訴人甲○○於八十四年十月三日由訴外人許瑞宜介紹向訴外人林文珍借貸二
百二十萬元，除簽發同額支票交付外，並以訴外人黃生盈之不動產設定抵押權供作擔保，嗣被上訴人甲○○為加強上開借款之擔保，將系爭房屋另以簽訂買賣契約方式售予上訴人丙○○（訴外人許瑞宜之妻），並辦妥所有權移轉登記予上訴人丙○○各情，有買賣契約書、建物登記謄本在卷可稽（原審卷第二十一頁、第二十二頁）。
⒋系爭房屋原為被上訴人甲○○提供與上訴人農民銀行借款之擔保物，遭被上訴人
甲○○出售與上訴人丙○○，並完成所有權移轉登記，對上訴人農民銀行而言，其法律上之利益顯受有損害，因此上訴人農民銀行就系爭房屋提起所有權不存在之訴，有即受判決之法律上利益甚明，其對上訴人丙○○提起確認就系爭房屋所有權不存在之訴，於法並無不合。
㈡上訴人丙○○與被上訴人甲○○間系爭房屋之不動產買賣契約是否有效成立？其
性質是否為信託的讓與擔保？⒈查被上訴人甲○○與上訴人丙○○於八十四年十月三日就系爭房屋簽訂不動產買
賣契約書，其內容係由上訴人丙○○向被上訴人甲○○以二百二十萬元價款買受系爭房屋，上訴人丙○○並於八十四年十一月十五日完成第一次建築物所有權登記，此有買賣契約書及建物登記簿謄本在卷可稽（原審卷第二十一頁、第二十二頁），就形式外觀而言，此項契約性質固屬買賣契約。
⒉上訴人農民銀行主張被上訴人甲○○所以將系爭房屋以買賣方式出售予上訴人丙
○○，係因被上訴人甲○○為擔保其向訴外人林文珍（由訴外人許瑞宜介紹）借款二百二十萬元之債務，除簽發同額支票交付外，並以訴外人黃生盈之不動產（雲林縣斗六市○○段四三九之三０號土地）設定抵押權供作擔保，嗣訴外人許瑞宜要求被上訴人甲○○加強上開借款之擔保，被上訴人甲○○乃於八十四年十月三日將系爭房屋以簽訂不動產買賣契約方式，出售與訴外人許瑞宜之妻即上訴人丙○○名義，名義上雖為不動產買賣契約，實質上僅係為加強債權之擔保，上訴人丙○○取得系爭房屋，並無出資各情，業據上訴人農民銀行提出被上訴人甲○○與上訴人丙○○簽訂之不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記謄本、臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四八０四號不起訴處分書各一件、房屋稅籍證明書二份為證，並有雲林縣斗六地政事務所函覆原審之系爭房屋所有權第一次登記相關資料在卷，為上訴人丙○○所不爭（本院卷第一百三十六頁）。而「甲○○與丙○○並不相識，亦未謀面」，此經被上訴人甲○○於原審法院八十五年度訴字第三六二號民事案件陳明在卷，核與上訴人丙○○於台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四八０四號刑事案中自承「訴外人許瑞宜係其夫，平日即借用其名義處理事務，其不知許瑞宜實際營業情形」相符。另證人林文珍於本院前審到庭證稱「是借給許瑞宜，再轉借給甲○○」（本院上字卷二第十四頁），綜上各情，足見被上訴人甲○○與上訴人丙○○間實際上就系爭房屋並無買賣行為，上訴人丙○○係無償取得系爭房屋之所有權，對上訴人農民銀行而言，此項被上訴人甲○○之無償行為，有害及上訴人農民銀行對被上訴人甲○○債權之擔保，應堪認定。
⒊上訴人丙○○辯稱「被上訴人甲○○與上訴人丙○○所簽訂系爭房屋不動產買賣
契約，係信託的讓與擔保契約」，並於本院準備程序中捨棄「買賣」關係之主張云云（本院卷第九十一頁）。按實務上所謂信託的讓與擔保，係指「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。」（最高法院七十年度台上字第一０四號判例參照），惟被上訴人甲○○並未積欠上訴人丙○○任何債務，且依被上訴人甲○○與上訴人丙○○所簽訂系爭房屋不動產買賣契約第三條、第六條內容「本標的因未保存，甲方（即甲○○）同意在契約成立後配合代書，以乙方（即丙○○）名義申辦建物第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予地政機關，‧‧‧」、「甲方（即甲○○）確知乙方（丙○○）購買本標的，在於體諒甲方一時需錢孔急而出賣本標的，乃純粹為幫助甲方，故乙方保證倘甲方隨時買回（或指定移轉第三人），乙方一定配合，其買回價金以第一條買賣價款為準，且移轉所須之任何費用均由甲方自理，但甲方如有第五條之情事時，甲方則不得要求以原價買回本標的。」，僅約定買賣後甲方（被上訴人甲○○）得隨時主張「買回」系爭房屋，並無「債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。」之約定，顯與債權人與債務人間「信託的讓與擔保」要件不相符合，難認上開不動產買賣契約性質係「信託的讓與擔保」。至於原審法院八十五年度訴字第三六二號判決理由二第一、二行雖記載「兩造雖訂有不動產買賣契約，然雙方之真意應在於對抵押債權之擔保」，係原審法院對系爭房屋買賣契約性質之判斷，查與上開不動產買賣契約內容係約定「被上訴人得隨時買回系爭房屋」情形有別，本院因此不受上開判決理由之拘束，附予敘明。㈢上訴人丙○○有無取得系爭房屋之所有權？上訴人農民銀行訴請確認上訴人對系
爭房屋之所有權不存在，並塗銷上訴人丙○○就系爭房屋之所有權登記有無理由？查系爭房屋係違建房屋，被上訴人甲○○於八十一年六月十五向前手塗冠福購買上開系爭房屋，惟未辦理所有權移轉登記，訴外人塗冠福則係於六十年三月二日自訴外人塗張蕊受贈系爭房屋等事實，業據原審法院依職權函雲林縣稅捐稽徵處查核系爭房屋原始資料屬實，有該處八七雲稅財字第０一二三四六函、八七雲稅財字第０三二九二一函各一份附卷可稽，並為上訴人丙○○、被上訴人甲○○所不爭，依法系爭房屋之所有權人應為「原始建築人」，足見被上訴人甲○○僅對其前手塗冠福有移轉系爭房屋所有權之請求權存在，在被上訴人甲○○向其前手取得所有權之前，僅有「事實上處分權」，從而上訴人丙○○由被上訴人甲○○僅取得系爭房屋之「事實處分權」，竟逕以其本人名義為所有權第一次登記，依民法第七百五十八條規定「不動產物權，依法律行為取得、設定及變更者，非經登記不生效力」意旨（被上訴人甲○○未取得系爭房屋之所有權登記，自無從將所有權讓與並登記與上訴人丙○○名義），並不生系爭房屋所有權取得之效力，從而上訴人農民銀行訴請確認上訴人丙○○對系爭房屋之所有權不存在，並塗銷上訴人丙○○就系爭房屋，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷，洵屬有理由，應予准許。
㈣上訴人農民銀行得否撤銷被上訴人甲○○所為上開無償讓與行為，並塗銷上訴人
丙○○因而取得系爭房屋所有權之登記？上訴人農民銀行先位聲明訴請「確認上訴人丙○○對系爭房屋之所有權不存在，並塗銷上訴人丙○○就系爭房屋，於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷」部分，經本院審理結果認有理由，業見前述，上訴人農民銀行先位聲明目的已達，其後位聲明「撤銷被上訴人被上訴人甲○○與上訴人丙○○間就系爭房屋所為無償讓與行為，並塗銷上訴人丙○○因而取得系爭房屋所有權之登記」之解除條件業已成就，依法毋庸再予審究，併予敘明。
八、綜上所述，上訴人農民銀行主張被上訴人甲○○於八十四年十月三日將系爭房屋以買賣契約方式出售予上訴人丙○○，並不生系爭房屋所有權移轉之效力，應屬可採，從而上訴人農民銀行訴請確認上訴人丙○○就座落雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地上建物建號四○一六號即門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋所有權不存在；及上訴人丙○○應將前項房屋於民國八十四年十一月十五日以雲林縣斗六地政事務所登記字號斗地總字第一五一五號之所有權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，原審駁回上訴人農民銀行上開之訴，洵有未洽，上訴人農民銀行上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項、第三項所示；至於上訴人丙○○之上訴為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料（上訴人丙○○主張無信託法適用；上訴人農民銀行主張流質契約、訴外人許瑞宜未受上訴人丙○○特別委任、被上訴人甲○○與上訴人丙○○間買賣契約未合致成立等），核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴人農民銀行上訴為有理由，上訴人丙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日~B法院書記官 葉 秀 珍