臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第四三號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 薛 西 全 律師複 代理人 鄭 銘 仁 律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第四五九號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件買賣絕非是出賣全部房地，確實是僅出售上訴人應有部分而已，上訴人已依
約於民國（下同）八十八年七月廿日，交付有關過戶所需證件予代書蔡忠委，憑以辦理所有權移轉登記，則本件違約者乃被上訴人，被上訴人自無任何權利請求返還定金或加倍給付定金，且被上訴人給付定金之支票退票，即屬未依約於期限內給付定金，上訴人以被上訴人違反契約為由，業已解除契約，故被上訴人請求加倍返還定金，實屬無理由。
⒈兩造於八十八年六月廿五日所簽定之買賣預約契約書之真意，確係購買上訴人之應有部分，亦有左列理由足徵：
①查本件被上訴人自始即知上訴人僅為系爭房地之共有人，就土地部分之應有部
分為四分之一、就房屋部分之應有部分為三分之一，訂約前及訂約時，上訴人亦僅提供其所有之系爭房地所有權狀，系爭房地另有共有人陳世浦、李世淳乙節，為被上訴人所自認，且有土地及建物登記簿謄本附卷可稽。上訴人既係系爭房地之共有人，其應有部分未逾三分之二，則其如欲出賣系爭房地之所有權全部，依土地法第三十四條之一第一項規定，必須由其他共有人出具委託書，且需於買賣契約書明出面訂約之人有代理其他共有人之旨，否則必無從辦理登記。然系爭買賣契約僅由上訴人一人簽名為出賣人，契約內容亦無上訴人表明為他共有人之代理人之旨。足證上訴人確實僅有出售本人應有部分。
②上訴人自八十六年即委託訴外人陳吳世，仲介以總價新台幣（下同）九百萬元
及土地增值稅等稅捐均由買受人負擔之條件，出賣系爭房地全部，迄兩造協談買賣系爭房地時，系爭房地尚委託與仲介公司出賣，足證，若上訴人要出售全部土地及房屋，必不可能僅以四百七十萬元出售，本件確實是僅出售上訴人持份，實至灼然。
③被上訴人為本件買賣之仲介人陳獻琛之連襟，其既有意買受，自無可能不知系
爭房地全部之市價行情，執此亦足證，被上訴人確實知道四百七十萬元，僅是出售上訴人應有部分之價格，否則，兩造訂約之價格，既尚不及上訴人先前委託他人出賣價格之一半，衡情論理，被訴人自無可能僅以四百七十萬元之低價出賣系爭房地之全部，足證被上訴人於訂約當時顯已明知上訴人僅係出賣系爭房地之應有部分。
④上訴人於八十八年七月廿六日、同年八月三日，以存證信函表示解除契約時，
被上訴人於八十八年八月六日，亦僅以上訴人一人為對象，發存證信函請求上訴人加倍返還定金，而未針對或提及系爭房地其他共有人，益證上訴人本就是知道出售僅是上訴人應有部分。
⑤系爭土地中二一之一六二及二一之四四一兩筆土地，係編為公共設施用地，依
徵收之慣例以土地公告現值加四成計發補償費，則上開土地如被徵收可得補償費四百一十萬一千三百元，僅該二筆土地徵收補償費，上訴人及其他共有人即可獲得四百十萬餘元，上訴人又豈有將系爭房地全部以四百七十萬元出售之理。綜上，本件立約當時之一切證據資料，均已顯示當事人之真意，實係就上訴人之應有部分成立買賣契約。
⒉被上訴人又以上訴人為高中畢業不可能不知道買賣契約之意思，惟上訴人並非
高中「畢」業，僅係高中「肄」業，且高中僅讀半學年（即一學期），有大成商工學籍表一份可稽，故在原審審理本案時，上訴人連高中「畢」業與高中「肄」業都分不清楚，始答稱高中畢業，故專業之買賣契約文字，上訴人自然是難解其意，故當代書蔡忠委告知，所謂「全部」是指上訴人應有部分之全部，上訴人自然信以為真，受騙上當。
⒊兩造間之買賣契約係成立於八十八年六月廿五日，故計算土地增值稅增值稅，
應以當時有效之法令為之，鈞院發函至雲林縣稅捐稽徵處北港分處計算土地增值稅，高達三百七十八萬九千元，顯見，上訴人出售本件系爭房地根本毫無利潤可言。又上訴人其他二位共有人並不住在該地，因此，根本不能依自用住宅優惠稅率課稅，況且八十八年一月一日起就將房屋出租，根本不符合以自用住宅優惠稅率繳納土地增值稅之資格，而且，在買賣當時，兩造亦從未提及用自用住宅優惠稅率繳納土地增值稅之事，被上訴人提及此，是為事後編造圓謊之詞，與實情不符。
⒋上訴人已依約於八十八年七月廿日，交付有關過戶所需證件予代書蔡忠委，憑
以辦理所有權移轉登記，然被上訴人堅指被上訴人所備證件不齊，迄未再依約辦理所有權移轉登記及給付任何價金，經上訴人催告後，猶未履行，上訴人自得解除兩造間之契約，此有前開存證信函可憑。則本件違約者乃被上訴人，依民法第二百四十九條第二款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」，被上訴人自無任何權利請求返還定金或加倍給付定金，被上訴人之請求自無理由。
⒌因被上訴人給付定金之支票退票，即屬未依約於期限內給付定金，上訴人以被
上訴人違反契約為由，業已解除兩造契約，故被上訴人請求加倍返還定金，實屬無理由。兩造於八十八年六月五日所簽定之買賣預約契約書第三條：定金新台幣一百萬元正，簽定本契約時交付。被上訴人係以發票日八十八年六月卅日支票交付，上訴人配偶林芬燕於八十八年十一月廿三日提示，遭存款不足而退票，雖被上訴人辯稱帳戶有錢，但為何不將錢轉進支存帳戶中，以供提領，足見，被上訴人所辯不實，故被上訴人根本未依兩造所定之買賣預約契約書第三條約定交付定金，已至灼然，故被上訴人已違約在先，上訴人依民法二百二十九條第一項、第二百五十五條，以存證信函或於訴訟上及訴訟外以口頭，表示解除契約，自無不合，契約既已解除，被上訴人自無由請求上訴人加倍返還定金。
㈡退步言之，縱認上訴人係出售全部持分，然被上訴人亦未依兩造於八十八年六月
廿五日所簽定之買賣預約契約書第三條：「定金新台幣壹百萬元正，『簽定本契約時交付』」，故被上訴人既未納定金，契約不成立或已經消滅，被上訴人自無由請求加倍返還定金：
⒈按「定金」謂契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或
其他代替物。至於不代替物則不得用以充當定金。蓋如收受定金之當事人應加倍返還其所受之定金時，其收受之定金如屬不代替物，勢將無從履行。本件兩造於八十八年六月廿五日所簽定之買賣預約契約書第三條：「定金新台幣壹百萬元正，簽定本契約時交付。」，然被上訴人所交付為支票一張（嗣後並且退票），支票為特定物，並非代替物根本不能作為定金，有前揭法律見解足稽，況且，被上訴人交付之支票嗣後又退票，益證被上訴人根本未交付定金，定金既未交付，則買賣契約根本就未成立，被上訴人主張加倍返還定金自無理由。⒉本件最高法院發回意旨以：「按解除契約係指當事人之一方，行使其本於法律
或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。本件上訴人究竟依何法律規定行使其解除權？上訴人是否符合該法定解除權之要件？原審並未詳查審究，遽認被上訴人已合法解除系爭買賣契約，未免速斷」。惟查：按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」民法第二百五十五條定有明文。本件兩造於八十八年六月廿五日所簽定之買賣預約契約書第三條：「定金新台幣壹百萬元正，簽定本契約時交付。」，被上訴人係以發票日八十八年六月卅日支票交付，上訴人之妻林芬燕於八十八年十一月廿三日提示，遭存款不足而退票，有退票理由單影本附於原審卷足參，故被上訴人根本未依兩造所定之買賣預約契約書第三條約定於簽約當日就交付定金，被上訴人違約，上訴人依民法二百二十九條第一項、第二百五十五條，以存證信函或於原審言詞辯論中及訴訟外以口頭，表示解除契約，自無不合，契約既已解除，被上訴人自無由請求上訴人加倍返還定金。⒊最高法院發回意旨又以：「上訴人提出之二件存證信函（一審卷九至十一頁）
，似僅表明解除契約，並無催告履行之意，原審認上訴人以該存證信函催告履行，亦有認定事實不憑證據之違法」。惟查：按「給付定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」民法第二百二十九條第一項、第二百五十五條分別定有明文。本件買賣契約書第三條約定：「定金新台幣壹百萬元正，簽定本契約時交付。」，被上訴人雖開立支票交付，但並未兌現，故被上訴人未依約交付定金已至灼然，依前揭規定，上訴人本無須踐行催告程序，即可解除買賣契約，合先敘明，縱認上訴人應依民法第二百五十四條為催告，且認上訴人前揭二件存證信函不足為已踐行催告程序之證明，惟「其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」（民法第二百二十九條第二項後段），本件上訴人之妻曾起訴請求給付票款，故與催告亦有同一效力，被上訴人遲至給付票款一審判決後始提存，上訴人於提存前已解除買賣契約，並無不合，從而被上訴人請求加倍返還定金自無所據。
㈢按「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二
百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」最高法院著有七十一年台上字第二九九二號判例。退萬步言，本件買賣標的物縱如被上訴人所言是買賣所有權全部，且契約已成立生效，並且已交付定金，但上訴人頂多只是給付遲延而已，並無不能履行給付之情事存在（不動產之其他共有人均為上訴人之兄弟），因此，尚與民法第二百四十九條第三款之規定有間，徵諸前揭判例見解，被上訴人自不能依民法第二百四十九條第三款之規定有間請求加倍返還定金。
㈣本件上訴人主張出售持分部分，被上訴人主張購賣全部持分，顯然，於契約必要
之點意思並未一致，亦應認契約不成立，從而，被上訴人據未成立之買賣契約請求加倍返還定金，亦屬無據。
㈤再退步言，縱認上訴人應返還定金，其應返還之金額亦非如被上訴人所請求之數額：
⒈被上訴人支票提存之對象並非上訴人甲○○，而係第三人，所以上訴人甲○○
迄今毫無收受定金，如何加倍返返還定金？⒉依一般房地買賣價金之交付，多係分期給付，定金亦顯有給付一百萬元如此之
多，故應認為兩造間至少就一百萬元之中之多數為價金之交付，徵諸一般習慣，定金至多不到十萬元，故應認其餘九十萬元為價金之預付，故被上訴人請求加倍返還定金之金額應為二十萬元始告合理。
⒊又縱認一百萬元均為定金，本件被上訴人僅和上訴人簽定一份契約書，根本毫
無任何實際損失，就請求加倍返還定金，顯有獲取一百萬元之暴利，如此，顯失公平，且此一百萬元非全然為定金性質，應認為係違約金之性質，故請類推適用依民法第二百五十二條之規定予以酌減之。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查系爭契約第十四條特約事項第一項約定：至八十八年七月廿日前，若上訴人因
故未能配合登記，致買賣不成立，上訴人願意加付一倍定金之數額返還被上訴人，因此本件被上訴人請求權之基礎有二：⒈約定之請求權：即依據上開特約事項之約定，請求上訴人加倍返還定金；⒉法定之請求權：依民法第二百四十九條第三款規定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。㈡兩造於八十八年六月廿五日所簽訂之買賣契約，其買賣標的確為該等不動產所有權之全部，茲詳述之：
⒈按解釋契約，固須探求當人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一八號著有判例）。本件兩造於八十八年六月廿五日簽訂之不動產土地及房屋買賣預約契約書第一條（不動產標示）已載明：「本件買賣標的：雲林縣○○鎮○街段二一之一六二、二七二、四四一、四四二地號等四筆土地及其上建物建號六六一、六六二號，門牌號○○○鎮○○路○○巷二三、二五號所有權全部（下稱系爭房地）」，契約文字業已明確表示當事人之真意，係買賣所有權全部，則揆諸首揭判例意旨，即無須別事探求。
⒉由證人陳獻琛（即仲介上揭買賣之人）、蔡忠委（即書立本件買賣合約書之代
書）在歷審之證述，可知兩造買賣之標的應為系爭房地全部，而非僅有應有部分甚明。
⒊上訴人亦自認其簽約時，發現合約書上書寫全部等語無訛（見上訴人原審八十
八年九月一日答辯狀），是上訴人於八十八年六月廿五日簽約時，既已明知買賣契約上載明買賣標的係系爭房地全部，猶簽立系爭買賣契約，此足徵上訴人之真意確實要出賣系爭房地全部所有權，否則，若僅係出賣其應有部分四分之一，豈有不要求更改為持分後，始再簽約之理。對上開自認，上訴人固解釋，簽約時發現合約書上書全部，曾提出質疑但蔡代書當場表示全部之意，係代表出售上訴人應有持分之全部，伊乃不疑有他而簽名捺手印等語，然查上訴人上開陳述，顯與上訴人於八十八年八月三日寄發給被上訴人之存證信函中所稱：伊將證件給代書辦理過戶登記，均遭代書指為證件不齊，始悉本件買賣標的物範圍記載錯誤，此係代書筆誤，極為明顯之內容相互矛盾，且亦與右開證人蔡忠委之證詞顯不相互，此足徵上訴人右開主張並不實在。
⒋綜上觀之，兩造八十八年六月廿五日簽定之不動產土地及房屋買賣預約契約書第一條之契約文字，業已明確表示當事人意欲買賣者係系爭房地所有權之「全
部」，並據上訴人所自認，復據證人陳獻琛、蔡忠委證述在卷，另依一般買賣交易習慣，被上訴人亦不可能出資僅購買持分，蓋倘僅購買持分，根本無法自住，且即令得請求分割，亦恐有分割後無法自建之情形，僅有持分之房地，不僅對被上訴人，對一般人亦絲毫無任何用處，被上訴人實無可能購買僅有持分之房屋，是由此可知兩造買賣契約之標的確為該等不動產所有權之全部無訛。㈢鈞院前審雖認：買賣系爭房地所繳納之土地增值稅即高達三百六十一萬八千七百
三十六元，業據證人陳吳世證述：這塊土地增值稅就要三百多萬元等語明確，加上契稅即已超過四百萬元，而依買賣合約第四項第三點之約定土地增值稅及契稅均尚由上訴人負擔，則於完納稅款後所剩無幾，與平白損失家產無異，上訴人縱係至愚，亦不致上訴人僅以四百七十萬元之低價即出售之可能系爭房地之全部。
惟查：
⒈證人陳吳世係證稱：系爭土地依一般稅率，增值稅就要三百多萬元，這塊土地
可以請自用住宅稅率，稅額就只六十幾萬元，從而自證人前後完整證詞觀之，系爭房地應係依優惠稅率，而非一般稅率計算土地增值稅，且依此計算之稅額僅為六十幾萬元甚明。
⒉又卷內土地增值稅預估試算表復揭明○○○鎮○街段二一之四二二地號：增值
稅優惠稅率 (10%) 159,645元○○○鎮○街段二一之二七二地號：增值稅184,107元○○○鎮○街段二一之一六二地號：增值稅144,296元○○○鎮○街段二一之四四一地號：增值稅117,934元 ，系爭四筆土地依優惠率稅計算之土地增值稅合計僅為六十萬五千九百八十二元，復與前開證人陳吳世證詞相符，此足徵發回更審前二審判決就土地增值稅之認定顯有違誤。
⒊蓋依一般土地買賣交易常情以觀，買賣雙方在簽約定買賣價格時，通常均會提
及土地增值稅、契稅金額若干，應由何人負擔，按本件買賣契約簽訂時，兩造曾論及土地增值稅是否依自用住宅優惠稅率計算及其金額若干，而因原審及發回鈞院前審在訊問代書即證人蔡委忠有關買賣契約簽訂之情形時，均未問及此點，為此乃請求鈞院傳訊證人蔡委忠，即可究明本件買賣之土地增值稅因適用優惠稅率，僅需六十幾萬元，因此本件買賣價金並無任何不公平或不合理處。㈣雲林縣政府八十九年七月七日八九府地權字第8900059332號函，及雲林縣北港鎮
公所八十九年八月十五日八九港鎮建字第8486號函，雖分別函示：經查新街段二一之四四一地號，民國六十六年十二月六日發布實施都市計劃編定為公共設施用地並未辦理徵收，另新街段二一之四四二地號土地為住宅區。經查該二筆土地即新街段二一之四四一及二一之四四二號，本所尚未辦理徵收，另本所辦理土地征收係依慣例以當年公告地價辦理，然上開等土地迄今仍尚未辦理徵收，而目前政府財政拮据，因此即令是經都市計劃編定為公共設施用的土地，因政府無財源而無法辦理徵收者亦所在多有，該等應徵收而未徵收之公用設施用地目前亦多為欲節稅者購得，據悉其買受價格只有公告現值百分之十五或十六後，再捐贈給政府以達節稅之目的，是由此可知上訴人所主張徵收之價格，不只僅是無法確定實現者，且亦屬有行無市之行情，是上訴人據此欲反而推定本件買賣標的只有應有部分，亦顯不足採。
㈤查由證人吳金瑛在原審之證述可知，上訴人出賣系爭房地之原因係因其欠錢，另
由證人陳吳世在鈞院前審證稱：九百萬元是上訴人甲○○估出來的，簽約是甲○○，他要賣二棟房子全部九百萬元，房子很舊，巷子價格比較低，本件後來三個月以後就失效，在賣之中有人去看房子，大部分都嫌路太窄，可知上訴人上開委託仲介所賣由其自己所估算出的價格亦屬超出行情之價格，更何況該房子已十分老舊，其座落位置之巷道又太過狹窄，因此該委託仲介並無法成交任何買賣，按上訴人在委託仲介未果，又急需用錢之情況下，降價脫售乃合乎常理是尚不得以上開委託仲介所賣之價格，即認該買賣價金不合理。
㈥綜上，上訴人本件上訴全無理由，兩造間買賣契約標的確為系爭房地所有權之全
部，今上訴人既無法依約履行，被上訴人依民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人返還二倍定金及其利息，乃有理由。
㈦對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈被上訴人並未違約，目前該一百萬元已提存法院，另上訴人行使債權未依約定
及誠信原則。查兩造於八十八年六月廿五日簽訂系爭買賣契約，被上訴人於當天交付被上訴人面額一百萬元之支票乙紙予上訴人收受，由上訴人在系爭買賣契約上親自簽收，被上訴人於簽約後二日，即將錢匯入該帳戶，俾供上訴人兌領，而上訴人於鈞院時亦自認，有拿去臺南區中小企業銀行北港分行託收，又撤銷託收，因怕另二共有人沒有委託伊賣等語，嗣後即延宕達約五個月之久，於八十八年十一月廿三日，由上訴人之妻林芬燕提示，因存款不足致遭退票。查退票之原因，係該農會每天正常營業時間至下午四時三十分，即關門內部結帳盤點，而上訴人之妻林芬燕是於當日下午四時，即農會關門前之半小時（惟上訴人供稱是下午三時二十分云云，被上訴人否認之）前去提示，該農會人員通知被上訴人時，被上訴人適在田裡工作，要臨時調錢趕去農會也來不及，在當日以後，被上訴人也有要求上訴人再去提示，被上訴人要存款給上訴人提領，但均遭上訴人拒絕，過沒幾天被上訴人就收受上訴人向法院申請核發之支付命令。而上訴人於該帳戶內，除八十八年六月廿八日外，另於八十八年八月七日、卅日、十月廿五日、十一月廿四日，均有超過一百萬元以上之存款，顯然上訴人除違反事先告知之約定外，且有故意不去兌領之情形。
⒉另嗣上訴人配偶林芬燕亦向原審提起給付票款之民事訴訟，該院以八十八年港
簡字第二五九號民事判決諭知被上訴人應給付該一百萬元及自提示日起算之利息，被上訴人旋即將一百萬元及利息訴訟費用，共計一百零二萬六千六百五十五元，於八十九年三月一日，以斗六鎮北郵局存證信函第六一號及匯票共計三紙郵寄予林芬燕收受，此亦有收受回執可憑，詎林芬燕收受後，於八十九年三月三日，又以北港郵局存證信函第一四八號退回，被上訴人不得乃於八十九年三月卅日向該法院辦理提存。另依提存法第十八條規定：非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存其債之關係不消滅，依此反面解釋，則依債務本旨向有受領權人所為之清償提存，足使債之關係消滅，準此，本件被上訴人既已依法提存，揆諸上開說明，自亦生清償之效力，易言之，依民法第三百二十條之規定，新債務履行，舊債務消滅，即已生給付定金之效力。
⒊上訴人解除契約不合法。查系爭買賣契約第六條約定：移轉登記手續：賣主即
上訴人應於八十八年七月廿一日以前，請領各項證明文件全部交付買主被上訴人辦理移轉登記手續，如有發現證件不備時，賣主上訴人應即補齊交付不得刁難。然上訴人因嗣後其他共有人不同意移轉登記，致未能於依約於八十八年七月廿一日以前提出辦理過戶之手續，致給付不能，被上訴人並於八十八年七月廿六日，以口湖郵局存證信函第五九號催告上訴人履行（見一審卷一二二頁），此際上訴人已違反系爭契約之約定甚明，上訴人遂改口主張係出售其本身之持分而已云云，並先後於八十八年七月廿六日、同年八月三日，以存證信函向被上訴人表示解除契約（見起訴狀證二），惟查被上訴人固於八十八年六月廿五日簽訂系爭契約時，交付系爭一百萬元之支票，但當時亦有約定，如果上訴人欲提領時應先通知，而且在八十八年六月卅日之前，上訴人亦請別家銀行提出託收兌領後又撤回託收，嗣即延至同年十一月廿三日下午四時許，突又前往該農會提領等情，已據上訴人自認在卷，已如前述，從而在八十八年六月廿五日簽訂系爭契約至同年十一月廿三日止，這段期間內，上訴人沒有因為正式提領而未能兌現的退票紀錄，易言之，被上訴人並沒有違約或遲延的問題，純屬上訴人未行使權利（提領系爭支票），職是，上訴人二次寄發存證信函表明解除契約時，被上訴人並無退票之情形，即無遲延可言，故上訴人之解約於法不合。
⒋定金之客體，不以金錢或其他代替物為限。查定金之客體通常固為金錢或其他
代替物，但並不以金錢或其他代替物為限，此從民法第二百四十九條：定金除當事人另有訂定外，．．．之規定，觀之即明，職是，以其他不可代替物做定金之客體，只要雙方當事人同意依上開規定，應無不可。系爭買賣契約第三條固約定：「定金新台幣壹佰萬元正，簽定本契約時交付」，但亦載明：「雲林縣口湖鄉農會支票，帳號：０一０一四之九０，支票號碼：Ｎ0000000，支票面額新台幣壹佰萬元正，收訖：甲○○」，上訴人當場收受系爭支票，即雙方均同意以系爭支票做為支付之方法甚明，易言之，雙方定金契約之客體本質上仍係金錢，但同意以支票為代付之手段，只是交付票據之行為，又發生新債清償之情形（參照民法第三百二十條），是以本件是新債清償之問題與定金之客體是否為代替物或不代替物無關，上訴人主張支票係不可代替物不得作為定金云云，顯有誤解。
⒌系爭買賣契約已有效成立，退步言之，縱使定金未交付屬實，亦不影響系爭買
賣契約之成立生效。按當事人既已就其買賣之標的物與價金互相同意，買賣契約顯已有效成立。其就此給付之定金，只應解為證約定金之性質，縱有短付，亦於其契約之成立不生影響，最高法院六十九年台上字第一０六六號著有判決。準此，縱令被上訴人之支票未兌現（按因上訴人拒收，已提存，系爭買賣契約仍屬成立生效）。易言之，系爭買賣契約是否成立生效，不得以定金未支付而直接否定。從而上訴人主張定金未交付，買賣契約未成立云云，即無理由。⒍按民法第二百四十九條第三款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲
延不適用之。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列。最高法院廿八年滬上字第二三九號著有判例參照。查上訴人主張：上訴人頂多只是給付遲延而已，並無不能履行給付之情事存在，不動產之其他共有人均為上訴人之兄弟，因此，尚與民法第二百四十九條第三款之規定有間云云，核與上開判例意旨相悖，上訴人之主張顯無可採。
⒎又上訴人主張：定金契約為從契約，主契約消滅時，定金契約亦隨同消滅云云
，但最高法院六七年八月廿九日民庭庭推總會決議：民法第二百四十九條第三款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第二百六十條規定，仍非不得請求加倍返還定金。易言之，主契約解除者，定金因具有損害賠償性質，付定金之當事人仍可請求加倍返還甚明，準此，上訴人之主張即無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支付命令、民事判決、存證信函、地籍圖謄本各乙份、照片七張為證，並聲請傳訊證人蔡委忠，及聲請向雲林縣湖口鄉農會帳戶函查被上訴人存款情形，及系爭支票提示之時間。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造於八十八年六月廿五日，就系爭房地所有權全部訂立買賣契約，被上訴人交予上訴人定金一百萬元之支票，並約定：「至八十八年七月廿日前，若上訴人因故未能配合登記，致買賣不成立，上訴人願意加付一倍定金之數額返還被上訴人」，詎上訴人嗣後拒不依約交付系爭房地移轉登記所須證件，且辯稱僅出售其所有應有部分，而非系爭房地之所有權全部，上訴人不履行買賣契約出賣人之義務，顯然有可歸責之事由，爰依兩造契約及民法第二百四十九條第三款規定，請求上訴人加倍返還定金二百萬元等情。上訴人則以：被上訴人知悉伊僅係系爭房地共有人之一，且伊向被上訴人表明願以總價五百萬元出售應有部分，嗣以四百七十萬元成交；買賣契約出賣人僅伊一人簽名，未表明為他共有人之代理人，被上訴人亦僅向伊發出存證信函，足見伊僅出售應有部分；又倘出賣系爭房地之全部，伊應負擔土地增值稅及契稅超過四百萬元，且損失系爭土地中二一之一六二及二一之四四一，二筆土地徵收補償費四百十萬餘元，伊豈有將系爭房地全部，以四百七十萬元出售予被上訴人之理；另買賣契約書上書寫出售系爭房地全部所有權之內容，伊顯「誤認」伊係出售個人應有部分之意思，且伊「不知」契約係書寫出售系爭房地所有權全部，爰以書狀之送達作為撤銷錯誤意思表示之通知，兩造買賣契約既經撤銷，被上訴人自不得主張加倍返還定金等詞，資為抗辯。
二、被上訴人主張之上開事實，業據其提出不動產土地及房屋買賣預約契約書一件、存證信函為證（詳原審卷八至十五頁），惟為上訴人所否認，並以前揭情詞辯稱系爭房地伊僅出賣應有部分等語。是本件應審究重點厥為：兩造買賣標的範圍，僅限於上訴人之應有部分，抑或包含系爭房地所有權全部？系爭契約有無不成立或已解除之事由，上訴人是否已履行不能？
三、經查：㈠系爭契約已明確記載買賣標的範圍：
按解釋契約，固須探求當人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院著有十七年上字第一一八號判例可資參照。查兩造於八十八年六月廿五日，簽訂不動產土地及房屋買賣契約書，其中第一條關於不動產標示已載明：「本件買賣標的：雲林縣○○鎮○街段二一之一六二、二七二、四四一、四四二地號等四筆土地及其上建物建號六六一、六六二號，門牌號○○○鎮○○路○○巷二三、二五號【全部】。」，買賣契約書，除將前揭四筆土地之面積分別載明外，另於土地面積及房屋建號之後，均一一列明「全部」（土地：21─162號,104㎡全部；272號,143㎡全部；441號,85㎡；442號,124㎡；建物：661建號全部；662建號全部）。本契約土地四筆，每筆面積一一臚列記載明確，又分別於系爭土地面積及房屋建號之後，載明「全部」，如此記載之目的，即在確認買賣標的物之範圍，是系爭房地之「全部」甚明，文義甚為明確，不可能作其他解釋。是兩造買賣真意，本就系爭房地所有權之全部為約定，事甚明確，揆諸前揭判例意旨，自無曲解契約文字，別事探求之必要。
㈡證人陳獻琛、蔡忠委就買賣標的之範圍亦供述明確：
⒈又證人【陳獻琛】（即前揭買賣仲介者）在原審證稱：「被上訴人想要買我隔
壁的系爭房地（二間房屋坐落在四筆土地上），當初兩造看房子，說好一間二百五十萬元，兩間五百萬元，被上訴人說回去考慮一下，嗣後以四百七十萬元成交，我們三人去代書那裡寫契約，六月廿五日訂約，說好七月廿日拿證件辦理登記，「我告訴上訴人要買系爭房地全部，不是一部分」等語（詳原審卷二三頁）；其復於本院前審證稱：我並非從事仲介業，因為隔壁鄰居即上訴人要賣房子，被上訴人知道，有意要買，我才介紹他們。上訴人原本開價五百萬元，「後來以四百七十萬元成交，包括二間房子及土地在內」，上訴人說：「他是長兄，可以決定房子去留，上訴人本來有委託仲介公司出售，但我不清楚仲介公司出價多少。」等語（詳上訴卷七七頁）；證人陳獻琛於本院更㈠審再次證述：「當時買賣是說標的物全部。」等語（詳本院更㈠卷八十頁）。而證人【蔡忠委】（代書）在原審結證稱：「兩造及陳獻琛三人來，說房子要賣，上訴人說他兄弟有授權他賣系爭土地及房子，當時確定是要賣全部，上訴人有拿其應有部分之所有權狀影本來，我有告訴上訴人要拿其他應有部分之所有權狀來辦理。」等語（詳原審卷二四頁背面）；其在本院上訴審亦證稱：「是二間全部，上訴人是要賣全部四百七十萬，我有向上訴人要全部其他共有人證件辦理移轉登記。」（詳上訴卷九一頁）；其於本院更㈠審亦到庭結證：「買賣是指系爭房地之標的物全部，本件是買清的，我知道上訴人是共有人之一，因為當時其他二位共有人未到，我為了慎重起見，才將所有的面積寫上去。」等語（詳本院更㈠卷八十頁）。由上開二位證人之證言，在在足證，兩造買賣之標的，應為系爭房地所有權全部，而非僅買賣上訴人之應有部分甚明。上訴人抗辯契約所謂全部，係指應有部分全部云云，若如其所述，其就土地之應有部分均僅四分之一，則其持分面積豈有如契約所載面積如此之多，所辯自不足採。⒉又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場親聞親見待證事實，而其證述又
非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。最高法院著有五十三年台上字第二六七三號判例。雖證人蔡忠委係被上訴人所委任，證人陳獻琛為被上訴人之連襟，然該二人均為在場聞見待證事實之人，而蔡忠委係專業代書，其執行業務有相當之專業性以及客觀中立性，且渠等之證詞，又與書面契約記載相符，自屬可採。上訴人辯稱：證人蔡忠委為被上訴人所僱請，證人陳獻琛為被上訴人之連襟，所供證詞偏頗不足採信云云，泛言指摘，殊不足採。
⒊至於證人吳金瑛、林芬英、陳世浦於原審均證述上訴人僅出賣系爭房地之應有
部分云云，惟該等證人均非兩造簽立前開買賣合約書當場親身與聞其事，渠等證言，又與書面記載文義不符，且與上開二位證人之證言矛盾，自難據為有利於上訴人之認定，附此敘明。
㈢系爭房地所有權全部，以四百七十萬元成交，與常情無違：
⒈查上訴人就系爭房地之應有部分，經原審以八十八年執字第七二三九號，於八
十九年七月十一日公告第一次拍賣時，核定底價為三百九十二萬六千元，經二次減價拍賣，仍無人應買，迄第三次公告時，上訴人應有部分之底價，已降為二百五十一萬六千元，仍無人應買，此為上訴人所不爭，復有前揭拍賣公告足稽（詳上訴卷一一六頁背面、一九五頁）可知上訴人就系爭房地之應有部分之價值，尚不及二百五十一萬六千元，被上訴人又豈會以四百七十萬元高價，購買上訴人之應有部分？⒉參以除上訴人外，系爭房地另有其他二位共有人，倘僅購買上訴人之應有部分
，不僅無法自住、出租及使用，日後分割亦恐有無法自建之虞，有地籍圖謄本影本及現場照片七張可參（詳本院更㈠卷一九四至二００頁），以八十八年間不動產低迷之時期，被上訴人實無可能花費四百七十萬元鉅資，去購買無法直接利用之房屋及土地之應有部分，參以證人陳獻琛於上訴審亦證述：上訴人說他是長兄，可以決定房子去留等語（詳上訴卷七七頁），準此，被上訴人主張兩造簽定買賣合約書時，上訴人表示其本身為上開房地之共有人，而其他共有人為其兄弟，取得其餘共有人之同意及證件辦理過戶手續並無問題，且上訴人急欲出售系爭房地，又因系爭房屋已十分老舊，所剩價值無幾，因此買賣價金計算上，主要是以土地為主，而訂出以四百七十萬元作為系爭房地所有權全部之交易價格等語，應堪採信。
⒊至於證人陳吳世（即受任出售系爭房地之仲介業者）於上訴審雖證述：上訴人
以九百萬元欲出賣系爭房地等語，惟查，證人陳吳世於上訴審係證稱：九百萬元是上訴人甲○○估出來的，簽約是甲○○，他要賣二棟房子全部九百萬元，房子很舊，巷子（內）價格比較低，有人去看房子，大部分都嫌路太窄，沒有賣成等語（詳上訴卷八九、八九頁背面），可知上訴人於八十六年間，雖自行出價九百萬元，委託證人陳吳世出售系爭房地，然歷時數月無法成交，足見九百萬元顯超出市價行情。參以證人吳金瑛於原審證述：上訴人因為欠錢才出賣系爭房地等語（詳原審卷一００頁），又系爭房屋已十分老舊，其坐落位置之巷道又太過狹窄，不利出售，上訴人在委託出售未果，又急需用錢情況下，降價脫售，亦與常理無違。以八十六年至八十八年間不動產市價大都已下跌三、四成，此係一般人所知悉之社會實情，上訴人於八十六年間欲以九百萬元出售，猶無人有意願，則豈有於二年後，不動產下跌數成，景氣未回復之情形下，僅出售三分之一（土地更僅四分之一）應有部分，反而可獲四百七十萬元高價之理？上訴人辯稱其不可能以四百七十萬元出賣系爭房地所有權全部云云，尚無可採。
⒋又本院前審委請中華徵信所製作之鑑價報告，鑑估系爭房地之時價，雖為「一
千一百七十七萬九千一百六十五元」（詳上訴卷一一一頁），然查，上訴人於八十六年間委託仲介業者時，亦僅自行出價九百萬元，甚且因不符行情而乏人聞問，已如前述，而相隔二年後，全台灣房價普遍下跌，系爭房地坐落之地區，亦無任何特殊因素促使房價增漲，準此，兩造於八十八年間簽訂買賣契約時，系爭房地之時價，至少應較上訴人自行出價之九百萬元低，方屬合理。然鑑定價格「一千一百七十七萬九千一百六十五元」，竟遠高於上訴人自行出價之九百萬元，足徵前開鑑價結果，顯與八十八年間之時價有間，殊不足採。況且，上訴人對系爭四筆土地應有部分為四分之一，對系爭二棟房屋應有部分為三分之一，有土地登記謄本在卷足參（詳原審卷三五至五二頁），經將四百七十萬元作為上訴人「應有部分」價格加以核算，則系爭房地「全部價格」，竟高達一千五百萬元以上，遠高於前開鑑定價格，由此益證，上訴人辯稱四百七十萬元係其應有部分之價格云云，顯與市價不符而無可採。
⒌至於上訴人辯稱：伊僅出賣應有部分，代書蔡忠委亦曾說明買賣契約上所載「
全部」，是指「應有部分全部」云云，惟業經證人蔡忠委及陳獻琛於歷審證述系爭房地是出賣所有權全部等語（詳原審卷二三、二四頁背面，上訴卷七七、九一頁，更㈠卷八十頁），已如前述，證人蔡忠委於本院更㈠審更具體指出：買賣是指標的物全部。當時每一筆土地均有標示面積，均為當時買賣的面積，因為當時還有二個共有人未到，所以我為慎重起見，才將所有的面積寫上去。」等語（詳本院更㈠卷八十頁）。參以上訴人於八十六年間委託仲介業者陳吳世出售系爭房地全部時，也是以上訴人單獨一人出名，簽訂房地產委託代理專賣契約書，有該代理專賣契約書可稽（詳上訴卷九五頁），與本件情形完全相同，是上訴人既然有出售房地之經驗，對於究係出售系爭房地全部，或僅出售其應有部分，即無分辨不清之可能。上訴人固辯稱：簽約時伊發現合約書上書全部，曾提出質疑，但蔡代書當場表示全部之意，係代表出售上訴人應有持分之全部，伊乃不疑有他而簽名捺手印等語，然查上訴人前開陳述，顯與上訴人於八十八年八月三日寄發給被上訴人之存證信函中所稱：伊將證件給代書辦理過戶登記，均遭代書指為證件不齊，始悉本件買賣標的物範圍記載錯誤，此係代書筆誤云云。是上訴人先以存證信函主張：伊簽約時不知記載錯誤，乃代書筆誤，嗣於訴訟中則改稱：伊簽約時即質疑「全部」之意，惟代書表示是「應有部分全部」，伊才簽約，由上訴人前後主張矛盾，足徵其所主張係臨訟推諉之詞，且亦與證人蔡忠委、陳獻琛之證詞不符，上訴人前揭所辯，顯與實情有悖，均無可採。其意思表示並無錯誤，其主張以書狀之送達，撤銷所為出賣系爭房地所有權全部之錯誤意思表示，即非可採。
㈣又查，系爭買賣契約第二條約定：買賣總價為新台幣四百七十萬元；第四條則約
定：土地增值稅及契稅由賣方（即上訴人）交付，有買賣契約在卷足憑（詳原審卷八頁），上訴人因此辯稱：證人陳吳世曾證述，買賣系爭房地所繳納之土地增值稅即高達三百多萬元，加上契約即超過四百萬元，而依買賣合約規定，上訴人於繳納稅款後，所剩無幾，與平白損失家產無異，上訴人縱係至愚，亦不致僅以四百七十萬元之低價，出售系爭房地之全部云云。惟查：
⒈證人陳吳世於上訴審證稱：系爭土地依一般稅率，增值稅就要三百多萬元，【
這塊土地可以請自用住宅稅率，稅額就只六十幾萬元】等語（詳上訴卷八九頁背面），自證人前後完整證詞觀之，系爭房地應係依自用住宅之優惠稅率計算土地增值稅，而非以一般稅率計算甚明，且依自用住宅之優惠稅率計算，系爭四筆土地應繳納之土地增值稅僅六十幾萬元。益徵兩造於簽訂買賣契約時，確係以系爭四筆土地之「所有權全部」，計算出土地增值稅為六十幾萬元無訛。⒉又經本院函查結果，系爭四筆土地之土地增值稅預估試算表揭明○○○鎮○街
段二一之四二二地號：增值稅優惠稅率 (10%) 159,645元○○○鎮○街段二一之二七二地號：增值稅184,107元○ ○○鎮○街段二一之一六二地號：增值稅144,296元○○○鎮○街段二一之四四一地號：增值稅117,934元，有雲林縣稅捐稽徵處北港分處九十一年十二月九日雲稅北三字第91012655號函存卷足憑（詳本院更㈠卷一三二頁）。是系爭四筆土地依優惠率稅計算之土地增值稅，合計僅六十萬五千九百八十二元，與證人陳吳世前開證詞相符。足徵兩造確係以自用住宅之優惠稅率，計算系爭四筆土地「全部」之增值稅為六十多萬元，更可證明，兩造係以系爭房地「所有權全部」，為買賣之標的範圍。
⒊至於上訴人辯稱系爭房屋已出租與訴外人何敏良、林頌浩，期間自八十八年一
月一日至九十八年一月一日，且租金已全部繳清云云，並提出房屋租賃契約書一份為憑，並據此否認兩造曾談到以優惠稅率辦理增值稅之問題（詳本院更㈠卷一七０、一八八頁）。然查，系爭房地於八十九年七月十一日公告第一次拍賣時，拍賣公告上並未附註系爭房地業已出租，然經二次減價拍賣後，始於拍賣公告上註記：債務人陳稱本件土地、建物為第三人何敏良、林頌浩租用中，期間自八十八年一月一日起至九十八年一月一日止，【惟查封時，編號二建物係空屋無人居住，編號一建物由第三人林芬英居住】等情，有前揭拍賣公告可稽（詳上訴卷一一六頁背面、一九六頁），原審法院執行處至現場查封時，系爭二棟房屋，其中一棟為無人居住之空屋，另一棟由訴外人林芬英居住，然上訴人嗣後竟提出租賃契約，辯稱已租與訴外人何敏良、林頌浩，租期非但長達十年，且十年租金均全部繳清，與查封時之現狀，大相徑庭，且租期長達十年，租金又一次付清，再再與一般民間房屋租賃通常二年或一年為期，租金按月給付之習慣不符，則上訴人前開所辯，與常情不合。再者，凡有買賣土地經驗之人，均曉得買賣過戶時會有土地增值稅之問題，何況上訴人於八十六年間委託證人陳吳世仲介系爭房地時，曾要求增值稅應由買方負擔乙節，業據證人陳吳世證述在卷（詳上訴卷八八頁），，其於本件買賣時，豈有不提及稅金負擔之可能？又系爭買賣契約第四條中，清楚寫明「土地增值稅及契稅由賣方（即上訴人）支付」，有前開買賣契約可參（詳原審卷八頁），上訴人猶辯稱兩造未曾提及增值稅負擔之問題云云，即無可採。
㈤上訴人復辯稱：系爭四筆土地中，其中二筆土地（即二一之一六二、二一之四四
一號土地）經政府徵收時，依公告現值加四成計算，可得補償費四百十萬一千三百元，故上訴人不可能以四百七十萬元價格出賣系爭全部土地云云。而雲林縣政府八十九年七月七日八九府地權字第8900059332號函復：經查新街段二一之四四一地號，民國六十六年十二月六日發布實施都市計劃編定為公共設施用地並未辦理徵收，另新街段二一之四四二地號土地為住宅區；雲林縣北港鎮公所八十九年八月十五日八九港鎮建字第8486號亦函復：經查該二筆土地即新街段二一之四四一及二一之四四二號，本所尚未辦理徵收，另本所辦理土地征收係依慣例以當年公告地價辦理，然上開等土地迄今仍尚未辦理徵收等語（詳上訴卷一一八、一五一頁）。然參以目前政府財政拮据，因此即令是經都市計劃編定為公共設施用的土地，因政府無財源而無法辦理徵收者，亦所在多有，上訴人於本院更㈠審亦自承：我不知道土地何時會被徵收等語（詳本院更㈠卷八０、八一頁）。準此，上訴人雖主張其應有部分之徵收補償費可達四百多萬元云云，然政府宥於財政困難，前開二筆土地於六十六年間即編為公期設施用地，然直至八十八年間兩造簽訂買賣契約時，迄未辦理徵收之事，則徵收之事既遙遙無期。此觀報章刊載，因近年來捐地節稅案件增多，高所得者以公告現值之一成低價購入公共設施保留地，捐贈地方政府」（本院卷一五七頁）即知所謂公告設施保留地之市場行情，並無上訴人所指之高，上訴人僅憑有行無市之徵收價格，據此欲反推本件買賣標的僅有應有部分，尚無足採。
㈥綜上所述，可知兩造買賣契約之標的，確為系爭房地之所有權全部，殆無疑義。
上訴人辯稱其意在出售應有部分，被上訴人主張購賣全部持分，顯然於契約必要之點意思並未一致，亦應認契約不成立，故被上訴人據未成立之買賣契約請求加倍返還定金，為無理由云云。惟查，兩造買賣契約之標的，確為系爭房地之所有權全部，已詳見前述，上訴人猶辯稱其僅出售應有部分，而與被上訴人就買賣標的之意思表示不一致云云，自無可採。又上訴人另辯稱其僅係共有人，倘其出賣系爭房地全部，買賣契約應不成立云云。查上訴人出賣系爭房地全部，並未得到系爭房地其他共有人同意之事實，業經共有人陳世浦於原審證述屬實，然買賣契約為債權契約，並非處分行為，分別共有人中之一人，雖未得其他共有人同意而出賣共有房地，僅該買賣合約對於其他共有人不生效力而已，然在締約當事人即兩造間，仍應認買賣契約有效而受拘束，上訴人抗辯契約不成立云云，洵無足取。本件契約既存在於兩造，不及於其他共有人，則被上訴人因契約爭執而對上訴人個人寄發存證信函，即屬已是，自不能以此事反證契約標的係應有部分，上訴人此部分所辯，不足採。
三、又上訴人辯稱：被上訴人交付之定金支票，經伊提示後遭退票，被上訴人未履行其義務，有可歸責事由云云。惟查：
㈠兩造於八十八年六月廿五日簽訂系爭買賣契約時，被上訴人即於當日將「發票日
八十八年六月卅日」，雲林縣口湖鄉農會帳戶０一０一四之九０號，號碼Ｎ00000000.，面額一百萬元之支票乙紙交予上訴人收受，由上訴人親自簽收，為兩造所不爭，且有系爭買賣契約書及前開支票在卷可稽（詳原審卷八頁、上訴卷五一頁）。經本院向雲林縣口湖鄉農會函查結果，被上訴人於發票日（八十八年六月卅日）屆至前，已於八十八年六月廿日，將一百萬元存入該農會帳戶內等情，有該農會九十二年四月三日九十二農信字第129.號函檢附之交易明細表在卷足憑（詳本院更㈠卷一四八、一四九頁），足見被上訴人確有意兌現系爭面額一百萬元之支票無疑。上訴人於本院亦自承：曾將系爭支票拿去臺南區中小企業銀行北港分行託收，但後來又撤銷託收，因怕另二共有人沒有委託伊賣等語（詳本院更㈠卷一六二頁），足徵上訴人係因顧慮其無法履行買賣契約，乃撤銷系爭支票之託收甚明。雖上訴人於八十八年十一月廿三日，由其配偶林芬燕持系爭支票提示，因存款不足致遭退票，惟上訴人於本院曾自承：當時仲介陳獻琛說要託收系爭支票的話，要我告訴陳獻琛，他可以轉告被上訴人匯錢等語（詳本院更㈠卷一六二頁），則上訴人既撤銷系爭支票之託收，發票日屆至後又未提示，遲至五個月之後，即逕行提示系爭面額一百萬元之支票，然一百萬元存款，並非箋箋之數，被上訴人倘另有急用，因而暫時挪為他用，亦非違情，上訴人未予告知即逕行提示，且上訴人配偶林芬燕又在銀行作業結止前之「下午三時廿分」，方前往銀行提示乙節，亦據上訴人自承在卷（詳本院更㈠卷一六三頁），則被上訴人不知上訴人逕往提，又不及在銀行作業結止前籌措金錢，其因存款不足而遭退票，尚難認係有意拒絕履行支付定金之義務。
㈡參諸被上訴人於湖口鄉農會之帳戶內，除八十八年六月廿八日外，另於八十八年
八月七日、同月卅日、十月廿五日，分別存入一筆一百萬元之存款，有該農會之交易明細可參（詳本院更㈠卷一四九、一五０頁），足見被上訴人存款目的，應係為使上訴人如數提示。又上訴人於八十八年十一月廿三日提示系爭支票，因存款不足遭退票後，被上訴人隨即於翌日補足存款，亦有前開交易明細可稽（詳本院更㈠卷一五０頁），然上訴人配偶林芬燕隨即向原審提起給付票款之訴，經原審判決以八十八年港簡字第二五九號判決後，被上訴人即依判決結果，將一百萬元及利息訴訟費用共計一百零二萬六千六百五十五元，於八十九年三月一日，以斗六鎮北郵局存證信函第六一號及匯票共計三紙郵寄予林芬燕收受，有收受回執可憑，詎林芬燕收受後，於八十九年三月三日，又以北港郵局存證信函第一四八號退回，有前揭存證信函及匯票影本在卷可憑（詳上訴卷一七九至一八一頁），被上訴人乃於八十九年三月卅日，向原審辦理提存等情，亦有提存書影本足參（詳上訴卷一八二頁），惟上訴人之配偶迄未領取前開提存之一百萬元。
㈢綜上所述，被上訴人於發票日屆至前，曾存入一百萬元供上訴人兌現，期間又多
次存入票面金額以供提示，然上訴人非但撤銷託收，屆期未予提示系爭支票，遲至五個月後方逕行提示，又未依約先行告知，甚且於銀行作業結止前方行提示，嗣被上訴人提存票面金額後，上訴人配偶林芬燕又迄未領取，則上訴人履行權利（即提示系爭支票），未依誠信原則，甚為顯然，上訴人猶辯稱被上訴人拒絕支付定金，有可歸責事由云云，難認正當。
㈣上訴人又辯稱：⑴支票為特定物，根本不得做為定金，何況被上訴人交付之一百
萬元支票嗣後遭退票，被上訴人既未依約交付定金，買賣契約根本未成立云云；⑵縱認買賣契約有成立，然因被上訴人違約未支付定金，業經上訴人解除解約；⑶退萬步言，即使本件買賣契約成立生效，並且已交付定金，但上訴人頂多只是給付遲延而已，因系爭房地其他共有人均為上訴人之兄弟，故無不能履行給付之情事存在云云，然查：
⒈按支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，原不能充作定金，故當事人之一
方交付遠期支票予他方，充作定金，雙方必均有代物清償之意思，契約始視為成立。至將來支票不兌現，乃另一問題，不影響定金之效力（七十一年三月十三日司法院第一期司法業務研究會參照）。查兩造既約定：定金新台幣一百萬元上訴人又已收訖一百萬元之系爭支票，由兩造同意以系爭支票充作定金乙節，顯見兩造實有以系爭支票清償定金之意，揆諸前揭說明，系爭支票事後是否遭退票，乃另一問題，要不影響本件買賣契約之成立。
⒉至於上訴人雖以系爭支票遭退票為由，主張被上訴人違約，並業以存證信函或
於原審言詞辯論中及訴訟外以口頭，表示解除契約云云，然行使提示支票之權利，顯未依誠信原則，已如前開㈠㈡所述。況本院核閱上訴人提出之二件存證信函（詳原審卷九至十一頁），僅表明解除契約，並無催告履行之意，縱被上訴人有遲延給付之情事，因本件契約性質並非絕對定期行為，亦非相對定期行為，上訴人既未定期催告被上訴人履行，其解除契約未符合民法第二百五十四條規定，於法未合（最高法院八十六年上台上字第二九九八三二二一一號判決），是上訴人辯稱業已解除契約云云，為無可採。
⒊又按，上訴人出賣與被上訴人之土地，在交付前被徵收為都市計劃用地之部分
，已屬給付不能，此項危險應由上訴人自行負擔，而其餘可能部分，又因上訴人另行出賣與第三人，並已交割完畢，亦已成為給付不能，則被上訴人援引民法第二百四十九條第四款之規定，求命上訴人返還其所受領之定金，自非不應准許。最高法院四十九年台上字第一二四六號著有判例可資參照。是由前揭判例意旨可知，民法第二百四十九條所稱之「不能履行」，除客觀不能外，亦包括主觀不能在內，至為顯然。查上訴人出賣系爭房地全部，並未得到系爭房地其他共有人同意之事實，業經共有人陳世浦於原審證述屬實，且為兩造所不爭執，則上訴人擅自出賣系爭房地之所有權全部，已難確保其他共有人願意配合辦理過戶手續，此由上訴人於本院自承：伊曾將系爭支票拿去銀行託收，但後來又撤銷託收，因怕另二共有人沒有委託伊賣，且伊之兄弟亦不同意以此價格出售等語（詳本院更㈠卷一六二頁、本院卷二一一頁），是其就移轉系爭不動產全部之所有權，已陷給付不能，上訴人辯稱本件並無不能履行之情事，僅係給付遲延，要無可採。被上訴人主張因上訴人之弟拒不同意出售其他應有部分，上訴人就全部不動產之所有權移轉已給付不能，堪以採信。
⒋上訴人末辯稱：縱認上訴人應返還定金，其應返還之金額亦非如被上訴人所請
求之數額。因定金鮮有給付一百萬元，應認為定金至多不到十萬元，其餘九十萬元為價金之預付，故加倍返還定金之金額，應為二十萬元方屬合理；又縱認一百萬元均為定金，然參酌被上訴人並無任何實際損失，其請求加倍返還定金，顯失公平，應認該一百萬元係違約金之性質，應類推適用民法第二百五十二條規定，予以酌減云云。然查，定金數額多寡，為兩造合意約定之事項，況上訴人於收受定金時，既未表示數額過高而加以反對，又豈有須負賠償責任時，單方認定合理定金數目之理？再者，定金之目的，在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不能履行時，可能發生之損害額為衡量標準，此與違約金係約定債務人不履行債務時，始應支付者有所不同。故如約定之違約金額過高者，依民法第二百五十二條規定，法院得酌減至相當之數額，定金則無類此規定（參孫森焱，民法債篇總論五０三頁）。準此，定金之性質與目的，既與違約金有間，則上訴人主張類推民法第二百五十二條規定，予以酌減云云，即無認定。
四、綜上所述，系爭買賣契約之標的，確為系爭房地所有權的全部，上訴人既無法依約提出其他共有人之文件，以憑辦理過戶手續，從而，被上訴人主張依民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人返還二倍定金及自八十八年八月廿六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日~B法院書記官 易 慧 玲