臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第六三號 Ｊ
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司台南分行法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 李 合 法 律師複 代 理人 謝 采 倩 律師被 上 訴人 乙 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十八日台灣台南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一二二七號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審（除減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付之利息，減縮為自民國八十九年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之一點七五計算。
本判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零伍萬元或中央政府建設公債八十六年度甲類第二期債票，票號８６Ｃ００７３７Ｄ、８６Ｃ００７３８Ｄ，金額各新台幣壹佰萬元，及中央政府建設公債八十六年度甲類第四期債票，票號８６Ｅ０１４６９Ｂ、金額新台幣壹拾萬元，為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准上訴人以中央政府建設公債八十六年度甲類第二期債票，票號８６Ｃ００７３７Ｄ，金額新台幣（下同）一百萬元，及中央政府建設公債八十六年度甲類第二期債票，票號８６Ｃ００７３８Ｄ，金額一百萬元，及中央政府建設公債八十六年度甲類第四期債票，票號８６Ｅ０１４６９Ｂ，金額新台幣十萬元，供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）履約保證書第二條保證責任之履行，約定被上訴人欲請求上訴人履行保證責任時，需於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求上訴人退還被上訴人所繳付之房地價金並加計按上訴人公告之活存利率計算之利息。經查，本案被上訴人並未於上訴人所出具之保證書所載之約定期間內，以書面並檢附繳款憑證對上訴人為請求。按履約保證書第四條規定本保證書有效期限，自簽發日至八十九年六月十一日止，亦即，上訴人所負之保證責任，係至八十九年六月十一日為止，被上訴人既未於保證書所訂期限內為請求，應已發生失權之效果。被上訴人固於八十九年六月九日起訴，惟起訴書送達予上訴人時，已逾前開期限，且起訴書送至法院，並不等同於被上訴人已依契約所定方式向上訴人請求。被上訴人未依約定方式，對上訴人為請求，上訴人予以拒絕，並不違反契約義務。
（二）民法第二百零三條明定，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。查本件履約保證書第二條保證責任之履行已約定，被上訴人請求上訴人退還所繳付之房地價金並加計上訴人公告之活存利率計算之利息，是本件兩造就利率已有明確之約定。如認被上訴人應付利息，應以上訴人公告之活存利率計算利息，而上訴人銀行八十九年一月十日及九十年一月四日公告之活存利率均為年息百分之一點七五。
（三）查上訴人與中興建築經理股份有限公司間無委任關係存在，故上訴人未曾委由中興建築經理股份有限公司與被上訴人協商任何事宜。且因中興建築經理股份有限公司未盡其應盡之義務，衍生糾紛，上訴人中興商業銀行股份有限公司台南分行亦係被害人。
（四）關於運泰建設股份有限公司與中興建築經理股份有限公司間，八十六年十月二十九日所訂委任契約：
⒈按被上訴人於前開庭期所提呈之委任契約，其契約書當事人乃運泰公司與中興
建經公司，並非其所述「中興建築公司與中興銀行」所訂之契約，合應先予以澄清。該日庭期審理筆錄，法官問上訴代就該契約有無爭執，其回答「無爭執」，應屬錯誤，特予以更正。
⒉依據該委任契約第二項之１，明載受任人即中興建經公司任委任之事務內容及範圍「代辦履約保證之專案專款專用查核及監控」。
⒊又依該委任契約第七其他約定事項８、「委任人同意按金融機關所核准之融資
條件及工程進度，由受任人出具工程完工查核暨撥款簽證通知銀行撥款，所撥付之建物融資款，委任人同意依專款專用提用，並經受任人監控。」、「本契約第二條第一項之所謂「專案專款專用」，係指相關之客戶購屋期款及金融機構撥付之融資等專款，僅限用於興建本案之工程款，不得用於他項業務之行。」、「金融機構撥付之融資款暨房屋預售款等均應匯進受任人共同副章之金融機構專戶內，由雙方共同控管，為利遂行得優先撥付有關本案遂行期間需配合之必要開銷（諸如：設計費、經理服務費、廣告銷售費及融資利息費用等必要開支）。惟專戶內之餘款累計值，足夠支應本案遂行期間所需之興建總成本（含工程款及其他必要開支）時，受任人得同意委任提領超出部分之金額。
」由以上各款之內容，可知中興建經公司係協助運泰公司控管金融機構所撥及購買戶所繳款項之運用。
⒋上訴人即中興銀行並非該委任契約之當事人，上訴人僅係接受「由受任人（即中興建經公司）出具工程進行查核監督撥款簽證通知銀行撥款」。
⒌因之，被上訴人以前開契約主張上訴人曾委託或授權中興建築經理股份有限公司，受理被上訴人之履約保證索賠事宜。應屬錯誤。
（五）依據建築經理公司管理辦法（民國七十五年七月九日公發布）其第條「建築經理公司代辦履約保證，應以銀行為保證人，其保證範圍以不動產交易有關事項為限」。第條「建築經理公司接受委託代辦履約保證手續，購屋人應依照約定按期將自備款繳入履約保證銀行所設立之專戶，經建築經理公司查核簽證後，撥付予建築業者或其指定人」。第條「建築經理公司接受委託代辦履約保證手續，建築業者得提供擔保經由建築經理公司向銀行申請保證。如建築業者不履行契約時，履約保證銀行得委託建築經理公司予以清理或處分。前項履約保證若係預售房屋中途停止興建時，其清理或處分應以繼續興建至完工交屋為原則，若無法再繼續興建至工程交屋時，應以購屋人所繳付之自備款連同所生利息償還原購屋人。」。依前述第條內容，亦僅「如建築業者不履行履約時，履約保證銀行『得』委託建築經理公司予以清理或處分」。委託與否，尚待銀行自行決定。並非建築經理公司當然取得代為清理之權。本案上訴人中興銀行，從未委託中興建經公司處理與被上訴人間之履約保證事宜。
（六）關於被上訴人提出之存證信函及翡翠大郡管委會會議紀錄。⒈八十九年十月六日第一七九六號上訴人寄予羅際衛君存證信函。其內述及中興
建經公司出具完工報告書一事，其緣由業已詳如前述，並不得以之證明上訴人曾授權中興建經公司受理被上訴人之索賠事宜。
⒉八十九年九月二十九日羅際衛君寄與上訴人之存證信函，上訴人已以前函函達。
⒊翡翠大郡管委會，公共設施報告部分，涉及上訴人者，均係報告人一己之陳詞，並不得以之做為上訴人已授權之依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提履約保證書一紙、買賣契約書節本二紙、放款利率表一紙、放款利率表一紙、管理辦法一份（均影本）為證，並聲請訊問證人黃金標及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）否認上訴人主張。按出賣人擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文，被上訴人與運泰公司所簽之系爭不動產買賣契約亦載明：「買賣標的物產權清楚」等語，則所謂「產權清楚」，依一般通念可知：顯然包括移轉登記之所有權應為乾淨無負擔之意，是一屋二賣係屬系爭履約保証範圍固無論，如系爭房地上因有抵押權尚未塗銷，致被上訴人取得之不動產受有妨害時，亦應屬履約保証之範圍甚明，否則以實務常見之預售屋買賣問題即為抵押權未塗銷（因預售屋多以建築融資之方式辦理）之情形觀之，若非屬履約保証之範圍，則被上訴人與上訴人簽訂履約保証契約豈非毫無實益？又被上訴人既非至愚，又豈願給付房地價款外，另行給付履約保証手續費？上訴人主張履約保証契約之範圍，僅擔保一屋數賣及其他人占有、坪數未減少之情形，頗與常情未符，洵無足採。
（二）次按「定型化契約條款如有疑義時，應為有利消費者之解釋」，消費者保護法第十一條定有明文，則系爭履約保証書顯為中興銀行與擔保預售房地契約之履行而與多數預售屋承購戶所簽訂，內容亦顯係制式條款，自屬定型化契約無疑，上訴人既對該定型化契約條款有制定之權，本可就履約保証範圍訂明以免爭議，今因上訴人未就契約條款加以訂明，致所謂「產權清楚」之條款解釋上生有相當爭議，自應將此等不利益歸於上訴人，系爭條款應為有利上訴人之解釋，即包括系爭房地尚有抵押權存在之清形，上訴人亦應負保証之責。
（三）再查，被上訴人已繳付價全乙節，業有被上訴人與運泰公司簽立之預定房屋買賣合約書第十條規定：甲方（即被上訴人）應於乙方（運泰公司）通知期限內備妥有關証件印章，連同應由甲方負擔之稅費及開銀行貸款金額之本票，一併繳付乙方，以辨理移轉登記等語，矧以系爭房屋確已辦妥移轉登記，業為上訴人所不爭執，應可証明被上訴人已付清償金，運泰公司方辦理移轉登記。最高法院發回意旨固指稱：「被上訴人請求上訴人履行保証責任時，自應依約檢附繳款憑証，以証明其所繳付之房地仍款究為多少？：：該貸款有無核撥，是否用之繳付房地價款，原審均未詳予調查審認」等語，惟如前所述，系爭房地業已移轉予被上訴人，足認買賣價金業已交付完畢，況依運泰公司交付予被上訴人之交屋証明單，其上載明：「甲方（被上訴人）已繳清全部房地價款」等語，可資証明被上訴人確已繳清價款，可資為繳款憑証，上訴人抗辯洵無足採。
（四）又上訴人主張應將依契約對運泰公司得主張之權利讓與上訴人，惟保証人向債權人為清償『後』，於清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第七百四十九條定有明文，則上訴人對於被上訴人既尚未履行保証責任，是與上訴人應負之保証責任之間，自無同時履行抗辯規定之適用。
（六）中興銀行為免履約保證之糾紛擴大，派駐中興建經公司駐點建築物當地長達六個月代其處理履約保證之相關事宜，諸多舉證如下：
⒈履約保證乃唯恐建設公司不足以保障購屋者權益時，由中興銀行代負其擔保責
任，既然建經公司只是鑑證人，若非經銀行授權，當建設公司避走不管時，大可不需出面接手此一燙手山芋，況建設公司早已不存在，又何來授權建經公司之舉。
⒉依翡翠大郡第一屆管委會曾經以存證信函要求中興銀行依履約保證修繕補正公
共工程，而中興銀行亦回函答覆中興建經已於八十九年五月二十一日出具完工報告書予中興銀行，若中興建經非中興銀行授權，又何須向中興銀行回報進度與結果？且由存證信函所列，當時真正之關係人係中興銀行與中興建經公司，建設公司並無參與履約之過程。
（七）在中興建經接管期間，曾將所有承購戶之買賣情形及產權過戶情況逐一表列清單給予中興銀行，以利其向某些未能即時過戶且尚有餘款未付之承購戶，商討如何以餘款轉付銀行，交換工程之進行及產權之移轉。而銀行之所以對現金戶（共十餘戶）置之不理，乃因為明知這些現金承購戶或已全額付清，或遭受抵押設定之金額大過於尚未付訖餘額，在無塗銷設定之前，不可能有人願意再付額外價金，故索性置之不理，除非提出法律訴訟。
（八）中興建經公司受中興銀行委託，派駐於翡翠大郡處理各項事宜誠屬不爭之事實，除上述之各項陳述可證外，只要察訪第一屆管委會或大部份之承購戶亦不難獲得證實；然中興銀行為求規避責任，卻矢口否認中興建經公司與其之委任關係，甚至辯稱中興建經乃建設公司所授權，與其無任何之關係，言詞狡辯令人不恥。
（九）又根據履約保證書第二條所立：銀行若無法履行第一條所保證事項時，本人須於民國八十九年三月十一日至八十九年六月十日止，檢附繳款憑證，請求銀行退還所繳付之房地價金。在事發之時曾幾度口頭反映，均未獲任何回應，因銀行主張一旦所有權移轉就屬產權清楚，無關抵押權是否存在，故銀行並不需依約履行賠償責任；該主張在一、二審訴訟過程可獲清楚證實，試問銀行該不該負保證之責任，雙方尚有如此大之爭議，在未先釐清責任歸屬之前檢附任何憑證有何意義？如今為求推諉卻以未先檢附憑證，故不需負保證責任之辭乃嚴重倒果為因。再者，第三條但書明示：買賣契約業經解除或失效，或房地辦妥產權登記則銀行可免除履行保證責任，並未包含未先行檢附繳款憑證一事。怎可以此作為不履行保證責任之藉口？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提交屋證明單二份、會議紀錄三份、存證信函一份（均影本）為證，並聲請訊問證人王麗琴。
丙、本院依職權向中國信託商業銀行永康分行函調支票影本並查明由何人兌現，並向中興商業銀行股份有限公司台南分行函調八十九年公告之一年活期存款利率機動表。
理 由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。查本件上訴人之法定代理人原為謝秦強，於訴訟中變更為甲○○，又上訴人已依法於九十二年七月二十二日具狀向本院聲明承受訴訟，是本件訴訟上訴人之法定代理人已由甲○○承受訴訟，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項定有明文。查本件被上訴人於起訴時，原係請求上訴人給付二百零五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日之按週年利率百分五計算之利息，嗣於本院審理中以言詞減縮聲明為請求給付二百零五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之一點七五計算之利息，核屬訴之聲明之減縮，揆諸首揭規定並無不合，併予敘明。
三、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十七年七月七日訂立履約保證契約，對伊與訴外人運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）間，於八十六年八月二十一日，就「翡翠大郡、白金漢宮」Ｋ１棟七樓、Ｋ２棟七樓之房屋及坐落土地，暨地下二層第七十九號、第八十號停車位（下稱系爭房地）之買賣契約，在伊所繳付房地價款二百零五萬元之範圍內，保證「買賣標的物之產權清楚」，保證期間自八十七年七月七日起至八十九年六月十一日止。惟運泰公司於八十八年九月二十九日將系爭房地移轉所有權予伊之前，已於同年月九日，為擔保自己對上訴人之債務，設定最高限額四百七十六萬八千元之抵押權，迄今未塗銷，是伊受有四百七十六萬八千元之損失等情。爰依保證契約關係，求為命上訴人給付伊二百零五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之一、七五計算利息之判決。
四、上訴人則以：產權清楚意思應是保證絕無一屋數賣及其他人佔用、及坪數絕無減少之情形，系爭標的有無抵押權並非履約保證範圍內；依履約保證契約書第三條但書所訂，被上訴人已經產權移轉登記完畢，上訴人已免除履約保證責任；運泰公司欠上訴人上億元之貸款，故上訴人不能塗銷抵押權，又履約保證書第四條規定本保證書有效期限，自簽發日至八十九年六月十一日止，亦即，上訴人所負之保證責任，係至八十九年六月十一日為止，被上訴人既未於保證書所訂期限內以書面檢具繳款憑證向上訴人為請求，應已發生失權之效果，自不得再為請求等語，資為抗辯。
五、被上訴人主張兩造於八十七年七月七日訂立履約保證契約，對於被上訴人與訴外人運泰公司間，於八十六年八月二十一日就系爭房地為內容之買賣契約，上訴人公司就被上訴人所繳付房地價款在二百零五萬元範圍內予以保證，保證「買賣標的物之產權清楚」，保證期間自八十七年七月七日起至八十九年六月十一日止。而訴外人即出賣人運泰公司將系爭買賣標的物移轉所有權予被上訴人是日即八十八年九月二十九日之前，於八十八年九月九日，為擔保自己對上訴人之債務，已設定有權利價值最高限額四百七十六萬八千元之抵押權，又被上訴人之買賣價金亦以現金及支票支付完畢，惟前開抵押權上訴人迄今仍未塗銷一情，已據其提出與所述相符之履約保證書、土地暨建物登記簿謄本各一件（見原審卷第六至十三頁）暨土地、房屋買賣契約所附分期付款表、支票四紙（見本院第五八、七一、一一四至一一七頁）及中國信託商業銀行九十二年三月二十六日中信銀永康字第九二三五八二０一六號函檢送支票正反面影本一件在卷可佐（見本院卷第一一九、一二三頁），且為上訴人所不爭執，應認被上訴人上開主張為真實。被上訴人復主張系爭房地既存在有抵押權，上訴人即應負履約保證責任等情，則為上訴人所否認，並以前情置辯，則本件所應審究者厥為系爭買賣標的物上不得有抵押權之負擔一事，是否為本件履約保證契約中，上訴人所應為保證之事項？被上訴人是否已因未依履約保證契約之約定期限向上訴人請求，而生失權之效果？
六、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文。又民法第三百四十九條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是（最高法院九十年度台上字第二０九三號判決可資參照）。本件上訴人對於被上訴人與訴外人運泰公司之不動產買賣契約，訂有履約保證契約，約定保證範圍為「買賣標的物之產權清楚」（即保證書第一條第一款所載），依此保證契約之目的，顯係被上訴人因恐出賣人不足以保障買賣合於上開民法第三百四十九條所規定之事項，而致其買受之系爭買賣標的物之權利竟有所爭執、瑕疵或負擔，始與上訴人訂立本件履約保證契約，由上訴人為運泰公司代負上開擔保責任，是依上述兩造訂立本件履約保證契約之目的，可知系爭買賣標的物於所有權移轉登記於被上訴人之時，其上應無任何之負擔，始可謂上訴人已踐行本件履約保證義務，準此，則兩造「買賣標的物之產權清楚」之約定之真義，應包含上訴人保證系爭買賣標的物不負有抵押權之負擔至明，故上訴人所辯：產權清楚意思應是保證絕無一屋數賣、其他人佔用及坪數絕無減少之情形，系爭標的有無抵押權並非履約保證範圍內云云，洵無足採。
七、上訴人復主張：上訴人所負之保證責任，係至八十九年六月十一日為止，被上訴人既未依保證書約定期限內以書面檢具繳款憑證向上訴人為請求，應已發生失權之效果云云，經查被上訴人固主張其已於過戶後約定期限內，已向本件履約保證契約書之鑑證公司中興建築經理股份有限公司（以下稱中興建築經理公司）協商請求，中興建築經理公司在運泰公司倒閉後，即在案場處理，應可認該公司為上訴人之代理人等語，並舉證人王麗琴到庭為證，惟為上訴人所否認，經查，中興建築經理公司固為系爭履約保證契約之鑑證人，惟在契約鑑證書第一條已明定其鑑證範圍：辦理契約當事人（指運泰公司及被上訴人）之間預定不動產買賣契約書（指系爭房地）之鑑證，有中興建築經理公司契約鑑證書一件附卷可稽（見原審卷第六頁背面），不惟與上開履約保證事宜無涉，亦無隻字片語提及該公司有權代理上訴人處理本件履約保證事宜，至被上訴人另提出之翡翠大郡住戶管會議紀錄方面，係主席片面報告中興建築經理公司已派員駐工地進行履約保證事宜，係報告人一己之陳詞，尚難執此作為認定上訴人已授權中興建築經理公司之依據。至被上訴人另提出之存證信函二件（見本院卷第一三六、一三八頁），亦未見上訴人主張或承認中興建築經理公司就本件履約保證事宜有代為處理之權限，是被上訴人上開抗辯即難憑採，又系爭履約保證第三條固明載：「本行（即上訴人）依照第一項保證之事項，倘不能履行時，台端（指被上訴人）於【非應於】八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求退還所繳付之房地價金並加計按本行公告之活存利率計算之利息」，惟並未約定被上訴人未於上開期限內請求即喪失履約保證之權利，又參諸第四條又約定其保證之有效期限至八十九年六月十一日止，則如在八十九年六月十一日當日發生履約責任，又如何責成被上訴人在八十九年六月十日之前提出請求，況本件被上訴人在八十九年六月九日即提起本件訴訟，應無怠於行使權利之情事，另參考保險法第六十三條之意旨，要保人或被保險人未於法定期限內為危險發生之通知，亦僅對於保險人因此所受之損失，負賠償責任，而上訴人就被上訴人逾上開期限始對其為通知，對其有如何之不利益，亦未舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人未於上開期限內請求即生失權效果云云，應無可採。
八、又查，被上訴人所有之系爭買賣標的物既存有為擔保訴外人運泰公司對於上訴人之債務，而設定之權利價值最高限額四百七十六萬八千元之抵押權負擔，且上訴人自承運泰公司尚欠上訴人上億元之貸款，故上訴人不能塗銷上開抵押權等語，則被上訴人目前因買賣標的物權利之負擔而受之損害，已達四百七十六萬八千元，而本件履約保證契約之範圍為二百零五萬元，則被上訴人自得依兩造履約保證契約，請求上訴人於二百零五萬元之範圍內負保證責任。
九、從而，被上訴人本於兩造間之履約保證契約關係，請求上訴人給付二百零五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七月二十一日起至清償日止，按起訴時上訴人銀行公告之活存利率即週年利率百分之一．七五計算之利息（原起訴時係請求按法定利率即週年利率百分之五計算，嗣於本審減縮為週年利率百分之一．七五計算）為有理由，應予准許，原審就上開請求予以准許，並酌定相當之擔保金額，宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人於原審並未陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，惟於本院審理時已具狀陳明若受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日~B法院書記官 劉 清 洪