臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第六六號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 王 秀 哲 律師上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 葉 天 祐 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三一一號）各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十二年八月二十六日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文原判決關於確認上訴人丙○○對上訴人乙○○抵押債權新台幣壹佰壹拾陸萬元存在、駁回上訴人乙○○塗銷抵押權登記，暨命訴訟費用負擔部分均廢棄。
確認丙○○對乙○○就乙○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號，面積○．八二九六公頃土地，於民國八十五年十月三十日向嘉義縣竹崎地政事務所登記之抵押權債權額新台幣肆佰萬元登記中之新台幣壹佰壹拾陸萬元債權亦不存在。
丙○○應將前項抵押權設定登記向嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷登記。
丙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於確認丙○○之抵押債權壹佰壹拾陸萬元存在、駁回上訴人請求塗銷抵押權登記，命上訴人負擔訴訟費用部分廢棄。㈡確認被上訴人丙○○對上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號，○‧八二九六公頃土地，於民國（下同）八十五年十月三十日向嘉義縣竹崎地政事務所所為登記字號‥嘉竹地第六二三八號，新台幣（下同）肆佰萬元之抵押權登記之壹佰壹拾陸萬元債權亦不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記向嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷登記。㈣對造上訴人丙○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件抵押權設定土地登記簿謄本內載：原因發生日期為八十五年九月二十六日，
權利範圍所有權全部，權利價值四百萬元，清償日期為八十六年九月二十六日，存續期限「無」。再對照抵押權設定契約書‥約定擔保權利總金額部分四百萬元，其下載借據另立，聲請登記以外之約定事項１、交付利息日期及方法‥每月交付壹次。故本件抵押權，乃普通抵押權，被上訴人辯稱本件抵押權亦擔保設定登記後發生且生效之債權亦為抵押權所擔保之債權，與事實不符。
⑴證人甲○○○在原審證述「兩造來找我，原告說要寫另立借據，說要調現，說
他們都用票調現。」，依其所證，乃因將借用四百萬元才要設定抵押權，並非擔保已發生之債務甚明。
⑵鈞院審理時丙○○自承‥「是乙○○拿土地設定抵押四百萬元，我是把大埤土
地賣掉，有八百萬元資金，是乙○○拿支票向我借錢給他」。借給乙○○的錢是賣土地的錢，只要調查是否把錢交給乙○○即可。
⑶被上訴人提出發票日為八十四年九月起至八十五年二月十五日止共一百七十三
萬八千元之支票債權，五十萬元之本票發票日八十五年九月九日，到期日為八十五年九月十六日，所謂代償丁○○之六十六萬元債務問題，丙○○及丁○○均提不出該六十六萬元之支票憑證證明。八十六年五月十日之二百五十萬元支票，依其主張係八十五年七月及八月間共六張支票退票改開，由伊替兒子背書，顯然債務發生於000年0月00日至八月十五日間，非本件抵押權所擔保之債權。
㈡縱然支票可以作為借款憑證，但支票為無因證券，除別有證據外，僅為支票之簽
發、授受或轉讓，均不足證明其原因事實。金錢借貸為要物性契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。除丙○○提不出各該支票時點曾交付金錢外，丙○○之銀行或農會之資料，均無各該時點交付金錢予上訴人之事實。出售土地所得八百萬元，又匯給別人買土地，丙○○根本沒有交付借款之事實。
㈢最高法院八十四年台上字第一九六七號判例，最高法院七十六年三月二十四日七
十六年度第六次民事庭會議決議（一），為解決抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，在謄本無欄位致無法登記時之效力，肯定以聲請登記時提出之抵押權設定契約書因其作為登記簿之附件，故抵押權設定契約書有記載債權種類或範圍時，其抵押權設定有效該債權之記載為抵押權效力所及。本件抵押權設定契約書內載「另立借據」，因登記簿謄本欄位所無，地政機關不予登記，但既是附件為登記簿之一部份，依上開判例見解，與事實相符，且與法規無違。
㈣丙○○先後就其債權主張不一，八十八年九月七日於原審主張，六十六萬元是代
償，二百五十萬元是票款，未主張該附表一之五張票款，八十八年十一月四日又主張：六十六萬元是代償，面額二百五十萬元支票，九月九日五十萬元本票，另外的債權是如八十八年五月四日之訴狀理由欄第三點所指之全部債權，多出五十萬元本票及理由狀第三點之債權。既係普通債權乃一定金額，被上訴人一變再變。而由欄所述借款時間為八十五年十二月二十六日至八十六年三月十八日，根本沒有主張前審附表編號一、二、三、四、六號票款。若依其所述，債權總額為五百三十九萬八千元，顯與登記簿謄本記載不符，又本件清償期早於八十六年九月二十六日已屆滿，果有債權存在，為何在八十八年一月十二日聲明分配時不提出？且至今六年仍未行使抵押權？
三、證據：援用第一審所提證據外。再補提最高法院公布新判例即八十四年度台上字第一九六七號判決意旨影本乙份、大法官謝在全著民法物權論下冊第一九六及一九七頁影本乙份、嘉義地方法院八十六年度簡上字第一五一號（八七、四、二二筆錄影本乙份、嘉義地方法院民事執行處八十七年十二月三十一日函影本乙份、被上訴人丙○○八十八一月十二日聲明參與分配狀影本乙份。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人丙○○敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。㈢對造上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件抵押權所擔保之債權共分四部分：
⑴六十六萬元部分：代償被上訴人欠丁○○之款。已據丁○○於嘉義地院八十六年度簡上字第一五一號審理時證述在卷。
⑵五十萬元部分：上訴人持有被上訴人簽發面額五十萬元，發票日為八十五年九
月九日，到期日八十五年九月十五日之本票，有本票及嘉義地院八十六年度票字第一二四三號民事裁定可證。
⑶一百七十三萬八千元部分：乙○○持訴外人富慶公司簽發如附表一所示支票背書後向伊借款，屆期未兌現，由伊取回持有中。
⑷二百五十萬元支票部分：被上訴人以其子楊永在擔任負責人之富慶貿易有限公
司為發票人，到期日為八十五年七、八月，遠東國際商業銀行為付款人，如附表二所示支票五紙向上訴人借款，屆至未兌現，被上訴人乃持富慶公司為發票人，台北區企銀板橋分行為付款人，面額二百五十萬元，到期日八十六年五月十日之系爭支票交付。又此筆借款，在嘉義地院八十六年度簡上字第一五一號給付票款事件伊已陳述：「上訴人（乙○○）向被上訴人（丙○○）借錢時，稱其兒子經營富慶公司不善而需要錢，是上訴人（乙○○）及富慶公法定代理人一起來借，所以不只是借上訴人（乙○○），亦包括富慶公司」等語，並陳稱稱：「．．不只是借上訴人（乙○○），亦包括富慶公司，其中票只有上訴人（乙○○）背書而已」。
㈡設定契約書雖記載「另立借據」，但實際上兩造之借款，據代書甲○○○在原審
所証述、證人丁○○在第一審所証述，應可証明借貸事宜。「另立借據」僅屬於文義上之記載，實際上係以票據調現，最高法院發回意旨亦已指明。抵押權從屬性在實務上已採從寬見解，只須在拍賣抵押物時有擔保債權存在，即為已足。本件抵押權設定之經過，可知係在四百萬元限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
㈢二百五十萬元之支票，乙○○抗辯係賭債。但其抗辯經原審八十六年度嘉簡字第
六九八號、最高法院八十八年度台簡上字第十四號確定判決，認定被上訴不能証明係賭債，該判決理由，依最高法院判決意旨（七十三年度台上字第四六二號、八十八年度台上字第五五七號判決），應有爭點效，其已不能於本案再為相同主張抗辯。
㈣乙○○主張伊八十四年至八十六年六月之銀行帳戶往來明細，票據往來甚多，數
額甚巨，係合夥作大家樂賭博云云，但大家樂開獎日為星期二、四，但往來明細前後票來票往，並非限定於大家樂開獎日期，上訴人之主張顯屬推測之詞，不能證明支票之原因關係賭債。查丙○○於八十二年間之農會存摺餘額均在三、四百萬元，此有農會交易明細表可稽，且於八十五年五月二日又有出售土地款項八百多萬元，乙○○在前案亦承認兩造互有支票往來，金額動輒上百萬元，每月高達數千萬元等語，何能謂丙○○並無資金可提供？況且丙○○如未交付款項時，乙○○何以願交付多張支票而仍由丙○○執有中？是乙○○一方面主張往來頻繁推定為賭債，一方面又主張丙○○無資金可提供，又主張如有借款亦已償還等語，互相矛盾，更可證明其主張不實。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提梅山鄉農會函影本。理 由
一、上訴人乙○○主張：其於八十五年十月二十日，將所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號（下稱系爭土地）設定新台幣（下同）四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記於對造上訴人，約定被上訴人借伊四百萬元，詎被上訴人未交付四百萬元借款，該抵押債權並不存在，系爭抵押權登記應予𡍼銷，因對造上訴人爭執債權存在，且拒絕塗銷，爰求為判決確認對造上訴人對上訴人之上開四百萬元抵押債權不存在，對造上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。（原審判決確認上訴人丙○○對上訴人乙○○之抵押債權一百十六萬元存在，駁回乙○○其餘之訴，上訴人乙○○就其敗訴部分上訴，上訴人丙○○就其敗訴部分亦上訴。）
二、上訴人丙○○則以：系爭四百萬元抵押債權確屬存在，其中六十六萬元係代乙○○清償謝尚號之抵押債務，另持有發票人富慶貿易公司，乙○○背書之支票二百五十萬元，以及乙○○簽發面額五十萬元之本票，乙○○背書之客票一百七十三萬八千元，各該票據債權均未清償，顯見抵押債權存在等語，資為抗辯。
三、上訴人乙○○主張，其於八十五年九月二十六日，將其所有系爭土地設定四百萬元抵押權於上訴人丙○○，權利人登記為丙○○，義務人為乙○○，清償期為八十六年九月二十六日，於同年十月三十日申請登記，於十一月二日完成登記之事實，有抵押權登記簿謄本可按，應堪信為真實。茲上訴人乙○○主張抵押權登記後，上訴人丙○○並未交付借款，抵押債權並不存在，上訴人丙○○應𡍼銷抵押權登記，上訴人丙○○則否認其事，是本件所應審究者，乃為上訴人丙○○就乙○○有無抵押債權存在？其金額若干？
四、經查：㈠按確認法律關係關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉
証責任。最高法院著有四十二年台上字第一七０號判例。本件上訴人乙○○於原審提起消極確認之訴，否認兩造間有四百萬元之抵押債權債務存在，上訴人丙○○主張有四百萬元借貸債權存在，依上開說明，應由上訴人丙○○負舉証責任。
㈡上訴人丙○○主張其對乙○○有上開債權存在，無非係以証人丁○○，並提出上
訴人乙○○背書或簽發之二百五十萬元支票、五十萬元本票各一張、以及一百七十三萬多元由乙○○所背書之客票為其借款與乙○○之証據，此為上訴人乙○○所否認。
㈢按消費借貸契約，謂當事人之一方移轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他
方以種類品質數量相同之物返還之契約，此觀民法第四百七十四條第一項規定自明。按金錢借貸契約，因金錢之交付而生效力，應由貸與人就金錢交付之事實負舉証之責。又票據為無因証卷，票據交付之原因多端，或為借貸、或為買賣價金之支付，或為贈與，不一而足，不能單憑票據作為借款之惟一証明。（最高法院七十五年台上字第六五四號決意旨參照）。查：
⑴丙○○代償乙○○欠丁○○之六十六萬元部分：
①丁○○固於本院到庭証稱，乙○○向其借用六十六萬元，共簽發三張支票未
能兌現，其後由丙○○代其清償云云，惟乙○○否認曾向謝尚號借款情事，辯稱該支票係賭債云云，茲乙○○既否認向謝尚號借款之事，即應由謝尚號就借貸及交付金錢之事負舉証之責。丁○○主張：「乙○○先後向其借款一百五十萬左右，一次借五十萬元，三十萬元或二十萬元，後來十張累積一百五十萬元或一百八十萬元，月息百分之十八，要再借，伊沒錢就沒再借，以後只還部分，尚欠六十六萬元，三張支票沒兌現，以後我將三張支票交給丙○○，丙○○給我六十六萬元，沒算利息。」（本院本審卷一０一頁以下），惟查丁○○並非抵押權人，抵押權人係其弟謝號級，此有謄本記載可按，況其始終未能提出所謂三張未兌現之支票，或其所主張借貸之十多張支票為証，其主張已難遽信，依民法第二百九十六條規定，讓與人應將証明債權之文件交付受讓人。若丁○○確因借貸持有三張支票，其既將債權讓與丙○○，則其豈有不交付該三張支票作為債權証明之文件？況其自承係在梅山鄉開設建材行，梅山鄉屬山區，其建材行乃小規模之個人行號，供應一般私人需用之建材，屬小本生意，往來多以小額現金交易，偶有一、二張小額支票之收受而已，其是否有巨額款項貸與乙○○，已非無疑，又丁○○為証明其有資力借貸乙○○，提出存褶影本為証（本院卷一三七至一三九頁），依該存褶所示，幾乎每周均有近十數張支票進出往來，顯與小本生意往來有異，反之依其所提出之存褶往來，均以支票進出，且次數如此頻繁，足認乙○○所述，該支票均係因賭博往來所交付者，依該存褶所示，其中八十四年八月十七日，一日之內，乙○○即向其借用九十五萬元巨款（即化名楊天送者），試問丁○○有何能力一日間借出此高額之款，再依存褶所示，支票之時間，均係同一日，一日均數張，金額均係十五萬至二十萬、三十萬元等，更與一般從事六合彩賭博之組頭之習性相合。否則以該三張支票六十六萬元，並非賭債，而係其辛苦生意所得，如其所述，約定利息為月息百分之十八，為何於丙○○代乙○○清償時，未向丙○○要求該利息？況如其所述，乙○○先後清償一百五十萬元左右，此項金額非小，若加上月息百分之十八之利息，必然更高，何以竟未能提出任何資料以供查証，再者丁○○既屬小本經營者，若有餘錢，供借貸他人求取利息，以民間慣例，向來均握有借據，且係一次借足，乃其所述，乙○○竟先後均以支票交付，多達十數次，以二人先前並無往來，其借貸經過，實不符常情，証人丁○○所証述，非但與其經濟能力不合，且不合一般民間借貸之經驗法則，其証言，自不足採。丁○○既對乙○○無六十六萬元債權，丙○○即無從自其受讓此項債權存在。
②又按「債權之取得原則上無善意取得之保護，蓋欠缺使第三人誤信債權之存
在之外部表彰，惟在得以背書轉讓之證券（如指示證券、票據法上所規定之票據，得以交付轉讓之證券）之移轉，例外地有受善意取得規定之適用。（參見黃茂榮，民商法判解評釋，第二冊，第三六八頁），本件上訴人丙○○自始未能提出從丁○○受讓之所謂六十六萬元債權之憑証（三張票據），故縱其不知丁○○對乙○○無債權存在，亦不能因信賴抵押權登記而有善意取得債權之適用。
③次按賭博係法令禁止之行為，且違反社會善良風俗，依民法第七十一條規定
，為無效。則因此行為所生之「債務」，根本不生債之關係，其因而交付支票，核其性質係屬更改，更改仍不生效力。（王澤鑑，民法學說判例研究，第二冊，第一四三頁以下，最高法院四十三年台上字第二二五號、四十四年台上第四二一號判決參照）。丁○○對乙○○所主張之六十六萬元債權，既屬因賭博所發生，依上說明，並不生效力，其自無從讓與丙○○，事甚明確。
⑵就二百五十萬元支票部分：查系爭發票人富慶公司票款日八十六年五月十日之
支票，依上訴人丙○○主張，係先前富慶公司所簽發之遠東銀行付款人之六張支票未兌現（附表二所示）後，由上訴人乙○○要求換票後所交付者，此為兩造所不爭執，又上訴人丙○○於系爭支票於另案在原審法院簡易庭審理時（八十六年簡上字第一五一號），雖自承：「係乙○○替其兒子背書」（本院七十九頁影印筆錄），但其亦同時主張：「不只是上訴人乙○○借而已，亦包括富慶公司，其中票只有乙○○背書。」，上訴人乙○○片面擇其一句陳述，主張丙○○自認其非借款人云云，自不可採。但上訴人乙○○自始主張，原支票係賭債，該支票（附表二所示），雖屬因換票重新開立，但既屬更改，仍係賭債，此觀原審所附其於原審八十六年簡上字第一五一號審理時所提補充理由之記載即明（原審卷第五十頁）。就有系爭支票係賭債，爰於以下各段再行論述。
⑶就本票五十萬以及其他五張共一百七十三萬八千元支票（附表一）部分：就此
六張票據，其上固有乙○○之發票或背書，但上訴人乙○○均主張，上開票據均係因共同經營六合彩賭博，賭客之支票未兌現，應由其支付者，仍屬賭債。
查：
①按票據係無因証卷，其交付之原因多端，不能因支票之簽發或授受轉受，即
認定交付與收受者間有借貸關係（最高法院七十年度台上字第二五三三號判決參照），故若主張有借貸關係者，仍須就其交付金錢及其原因係借貸關係二項事實，負負舉証之責。
②就上開支票、本票，上訴人丙○○主張係上訴人乙○○持之向其調現者（即
借貸），並提出梅山鄉農會之存褶往來資料証明，其先後多次支付五十萬元、四十萬元、二十萬元、三十萬元不等款項，並以証人丁○○之証言為証。但單憑款項交付本身，並不能為借貸之証據，蓋金錢乃支付工具，其交付之、授受原因，亦屬多端，或為借貸、或為贈與、或為買賣，不一而足，故單純金錢交付之事實，仍不足以認定借貸關係之存在。仍應就相關當事人所舉之事証，依一般日常經驗判斷之。
③查本件抵押權設定，依土地登記簿謄本之記載：原因發生日期為八十五年九
月二十六日，權利範圍所有權全部，權利價值四百萬元，清償日期為八十六年九月二十六日，存續期限「無」。再對照抵押權設定契約書（俗稱公契）‥約定擔保權利總金額部分四百萬元，其下載借據另立，聲請登記以外之約定事項１、交付利息日期及方法‥每月交付壹次。（原審卷十七至十九頁），依上開記載以觀，兩造間之抵押權設定，既未約定存續期間，又未約定最高額數，乃普通抵押權。並非最高限額抵押權甚明。按最高限額抵押權所擔保之債權固有一定之範圍，但均係生生不息之不特定債權（擔保債權之不特定性），此與普通抵押權所擔保者為特定債權，自始確定者不同。且特定債權以將來債權為常，蓋其均屬抵押權設定後，始基於基礎關係不斷發生之故，此與普通債權所擔保者為現在之債權者亦屬不同。（謝在全，民法物權下冊，第一五一頁）。本件既屬普通抵押權，擔保範圍自始確定。兩造於抵押權設定以後，亦未曾有金錢之授受，此為上訴人丙○○所不爭執，兩造既屬以過去既存債權設定擔保，則數額已然確定，又如丙○○所主張，此項資金係出售土地（祖產）所得，按諸事理，通常均會要求借款人開立字據，記載利息，以便執為憑據，此從約定書記載，「另立字據」亦可窺知。乃上訴人丙○○竟未要求乙○○書立字據，以便保全其債權之証明，而且就擔保債權之數額，先後不一，始則主張「六十六萬元是代償，二百五十萬元是票款。」（原審卷三十三頁），繼則主張：「六十六萬元是代償丁○○，還有一張發票日五月十日面額二百五十萬元一張，另一張是發票日九月九日面額五十萬元本票，另外的債權是如八十八年五月四日之訴狀理由欄第三點所指之全部債權。」（原審卷四十頁反面答辯狀），先後金額不一，筆數不同，查各該債權，細觀其發票時間，均在抵押權設定之前甚久，早已確定發生，若係本件抵押權所設定擔保之範圍，上訴人丙○○早已知悉，何以竟未能及時正確提出主張，可見此等票據，尚不能認定即係抵押權所擔保之借貸款項。
④上訴人丙○○主張其借貸與上訴人乙○○之款項，係以其「出售大埤（應係
大埔美之誤記）之土地所得價金八百萬元資金交付，錢是乙○○向我借的，說他兒子在台北作貿易要週轉，他以支票向我借錢」、「我以前做大貨車，自己開車載貨，八十四年以後沒有做」，「有做六合彩，被判緩刑」（本院卷九十八頁以下）。依其所述，其原本係以開大貨車為業，則家裡經濟應屬小康而已，顯無巨額資金供其向他人周轉。依其提出之上開支票（附表一二所示及本票）主張於八十四年九月至八十五年八月間，短期內有五百多萬元現金借與乙○○，應係以其主張出售土地之八百多萬資金為來源為常理。但經查其出售上開土地所得之八百多萬元價金，係於八十五年五月二日、六月十三日進入其帳戶內，但於同年五月六日、六月十四日，分二次即已分別轉出他人，此有其梅山農會支票往來明細表可按（本院卷一六六、一六七頁），該款係二次巨額交付他人，並非如其主張上訴人乙○○均以支票向其調現，依附表之支票所示均屬三十萬元以下小額（僅八十五年八月有三張七十萬元者）不合，且時間亦不相合，顯見該二筆款項並非借與乙○○甚明，則其又再有何資金，足以再陸續多次借與乙○○？其所謂資金來源，顯與事實不合，並非可採。
⑤上訴人丙○○於本院審理時，自承八十五、六年間，曾因經營六合彩，被判
賭博罪緩刑，再對照其於該一時間內（八十四年一月至八十六年六月），其梅山鄉農會存褶內往來之支票，每月平均在二十張上下，八十四年即近五百八十張，八十五年半年內亦已三百五十張左右，一年半竟多達九百多張，一日內出入多張支票，發票銀行遍佈全國一百四十幾家銀行，以其單純之人（已未再駕駛大貨車），未從事大事業，其又自承並非經營地下錢莊，，何以每月支票往來如此頻繁複雜，再參酌上訴人乙○○同一時期之銀行往來資料，亦係支票往來甚多，其自承並無從事生意，依此項事實，顯見上訴人乙○○抗辯，丙○○係梅山地區六合彩大組頭，他是小組頭，因客戶簽賭，均以支票往來，故各該支票係賭客簽賭交伊，伊再交付上訴人丙○○，賭客未中彩，支票不兌現，因其係小組頭，乃以支票交付，固支票係賭資一節，應屬事實，為可採信。又上訴人乙○○於另案審理時（即下述八十六年簡上字第一五一號）自認數次收受丙○○之五十萬元、三十萬元、二十萬元不等，但相對地乙○○亦曾支付丙○○近百萬元，此有其於該案所提往來資料可按，依此事實，更足以証明，兩造間於上開時間，金錢往來如此頻繁，並非借貸關係，蓋民間借貸，通常供一時週轉之用，偶一為之，甚少如此密度者，反之六合彩賭博，每周二次，始符兩造間支票往來之事。証人丁○○於本院作証時，固証述謂曾看到乙○○持支票向丙○○調現借錢，查其二人係同族堂兄弟，難免偏頗，所為証述，已難遽採，況如上所述，証人本身亦與乙○○因賭博支票往來，發生爭執，其所述借貸之詞，與上述事實不合，顯非可採。代書王素華於本院所証述，他們都是以支票調現云云，僅足認定兩造間有金錢往來，並不能証明金錢往來之原因係借貸，仍不能推翻上開因賭博交付收受支票之事。
⑥又就上開二百五十萬元支票部分，雖原審八十六年簡上字第一五一號判決已
判決確定，乙○○應給付票款，於該事件審理時，乙○○亦曾提出賭債之抗辯，但為原審法院所不採納。丙○○主張該確定判決有爭點效，乙○○應受該項認定之拘束，於本件中不能再為此項賭債之抗辯，但查所謂爭點效理論，固已先後經最高法院於多件判決中採納，估不論其與現尚有效之最高法院七十三年台上字第三二九二號判例意旨不符，是否係一穩妥之見解，尚難斷定。即令採取此項理論，亦附有例外情形，即若當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷時，仍可再為爭執（最高法院八十四年台上字第二五三０號、八十八年台上字五五七號、八十九年台上字第四四號判決參照）。本件上訴人乙○○已提出丙○○之所謂土地買賣契約書、銀行支票往來明細表等新資料為証據，証明丙○○並無五百多萬元之資金可借貸與伊，再者丙○○係一平常百姓，一年半內在農會之帳戶內支票往來多達九百多張，丙○○又自承其於上開支票交付授受期間，確實經營六合彩，被以賭博罪判刑確定，再加上兩造銀行農會間支票往來甚多，款項頗高，收受支付時間甚短且密集，是兩造間支票往來，應屬賭博往來，並非一般借貸，應堪認定。本院依最高法院判決意旨，認為依當事人所提出之新証據資料，不受前開確定判決認定之拘束，認定系爭二百五十萬元支票，係由附表二所示支票退票後所換票而來，因先前之附表二支票係賭博行為所交付，其更改後之支票，仍屬無效。⑦上訴人丙○○自承，除上間支票往來以外，其後並無再有其他金錢交付之事實，亦未能提出任何証據，証明兩造有間有借貸之事。
⑷綜上所述，丙○○主張對乙○○之有上開借貸債權存在，並不足採。上訴人乙○○抗辯，系爭支票本票，均屬因六合彩賭博所支付，乃賭債一節，為可採。
⑸末按賭債是否得為抵押權所擔保之債權，與賭債之性質為如何有關，學說雖有
爭論，但通說以不法行為說為可採。賭博係違反法律禁止規定，應屬無效，不生債權關係，賭債非債，賭博既不生債之關係，自無債權存在，依抵押權之從屬性，不得為被擔保之債權，抵押權無存在之餘地。（謝在全，民法物權下冊，第四十二頁），本件上訴人丙○○主張對乙○○之債權，既均屬賭債，已如前述，則兩造就此項債權所設定之抵押權即無存在之餘地。
五、從而，上訴人乙○○因上訴人丙○○爭執債權之存在，並拒不同意塗銷系爭抵押權登記，乃提起消極確認之訴，求為判決確認系爭四百萬元抵押債權不存在，並命上訴人丙○○塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許，原審判決認定丙○○對乙○○有一百十六萬元債權存在，並駁回塗銷登記之訴，此部分尚有未洽，上訴人乙○○就此部分上訴，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄改判如主文第二、三項所示。上訴人丙○○就原判決認定超過一百十六萬元以外債權不存在部分上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、結論：本件乙○○之上訴為有理由，丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日~B法院書記官 易 慧 玲附表一：
┌──┬───┬────────┬───────┬──────┬───────┐│編號│到期日│付 款 銀 行 │面額（新台幣）│支 票 號 碼 │ 備 註 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ １ │⒉⒖│梅山鄉農會 │貳拾萬元 │0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒉⒖取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ２ │⒐│梅山鄉農會 │貳拾萬元 │0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒐取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ３ │⒑⒎│梅山鄉農會 │貳拾柒萬捌仟元│0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒑⒗取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ４ │⒑⒛│梅山鄉農會 │壹拾伍萬元 │0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒑取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ５ │⒒⒓│台南企銀梅山分行│貳拾萬伍仟元 │00000000 │未經本會代收 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ６ │⒑│台南企銀梅山分行│叁拾萬元 │00000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒑取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ７ │⒒│梅山鄉農會 │伍萬伍仟元 │0000000 │⒒退票 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ８ │⒑⒘│台南企銀梅山分行│貳拾萬元 │00000000 │⒑⒛取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ９ │⒒│梅山鄉農會 │壹拾伍萬元 │0000000 │⒒退票 │└──┴───┴────────┴───────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬───┬──────────┬──┬───────┬───────┐│編號│到期日│付 款 銀 行│帳號│面額（新台幣）│ 備 註 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ １ │⒎⒛│遠東商銀重慶南路分行│2016│叁拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒍取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ２ │⒏⒑│遠東商銀重慶南路分行│1496│貳拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒓取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ３ │⒏⒑│遠東商銀重慶南路分行│1496│叁拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒓取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ４ │⒏⒑│遠東商銀重慶南路分行│1496│柒拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒓取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ５ │⒏⒔│遠東商銀重慶南路分行│2016│柒拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒛取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ６ │⒏⒖│遠東商銀重慶南路分行│2016│叁拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒛取回 │└──┴───┴──────────┴──┴───────┴───────┘