臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第六○號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 許 世 烜 律師複代 理人 丁 ○ ○
參 加 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○被上 訴人 壬 ○ ○
戊 ○ ○
癸 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○共 同訴訟代理人 鄭 慶 海 律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一五三六號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人就被上訴人等所有坐落臺南縣新營段第二八五之六地號土地，如附圖所示斜線面積一一五平方公尺有通行權存在。
（三）被上訴人等不得在前項通路上營建或為其他妨阻上訴人通行之行為。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於民國（下同）五十七年十二月申請建造執照興建門牌號碼為台南縣新營市○○街○○號之房屋（以下簡稱系爭房屋）時，即設計兩個大門開口均面向北方，即面向臺南縣新營段第二八五之六地號土地（以下簡稱系爭土地），有台南縣政府用印核准之「甲○○住宅新建設計圖」可稽。另上訴人之系爭房屋自興建完畢至今，大門口之面向均未曾變更，上訴人三十餘年來，均經由系爭土地對外與臺南縣新營市○○路通行之事實，亦有現場勘驗筆錄、卷附照片及參加人之陳述可證。再者，上訴人所有之系爭房屋自興建至今，均與原設計圖相符，未有變更設計之情況，發回前判決就出口方向顯然認定錯誤；因上訴人系爭房屋大門確面向系爭土地三十餘年未曾變更，依通常經驗定則，被上訴人等不難推知，且被上訴人等之被繼承人確有同意上訴人通行系爭土地。
（二）又被上訴人等業已同意上訴人通行系爭土地三十幾年之久，且被上訴人等每年來收取出租新營戲院基地之租金時，已瞭解系爭房屋之大門確係開向系爭土地及通行之情形，彼此相安無事，未有糾紛；雖兩造間無書面契約，但依一般經驗定則，被上訴人等應有同意上訴人通行系爭土地，兒成立「由上訴人通行系爭土地於大馬路」之契約。另民間申請建築時，向主管機關提出土地使用權證明書，係為要取得建築執照之方便而提出，縱上訴人向主管機關所提出土地使用權證明書之土地是南邊鄰地所人所開具，惟此乃係上訴人與南邊鄰地所有人間之關係，亦即上訴人與南邊鄰地所有人間有如何約定，有如何法律關係，均不影響兩造間有「被上訴人等有同意上訴人通行系爭土地出入於大馬路」之契約，而依該契約被上訴人自不得阻礙上訴人通行。
（三）本件上訴人之需役地即坐落臺南縣新營段第二八五之一八號土地，固然是從同段第二八五之四及二八五之五號土地分割而來；然於五十七年間分割土地之前，上訴人既已佔用該部分土地，並利用第二八五之六地號土地對外通行，而分割移轉予上訴人時，上訴人即利用系爭第二八五之六地號土地對外通行，此由房屋面向及被上訴人等自承上訴人於五十七年八月五日購買合併前之同段第二八五之一八號及二八五之一九號兩筆土地後，利用新營戲院供觀眾疏散之通路可知；至參加人與訴外人所有之同段第二八五之四、二八五之五號土地於分割出第二八五之一八、二八五之一九號土地，並登記予上訴人時，因上訴人早已利用第二八五之六地號土地對外聯絡，為兩造不爭執，自非因「土地一部分讓與致有不通公路」情形，亦即無民法第七百八十九條規定芝適用。
（四）另系爭第二八五之四、二八五之五地號等二筆土地，均已蓋滿房屋，若通行上開土地，需將房屋全部拆除，會造成額外經濟損失。至系爭土地，全部為空地，且土地面積為一○六○平方公尺，將來興建房屋應留法定空地及防火間隔等，否則不能建築使用，上訴人所請求確認面積為一一五平方公尺，與被上訴人等應留之法定空地面積相當，不會造成被上訴人太大損失，依民法第七百八十七條第二項規定，自應選擇損害最少之第二八五之六地號土地對外通行。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提附圖一紙為證，並聲請本院（審）勘驗現場。
乙、參加人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人就被上訴人等所有坐落臺南縣新營段第二八五之六地號土地，如附圖所示斜線面積一一五平方公尺有通行權存在。
（三）被上訴人等不得在前項通路上營建或為其他妨阻上訴人通行之行為。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）參加人等現共有之坐落同段二八五之五地號土地，於臺灣光復後土地總登記時登記為訴外人鄭德生等七名所有；嗣於四十年十一月二十六日因共有物分割由訴外人鄭德生單獨取得所有權，併於同日出賣予訴外人林萬並辦理所有權移轉登記，且於四十二年間第一次建造房屋居住；此期間參加人等曾將第二八五之五地號建物出租予訴外人李白先生使用，此由戶口動態記事可知，可見第二八五之五地號土地在第二次改建前確有建屋居住之事實。迄四十六年五月二十九日訴外人林萬死亡，始由參加人等為繼承人，並按應有部分各二分之一共有該第二八五之五號土地；嗣於五十七年五月三日再由該土地分割出同段第二八五之一九號土地，而於同年五月十二日共同出售予上訴人，並於同年八月五日向地政機關辦理土地所有權移轉登記。
（二）系爭土地如附圖所示之斜線部分，原審法院雖以證人即受雇拆除新營戲院建物之怪手機工人林宜顯之證述及現場勘驗，而認定系爭土地如附圖所示斜線部分原屬新營戲院建物之屋頂覆蓋區域，即係房屋結構之一部分。惟按系爭土地早於三十六、七年間即建築新營戲院營業，為兩造所不爭執，復經法院判決確認。倘如原審法院所稱系爭土地如附圖所示斜線部分為新營戲院建物結構之一部分，則上訴人於五十七年間，在第二八五之一八號土地上建築房屋時，其鋼筋等建材如何能由該巷道搬運？故原審法院所認定系爭土地屬房屋結構之部分見解，非屬事實。
（三）上訴人於五十七年十二月間，在第二八五之一八地號申請建造執照興建系爭房屋至今，未曾改建；其出入房屋正門及窗戶開口，依現場勘查結果，確實面向系爭土地方向，上訴人三十餘年來出入道路均由該斜線部分巷道出入；故原審法院所稱上訴人房屋正門係面向第二八五之四號土地，而非面向系爭土地，亦非事實。
（四）另由土地登記簿謄本二件、建築改良物登記簿謄本、第一審法院勘驗現場及地政人員測量結果可知，系爭土地為被上訴人等所有，上訴人所有坐落同段第二八五之一八號土地及地上建物，因與對外公路無適宜聯絡，多年來均利用被上訴人等所有系爭土地之部分地以供對外通行，且被上訴人亦不爭執。是以系爭土地非屬上訴人之父周天素前所經營新營戲院房屋結構之一部分，亦即不在周天素承租土地之管理使用範圍；而被上訴人等既已默示允許上訴人通行系爭土地如附圖所示斜線部分位置多年，自足以引起上訴人之正當信任，認為其已不欲行使其權利，則依照民法第一百四十八條第二項規定及最高法院八十八年度台上字第四九七號判決所示意旨，被上訴人再為權利行使，有違誠信原則，自不得拒絕上訴人主張之通行權。
（五）再者，系爭土地如附圖所示斜線位置，雖為被上訴人等所有；但因已供公眾通行數十年，而有公用地役關係存在，被上訴人等所有權之行使應受限制，不容被上訴人等在該道路上起造建築物，致妨礙公眾通行。
三、證據：爰用原審及本院前審所提之證據。
丙、被上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決所記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於五十七年十二月九日檢具建築執照（設計變更）申請書二份，向台南縣政府申請核發營建執照，申請在其所有之坐落臺南縣新營段第二八五之一八、二八五之一九號土地上建築房屋時，由於該二筆土地未臨接道路（○○○鎮○○街）不能申請指定建築線，為此乃徵得臨接道路之同段第二八五之四號所有權人即訴勿人柯丁之同意，於五十七年十二月間出具「二八五之四土地使用權證明書」，並據此將該第二八五之四地號土地與上訴人所有之第二八五之一
八、二八五之一九等共計三筆土地列為建築地址，登載於建築執照（變更設計）申請書上之「建築地址」欄。是以其後上訴人取得之建土營建字第六九六號「營建執照」及「建築工程查驗申請書」、「建築使用執照申請書」等，均於其上登載「建築地址為新營段二八五之一九、二八五之一八、二八五之四等地號」等語，足證上訴人於五十七年十二月間申請建築系爭房屋時，雖在設計圖上將門戶面向新營戲院建物內供觀眾疏散之通路，並藉該通路再聯絡文化街道路以供出入；然出具土地使用同意權同意書使上訴人得以獲准建築執照者，乃他相鄰地即第二八五之四土地之所有權人柯丁，而非被上訴人等；上訴人指已經被上訴人等同意通行，顯然無據。
（二）又上訴人主張有通行權之如附圖斜線所示位置，經拆除工人林宜顯證述原屬新營戲院建物之屋頂覆蓋區域，且原審法院勘驗結果亦認斜線部分所示位置均在牆垣之內，牆上貼有磁磚，屬房屋結構一部分；上訴人亦坦認昔日新營戲院，太平門位於系爭通道前側，散場時有小鐵門區隔等語；足徵該通路為新營戲院留供觀眾疏散之通路，並非既成巷道。另上訴人於五十七年申請建築房屋時，系爭土地係由上訴人之父即訴外人周天素經營新營戲院（自三十六年至八十二年）並管理使用中；且上訴人已自承：當初被上訴人那邊人口眾多，沒有辦法一個一個去蓋章同意等語，上訴人或許為節省購買通行地費用及補償費，或自願不行使通行請求權，而利用其父親經營戲院租用爭訟土地之便，自行設計將新建房屋門戶面向該供觀眾疏散之通路以至道路，此種使用方法因被上訴人等當時已將訟爭土地出租與新營戲院管理，無庸徵詢被上訴人等之意見，且未要求被上訴人等出具土地使用同意書供其申請建築執照，自尚難認被上訴人等有何明示或默示同意通行。
（三）另上訴人所有之系爭房屋位置侷處於新營戲院龐大建物之西南側，被上訴人等自外界無從察覺有此房屋存在，遑論知情該房屋為上訴人私有；尤以該房屋之基地與被上訴人無關，被上訴人等所有之系爭土地又長年出租予新營戲院，自始不知上訴人房屋利用新營戲院供觀眾疏散之通路以至公路。被上訴人等僅一年一次在新營戲院辦公室收取租金，且自三十六年出租時起至上訴人於五十八年建造系爭房屋，租賃期間已有二十年之久，租賃狀態已成型，被上訴人等又非戲院經營者，衡情於收取租金後即行離開，無再巡視戲院四周環境必要。被上訴人單純沈默，亦非默示意思表示。上訴人未舉證就通行事宜成立通行「契約」，又未於建築之初要求提供土地使用權同意書，且欠此表意行為，亦不能舉證證明有默示意思表示；因此上訴人主張依契約法律關係，難認有理由。
（四）至上訴人在發回前追加依據民法第七百八十七條規定之行使袋地通行請求權，係屬訴之追加，被上訴人不同意；且上訴人所有之土地係自同段第二八五之四、之五號二筆土地一部讓與分割，致對外不能聯絡公路，依民法第七百八十九條規定，顯見上訴人之請求，於法不合。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提上訴人建築執照聲請書、地籍圖謄本、柯丁出具之土地使用同意書、營建執照、建築工程查驗申請書、使用執照申請書（以上均為影本）各一紙為證。
理 由
一、按關於確認之訴，依原民事訴訟法第二百四十七條（即八十九年二月九日修正前）之規定，除確認證書真偽之訴外，以確認法律關係成立或不成立始得提起；因究於適用範圍過於狹窄，故嗣後修正規定為：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；亦即將原條文「成立或不成立」之字樣刪除，使就法律關係（包括法律關係成立或不成立，及法律關係存在或不存在）有即受確認判決之法律上利益者，均得提起確認之訴，以應實際需要。且按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例參照）。經查本件上訴人於起訴時即依據民法第七百八十七條之規定，主張其對被上訴人等所有之如附圖斜線部分所示之土地有通行權存在，此有上訴人於八十八年七月五日之原審民事起訴狀在卷一份在卷可參（原審營調字卷第九至十頁）；而上訴人此之主張既為被上訴人等所否認，則兩造間就上訴人通行該部分土地之權利存否即有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去；因之，上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。次按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權義義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，即不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出；次按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時係本於民法第七百八十七條之法律關係，請求確認上訴人於系爭土地如附圖所示斜線部分之位置有袋地通行權存在，並請求被上訴人等不得在上開通路上營建或為其他妨阻上訴人通行行為；嗣上訴本院後，於本院前審審理期間又主張兩造已成立同意使用之契約關係，及被上訴人等有權利濫用、違反誠信原則等事由；惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項厥為本於通行請求權之法律關係，亦即其請求法院判決之基礎事實仍相同；依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照），應予准許；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人等所有，因上訴人所有坐落同段第二八五之一八地號土地（指合併登記者）及地上建物，與對外之公路間無適宜之聯絡，多年來均利用被上訴人所有系爭土地上如附圖所示斜線部分（長二十三公尺，寬五公尺，面積一一五平方公尺，即自系爭建物大門至公路之距離）以供對外通行；詎聞被上訴人等將不准上訴人再經由此地為通行，並欲堵塞該通路及有意於系爭土地興建建物，將致上訴人無法出入；為避免被上訴人等辦理地上權或地役權登記予第三人，致上訴人與第三人間發生糾紛；且系爭通道經被上訴人等同意提供如附圖所示斜線部分，已通行三十餘年，雙方已有「被上訴人有同意上訴人通行系爭土地出入於大馬路」之契約關係存在；且觀該通道原即舖設水泥路面，亦為露天通道，顯與系爭土地其他部分使用性質不同，應已成為既成巷道，且因時效而有公用地役關係存在；是該通道雖為被上訴人等私有，亦不容被上訴人等在該道路上起造建物，妨礙通行。另上訴人自始即未由參加人所有之鄰地通行，自非屬民法第七百八十九條規定之「土地一部分讓與致有不通公路」情形。再者本件通路因長度為二十三公尺，依一般設計通則第二條「私設通路之寬度，長度大於二十公尺者為五公尺」之規定，寬度至少須為五公尺，則與系爭土地將來興建房屋時應留法定空地及防火間隔之法定空地相當。反之相鄰之同段第二八五之四、二八五之五地號等土地，均已蓋滿房屋，若通行上開土地，需將房屋全部拆除，會造成額外經濟損失；至系爭土地則全部為空地，自損害較小。爰本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，求為判命確認上訴人於系爭土地如附圖所示斜線部分之位置有袋地通行權存在，並請求被上訴人等不得在上開通路上營建或為其他妨阻上訴人通行行為之判決等語。
三、參加人等主張：渠等所共有之同段第二八五之五地號土地，係由渠等之父即訴外人林萬於四十年十一月二十六日購得該土地後，於四十二年間在其上第一次建造房屋居住使用；在此期間渠等曾將前述共有之土地上建物出租予訴外人李白使用，嗣後該共有之土地於五十九年五月十五日依法申請建物改建獲准（第二次興建），迄今居住已四十餘年。而上訴人四十年餘來，通行至公路均由系爭土地通行，因上訴人之父即訴外人周天素於三十六、七年間即向被上訴人等租用系爭土地建築新營戲院營業，上訴人於取得同段第二八五之一八地號土地所有權之前，即使用系爭土地如附圖所示斜線位置聯絡公路至今；且系爭房屋之門戶確實面向系爭通道土地，而該通道並非新營戲院結構之一部分，上訴人無由依民法第七百八十九條規定向原分割人請求通行權。另同段第二八五之四、二八五之五地號土地所有權人．已分別於六十五年三月三十日及五十九年五月十五日各自建築合法建物居住；基於上述事實及民法七百八十七條第二項旨意，渠等若因上訴人或被上訴人之訴訟而須拆除現有地上合法建物，渠等權利將大受損失，顯有違誠信原則及法律保障民眾權益；況系爭土地如附圖所示斜線位置，雖為被上訴人等所有；但因已供公眾通行數十年，而有公用地役關係存在，被上訴人等所有權之行使應受限制，不容被上訴人等在該道路上起造建築物，致妨礙公眾通行等語。
四、被上訴人等則以：上訴人之父周天素係於本省光復後之三十六、七年間即向渠等租用系爭土地建築新營戲院以營業（系爭土地業於臺灣臺南地方法院八十二年度訴字第一○三○號拆屋還地事件成立和解，並於八十七年間交還渠等在案），雖然上訴人於五十七年八月五日購買同段第二八五之一八號及二八五之一九號兩筆土地後，利用新營戲院供觀眾疏散之通路（即附圖斜線所示位置，但寬度僅一公尺左右）作為該二筆土地聯絡公路之用，然此乃訴外人周天素於租用系爭土地經營新營戲院期間，父子間私相授之使用借貸行為，與被上訴人等無涉；頃訴外人等周天素既將系爭土地拆除地上建物交還渠等管理，則上訴人前揭使用借貸關係，即因訴外人等周天素喪失系爭土地承租權而同時不存在；另依據台南縣政府八十九年十月十三日八九府工管字第一六八一二七號函送之有關上訴人、參加人及訴外人李吳玉蘭等人各自所有房屋之申請建築資料，上訴人於五十七年十二月間在同段第二八五之一九號、二八五之一八號土地申請建造執照時，係由同段第二八五之四號土地所有人柯丁開具土地使用權證明書，讓上訴人得以變更設計，利用同段第二八五之四號土地面臨道路，申請指定建築線而能建築；因此，上訴人所有上開二筆建築基地自可利用該土地與道路相聯接；況上訴人以戲院內走道作為通行路，因被上訴人僅一年一次至戲院辦公室收租金，並無巡視四周環境，自無從發現；且未默示同意上訴人通行系爭土地，亦無任何通行契約存在；上訴人自不能執以主張就該走道位置，對渠等有通行權存在等語，資為抗辯。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；民法第七百八十七條第一項前段固定有明文。惟因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；同法第七百八十九條第一項則定有明文。次按民法第七百八十九條第一項之規定旨趣，乃在於當事人對於其任意行為致土地不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見而可期待事先為合理解決，無由周圍所有人負容忍其通行之義務；是於當事人任意行為致「一筆」以上土地之一部讓與、土地所有人將土地分割成數筆同時或先後讓與數人，而有不通公路之情形，均有前揭規定之適用，且應優先於同法第七百八十七條第一項適用（最高法院八十五年度台上字第七九四號、第二七四五號裁判意旨參照）。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項固亦定有明文；且所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內。惟默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之；若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾。易言之，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院二十一年度上字第一五九八號、二十九年度上字第七六二號判例參照）。末按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號、同院十八年度上字第二八五五號判例及同院七十二年度台上字第一○三六號、同院七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
六、查上訴人主張系爭土地為被上訴人等所有，因其所有坐落同段第二八五之一八地號土地及地上之系爭房屋，因與對外公路無適宜之聯絡，致多年來均利用被上訴人等所有系爭土地之部分土地以對外通行之事實，固據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其提出之土地登記簿謄本二件及建築改良物登記簿謄本一件在卷可參（原審營調卷第十二至十八頁），復經原審及本審分別於八十八年十一月九日與九十一年十二月十八日至現場勘驗，並由原審囑託台南縣鹽水地政事務所派員測量屬實，分別制有勘驗筆錄及現場圖各一份、台南縣鹽水地政事務所八十八年十一月二十日二字第八，四六號函附之實測圖一張及現場相片共六張在卷可憑（原審訴字卷六十五至六十八、七十三至七四、九十一至九十二、一二七及一四二頁，本院卷第六十四至六十六頁），且為被上訴人等所不爭執，而屬真實。
七、惟上訴人另主張其多年來均利用被上訴人等所有系爭土地如附圖所示斜線部分位置對外通行，而該位置已成既成巷道應有公用地役關係；且除上開系爭通道以外，上訴人現所居住之系爭房屋另已無其他與公路為適宜聯絡之途徑，同時上訴人經由上開土地通行之行為，已經被上訴人同意，且已通行三十餘年，雙方已有「被上訴人同意上訴人通行系爭土地出入於大馬路」之契約關係存在等語，固亦據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，且參加人等亦附和其說。惟此則為被上訴人等所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而，本件所應審究者厥為：㈠上訴人得否請求通行被上訴人等所有之系爭土地。㈡被上訴人等有無同意上訴人通行系爭土地，或兩造間就通行系爭土地之行為成立契約關係。㈢系爭土地如附圖所示斜線位置是否為既成巷道。經查：
（一）本件坐落同段第二八五之四地號、地目畑，面積○．○一三六公頃土地，原為訴外人柯丁所有，於五十七年五月三日分割出同段第二八五之一八地號、地目建、面積○‧○○一○公頃土地一筆，並於同年五月十一日出賣予上訴人，且於同年八月五日向地政機關辦理土地所有權移轉登記，而由上訴人取得所有權；另坐落同段第二八五之五地號、地目畑、面積○．○一二五公頃土地，原為參加人等所共有，而於五十七年五月三日分割出同段第二八五之一九地號、地目建、面積○．○○三七公頃之土地一筆，而於同年五月十二日共同出賣予上訴人，亦於同年八月五日向地政機關辦理土地所有權移轉登記，由上訴人取得所有權；上訴人復於五十九年一月十九日將其向訴外人柯丁購買之同段第二八五之一八地號及向參加人等所購買之同段第二八五之一九地號等兩筆土地，辦理合併登記為同段第二八五之一八地號、地目建、、面積○．○○四七公頃之事實，已據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有土地登記簿謄本共三份及地籍圖一份（以上均為影本）在卷可參（原審訴字卷第二十六至四十頁），且為上訴人所不爭執，自屬真實。顯見上訴人現所有之同段第二八五之一八地號、地目建、面積○．○○四七公頃之土地，確係由同段第二八五之四地號及第二八五之五地號土地分別分割而來，應堪認定。
（二）又上訴人現所有之同段第二八五之一八地號土地（即合併登記者），既係分割自原同段第二八五之四及二八五之五地號等二筆土地，並再向地政機關辦理合併登記而來，已如前述；且分割前之同段第二八五之四號及第二八五之五號土地原均面臨台南縣新營市○○街，則已經本審於九十一年十二月十八日至現場勘驗，並制有前揭勘驗筆錄及現場圖各一份在卷可參（另見原審訴字卷第一二七頁）；再參諸參加人等於原審已具狀陳稱：四十餘年前鄭、周等人之父執輩，共同經營戲院，占用二八五之一八地號土地，做為戲院之浴室及房舍等用途，原所有人二八五之四、二八五之五地號因無法取回該土地，故分割二八五之一八地號予上訴人父親等語無訛在卷以觀（原審訴字卷第一二○頁）；可見上訴人現所有之同段第二八五之一八地號土地之所以有對外不能聯絡公路之情形，乃係因土地分割之結果所致；亦即造成前揭土地不通公路之原因，乃係該等土地當事人間之任意私法行為所致；則揆諸前開說明，上訴人當僅得對同段第二八五之四及二八五之五地號土地所有權人主張通行權，自尚不能逕以早先通行系爭如附圖所示斜線部分土地之作為，主張因分割土地造成不通公路之事實，而規避前開法條之適用，應無疑義。因之上訴人主張其有民法第七百八十九條規定之適用云云，尚於法無據。
（三）上訴人又主張其輾轉向他人買受同段第二八五之一八、之一九號土地時，並不知有自同段第二八五之四、之五地號土地一部讓與或分割情事，顯無預見而期待事先合理解決之可能云云。然查上訴人所有之第二八五之一八及一九地號等二筆土地，係向參加人等及訴外人柯丁分別買賣自分割出之土地，且嗣後合併登記為第二八五之一八號土地之事實，則如前述；且參加人等已陳稱：於分割前上訴人父輩即用以做為新營戲院浴室房舍用途等語在卷，衡情上訴人豈有不知之理。況上訴人於買受該二筆土地時，由地籍圖謄本觀之即能認定係屬袋地，且為社會上一般稍具常識者所知悉；而出賣人即柯丁及參加人等所分別所有之前揭分割出之土地既均有對外通行之道路，則上訴人理應請求渠等設法解決其系爭房屋通行之問題方是；惟其竟未事先請求合理解決，即貿然買受，究屬可歸責於自己之過失所致；殊不得於買受後再任意向其他周圍地之所有人請求通行權。因之上訴人此部分之主張，自不足採。
（四）上訴人雖又主張同段第二八五之四、二八五之五地號土地所有權人，已分別於六十五年三月三十日及五十九年五月十五日各自建築合法建築物居住，其已無法再經由渠等之土地出入云云。惟查本件參加人等在前述分割後之同段第二八五之五地號土地上申請建築第一二○二○建號建築物時，係於五十九年五月十五日經建築主管機關核發建築執照，而於五十九年十月八日核發使用執照；另訴外人李吳玉蘭於五十九年十二月三十日向訴外人柯丁買受前述分割後之同段第二八五之四號土地（於六十年三月四日辦理移轉所有權登記，該土地現所有權人為李明峯），並在其上申請建築建號一六五六號建築物時，係於六十五年三月三十日經建築主管機關核發建造執照，並於六十五年十一月十三日核發使用執照之事實，有前揭土地登記謄本影本二份及台南縣政府八十九年一月二十九日八九府工管字第七四六○號函、五十九年十月八日南府建都字第七九七三五號通知暨所附建築物使用執照卷、六十五年四月二日局建管字第四四五七號函暨所附建築執照在卷可參（原審訴字卷第三十一、一二二、一二四及一二八頁與外放證物），復為上訴人所不爭執，自亦屬真實。而此再觀諸台南縣政府係於五十八年十月十三日以南府土字第七八一五六號函通知檢發建築使用執照予上訴人及同府八十九年九月四日府工管字第一三七三二二號函暨內附營建執照與前揭建築改良物登記簿謄本記載登記原因發生日期（見原審訴字卷第一○七頁、原審營調字卷第十七頁、本院前審卷第四十七頁）以察，足徵參加人等及訴外人李吳玉蘭等人在分割後之前揭土地上建築房屋，致系爭同段第二八五之一八號土地（即合併登記者）不能經由前揭第二八五之五及二八五之四地號土地與公路聯絡之時間，均在上訴人於五十七年八月五日買入同段第二八五之一八及之一九號土地之後，且在上訴人於五十七年十二月間興建其所有之系爭房屋之後；應堪認定。再者，參加人等於五十九年五月間在共有之同段第二八五之五號土地建築房屋時，係由同段第二八五之四號土地所有人柯丁開具共同壁土地使用同意書，並由其據以申請建造執照；而訴外人李吳玉蘭於六十五年三月間在同段第二八五之四號土地上建築房屋時，則係由上訴人及參加人等各別開具使用共同壁協定書予李吳玉蘭向主管機關申請建造執照，則為兩造所不爭執；準此以觀，可見本件上訴人於五十七年間向主管機關申請建照時，其所有建築基地即同段第二八五之一九、二八五之一八號土地，由分割前之同段第二五八之四號、二五八之五號土地對外仍有通行地得與公路聯絡；惟至五十九年及六十五年分別由參加人等及李吳玉蘭分別在同段第二八五之五號及二八五之四號土地上建築房屋時，上訴人不但未反對因此將使其所有同段第二八五之一八號土地對外無通行地可聯接公路，進而要求渠等酌留空地供其通行；反而另開具使用共同壁同意書協助渠等申請建照，則依民法第七百八十九條規定，上訴人自應向同段第二八五之四號及二八五之五號土地所有權人請求通行，方屬正當。換言之，依此上訴人顯然得以及時對上開第二八五之四及二八五之五地號土地主張通行權利，而未及時主張，卻任令上開第一二○二○建號及第一六五六建號建物先後興建完成，而致上開二建物阻斷上訴人所有同段第二八五之一八號土地與公路之聯絡，衡情當難謂上訴人無預見之可能。因之上訴人此部分之主張，仍不足採。
（五）另本件同段第二八五之五及二八五之四號土地所有人係因買賣之任意私法行為將土地一部之讓與或分割，上訴人對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排，已如前述。則揆諸前揭說明，民法第七百八十九條之規定自應優於同法第七百八十七條第一項適用；易言之，被上訴人依民法第七百八十九條所為之抗辯，乃屬正當合法權利之行使。況權利之行使，不得違反公益利益，或以損害他人為主要目的；又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第一百四十八條第一項及第二項固分別定有明文；惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年度台上字第七三七號判例參照）。再參諸所謂權利濫用者，乃指攸關大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形。另按誠實信用之規定，應為行使權利及履行義務原則，而權利濫用禁止之規定，應為違反誠信原則之效果，亦即權利濫用之法律基礎，在於誠信原則之違反，並非二規定為個別法理；因之由該二規定法理之配合運用，一方面應求其具體的妥當社會性，另一方面亦應注意法的安定性之維持，使不喪失法條原有之精神與機能以觀；尚難認被上訴人等有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的及違背誠信原則，甚或權利濫用之情事。至鄰地即同段第二八五之四、之五號土地是否皆已全部建築合法建物，亦屬上訴人之過失所引致其對外無適宜之聯絡道路，不可因周圍地係屬空地，即應負留設通行道路之義務，乃當然之理。因之上訴人主張被上訴人等應酌留小巷空間供其通行云云，自於法無據。
（六）至上訴人雖另主張其已通行系爭通道三十餘年，被上訴人等均未表示意見，顯然已同意上訴人通行云云；惟姑不論此已為被上訴人所堅決否認，致不足採；且按經本院核閱系爭建物新建工程設計圖所示，系爭房屋之二門固係面向系爭土地，有台南縣政府八十九年十月十三日八九府工管字第一六八一二七號函暨所附新建工程設計圖影本在卷可資比對（本院前審卷第一五○之一至之二頁），並經本院於九十一年十二月十八日至現場勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄及現場圖示各一在卷可憑，而屬真實。然上訴人於五十七年十二月九日檢具建築執照（設計變更）申請書二份向台南縣政府申請核發營建執照，欲在其所有之同段第二八五之一八、二八五之一九號等二筆土地上建築房屋時，由於該二筆土地未臨接道路（○○○鎮○○街），無法指定建築線，遂由當時鄰接道路之同段第二八五之四號土地所有權人柯丁之同意，於五十七年十二月間出具「二八五之四土地使用權證明書」，而上訴人即據此將該第二八五之四地號土地與上訴人所有之第二八五之一八、二八五之一九等共計三筆土地列為建築地址，登載於建築執照（變更設計）申請書上之「建築地址」欄；是以其後上訴人取得之「建工營建字第六九六號營建執照」及「建築工程查驗申請書」、「建築使用執照申請書」上均登載：「建築地址為新營段二八五之一九、二八五之一八、二八五之四等地號」之事實，則據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之上訴人建築執照聲請書、地籍圖謄本、柯丁出具之土地使用同意書、營建執照、建築工程查驗申請書及使用執照申請書各一份（以上均為影本）在卷可參，且為上訴人所不爭執；足認上訴人於五十七年十二月間申請建築系爭房屋時，雖在設計圖上將門戶面向系爭土地（即新營戲院供觀眾疏散之通路），並藉該通路連接再文化街以對外聯絡；惟出具土地使用同意書使上訴人得以向主管機關申准建築執照者，乃他相鄰地及第二八五之四號土地之所有權人柯丁，而非被上訴人等；再參諸前述上訴人於五十七年間申請建照時，其所有建築基地即同段第二八五之一九、二八五之一八號土地經由分割出之前第二五八之四號、二五八之五號土地對外仍有通行地得與公路聯絡，迨至五十九年及六十五年由於參加人等及李吳玉蘭分別在同段第二八五之五號及二八五之四號土地上建築房屋，始阻斷系爭土地與公路聯絡等情以觀，上訴人於五十七年規劃興建所有建物時，既仍可由相鄰之第二八五之五及二八五之四號土地與公路聯絡，自尚難僅以系爭房屋之房門係面向系爭土地，即遽採為已獲被上訴人等同意通行之認定依據。
（七）再者，上訴人固另主張其已通行系爭通道三十餘年，且被上訴人等每年來收新營戲院基地租金，已瞭解系爭房屋之門開向系爭土地及通行之情形，兩造間有「被上訴人有同意上訴人通行系爭土地出入於大馬路」之契約云云；惟姑不論亦為被上訴人所堅決否認，致不足採；且訴外人即上訴人之父周天素於三十六、七年間即向被上訴人租用同段第二八五之六號土地，用以建築新營戲院建物經營戲院，嗣後於八十七年間終止租賃關係交還上開土地予被上訴人之事實，已為兩造所不爭執，復有參加人等所提出之台灣台南地方法院八十二年度訴字第一三○號、本院八十三年度重上字第三三號、八十五年度重上更㈡字第十一號民事判決及八十六年度重上更㈢字第一八號和解筆錄各一份（以上均為影本）在卷可參（本院前審卷第八十五至一○一、一○六至一一二、一一九至一二○頁）；則上訴人於五十七年間在第二八五之一八號土地興建系爭房屋時，其父周天素已向被上訴人等承租系爭土地經營新營戲院，應堪認定。另系爭土地附圖所示斜線位置，原屬新營戲院建物之屋頂覆蓋區域之事實，已據證人即受雇拆除新營戲院建物之怪手司機林宜顯證於原審述稱：照片上之位置屋頂是用鋼板所覆蓋，照片上的路面是當時戲院觀眾由太平門出來通往馬路的走道，全部走道均有屋頂覆蓋，鄰近馬路之處，尚有一道鐵門分隔內外，照片所示全部二八五之六地號土地地面均有屋頂覆蓋，當時全部以鋼板覆蓋至最邊緣之牆壁上等語無訛在卷（原審訴字卷第一一七至一一八頁），而上訴人於原審時亦坦認昔日新營戲院，太平門位於系爭通道前側，並於散場時置有小鐵門區隔等語（原審訴字卷第一四一頁）；另原審法院勘驗現場之結果，已認附圖所示斜線位置均在牆垣之內，牆垣上尚貼有磁磚，應屬房屋結構之一部分，有前述勘驗筆錄及現場照片在卷可參；同時經本院再次勘驗現場結果，原新營戲院男廁乃位於附圖斜線通道牆邊，而系爭房屋門外尚留有新營戲院拆除廚房之痕跡、磚頭，同時牆邊尚留有男性使用便器因拆除所殘留之磁跡等情，亦有前揭勘驗筆錄及現場圖各一份在卷可參，足徵該通路確係新營戲院留供觀眾疏散之通路，且當時系爭土地確在周天素管理使用中，亦堪認定。而此益徵本件上訴人當時將出入門戶設計面向新營戲院，並利用供觀眾疏散之通路通行至公路，顯係上訴人利用其父租用系爭土地得予以使用管理之便，而自行用以通行；且且被上訴人等收取租金係本於其與上訴人之父間所訂之租賃契約，因之自尚難以戲院經營者為上訴人之父，即遽以有收取租金之行為即採為有同意其通行之意，並進一步推定闡釋有同意上訴人通行之契約存在。此外，上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚難憑其前揭無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。
（八）至於參加人等主張渠等所共有之同段第二八五之五地號土地，係由其父於四十年十一月二十六日購得後，於四十二年間第一次建造房屋居住，嗣後該土地於五十九年五月十五依法申請建物改建獲准云云；惟其既在同段第二八五之五號土地上建築房屋，復將裏地分割出售予上訴人，衡情即應考慮買受人之通行問題，殊不得憑此卻責令被上訴人等應負擔上訴人於法無據之通行義務。而被上訴人等土地面積之多寡，及其將來建築房屋時，固需依法預留法定空地及防火間隔，惟此究其性質乃國家行政實施秩序行政時，基於防止公共安全與秩序危害，在特別領域所為監管行政之法規範，尚與上訴人之主張無涉；自亦不能憑此即採為被上訴人等應提供通行道路之論據。另參加人雖又謂該通道如係新營戲院建物結構一部分，上訴人建屋時鋼筋建材如何由巷道搬運云云；然依前所述，上訴人於第二八五之一八地號土地新建房屋期間早於相鄰與公路相通之同段第二八五之五號及二八五之四號土地興建房屋之時間，已如前述，且搬運鋼筋非必從巷道為之；因之自尚難以此採為有利於上訴人之認定。
（九）末者，系爭土地如附圖所示之斜線位置，是否屬既成巷道而具有公用地役關係之爭執，經核係屬公法上關係之爭執，本即非屬依民事訴訟程序判斷之範疇，自無依本件民事訴訟程序予以判斷之餘地。且附圖所示斜線位置土地既係因上訴人之父周天素承租使用，供作新營戲院觀眾疏散之自己營業上使用及上訴人等自己家人專用，在私法關係上，究其法律性質是否即為既成巷道，實有疑義；因此均不足為上訴人有利之認定，附此敘明。
八、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地為被上訴人等所有，因上訴人所有坐落同段第二八五之一八地號土地及地上建物，與對外之公路間無適宜之聯絡，多年來均利用被上訴人所有系爭土地上如附圖所示斜線部分之土地以供對外通行；詎聞被上訴人等將不准上訴人再經由此地為通行，恐將致上訴人無法出入；為避免被上訴人等辦理地上權或地役權登記予第三人，致上訴人與第三人間發生糾紛；且系爭通道經被上訴人等同意提供如附圖所示斜線部分，已通行三十餘年，雙方已有同意上訴人通行系爭土地出入於大馬路之契約關係存在；且觀該通道原即舖設水泥路面，亦為露天通道，顯已成為既成巷道，且因時效而有公用地役關係存在；是該通道雖為被上訴人等私有，亦不容被上訴人等在該道路上起造建物，妨礙通行。另上訴人自始即未由參加人所有之鄰地通行，自非屬民法第七百八十九條規定之情形。再者，本件通路因長度為二十三公尺，依一般設計通則第二條規定，寬度至少須為五公尺，則與系爭土地將來興建房屋時應留法定空地及防火間隔之法定空地相當；反之相鄰之同段第二八五之四、二八五之五地號等土地，均已蓋滿房屋，若通行上開土地，需將房屋全部拆除，會造成額外經濟損失；至系爭土地則全部為空地，自損害較小；爰本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求判決確認上訴人於系爭土地如附圖所示斜線部分之位置有袋地通行權存在，並請求被上訴人等不得在上開通路上營建或為其他妨阻上訴人通行行為，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
九、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日~B法院書記官 廖 英 琇