臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈢字第一三號 Ｊ
上 訴 人 乙○ ○ ○被上 訴 人 甲 ○ ○右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一一九一號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
臺灣臺南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就原審判決附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號所示建物五棟，所為查封執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡臺灣臺南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就原審判決附
表（以下簡稱附表）所示編號⒉⒊⒋⒎⒏⒐⒑⒒⒓號所示建物，所為查封執行程序應序撤銷。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
陳述：除與第一審及本院前審判決書記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
㈠按於修正前民法第五百十三條定有：承攬之工作為建築物，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。由條文上可窺出：
承攬人之工作既以建築物為主，為使承攬人能建築房屋，定作人須要提供基地。倘非基地所有人或取得地上權者，應無定作人之資格。莊一平與國僑公司之合建契約，莊一平係定作人，國僑公司始為承攬人尚非定作人。甲○○祇國僑公司之下包人（次承攬人），並非合建契約之當事人更非承攬人。因此甲○○自推國僑公司為定作人，而自己稱為承攬人，請求國僑公司確認所建之房屋有法定抵押權。其與事實不符當事人適格已不合，不得請求法定抵押權甚明。何況莊一平與國僑公司間之合建契約，因國僑公司違反契約，經莊一平予以解除契約（其他地主部分亦均予解除契約）。國僑公司可分得房屋所占之基地本可得請求所有權或地上權之權利亦已經消滅，國僑公司與甲○○之間更無成立定作人與承攬人關係之餘地（向國僑公司購得其分配房屋之承購戶，向莊一平訴求基地所有權移轉登記事件，經判予承購戶敗訴確定）。可知甲○○與國僑公司間之法定抵押權訴訟係出於通謀之虛偽意思表示，依民法第八十七條之規定，該確定判決自始無效。更不僅無對世效力，是當事人間亦絕對的無效，凡有利害關係者，概得多排除。
㈡按莊一平之所有基地，被無所有權或地上權者，又已無所有權移轉或地上權設
定請求權之國僑公司交由甲○○建屋，所建房屋即屬無權占有。甲○○應無主張於無權占有地上建物有法定抵押權之餘地。蓋其建物之存在已侵害基地有權人之權益，故其主張法定抵押權存在，更侵害土地所有人對於依法取得房屋之人應為保障之權益（可請求基地所有權或地上權）。因此莊一平有依民法第七百六十七條之規定排除於地上所建房屋無效之法定抵押權，並得依民事訴訟法第二百四十七條之規定以確認之訴救濟之。
㈢附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋係莊一平與國僑公司合建中所分得，並贈與予
上訴人為起造人，自屬原始取得所有權，不容任何人可得主張有法定抵押權存在。莊一平並有保障受贈人合法取得所有權之義務，上訴人自有代位行使確認法定抵押權不存在及排除強制執行之權利。縱使莊一平另案起訴，亦屬共同訴訟為同一聲明之性質，為同一勝訴之判決，並不矛盾。反如蒙兩案為不同見解，諭知雙敗判決時便生冤枉之結果。又編號⒐至⒓號房屋已登記為上訴人所有，被上訴人並已和解拋棄法定抵押權，上訴人本於利害關係人及和解，自得對於無效之法定抵押權確認其不存在並排除其強制執行。原審不察就上訴人之訴判予駁回自屬不當，為此請予改判如聲明。
證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函、八四台上八○九號、八九台上二七五二號民事裁定（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
陳述：除與第一審及本院前審判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠查上訴人莊一平於民國六十七年四月九日與國僑公司訂立「合建契約書」後，
由被上訴人「甲○○」承攬興建，在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建「台南第二城」，建造執照號碼南工造字第一五三○二號，其中建築執照外字第七三八七、七三六八、七三六九、七三七○、七三七一等五區與其合建，主旨在於雙方互以財產權之交換，地主以三分之二基地土地，換到在土地上以其名義為起造人之建物者為準為限。
合約第七項三條，於二層樓皮完成後，地主應備齊證明書件交由國僑公司或其指定之人辦理土地所有權移轉登記手續。至今上訴人（地主）莊一平始終均未履約，而將國僑公司興建之房屋已有部份非法登記所有權人或非法出賣第三者，其於全部非法出租他人圖利。然迄今尚未肯付給國僑公司或其指定之人一寸土地。雖經國僑公司多次存證信函催告亦均置之不理，顯見其是利用訂約為幌的詐術及乘機侵占不法行為伎倆，達到其獲得不法利益，其卑劣行為已昭然若揭。合約是以土地來換取建物，既不付出一寸土地，怎可獲得建物，其所分得建物無合法權源在此，當然所有建物應歸屬國僑公司所有。
因國僑公司積欠被上訴人工程款新台幣參仟陸佰多萬元，由被上訴人以法定抵押權將國僑公司台南第二城二二九戶（包括上訴人提供擔保十二戶在內），全部查封拍賣在案。因上訴人屢次阻撓拍賣求償，所以國僑公司自八十六年已將該十二戶房屋產權全部移轉公證給被上訴人，償還部份「債款」，有公證書及買賣所有權移轉契約書可稽。
㈡關於最高法院以九十一年度台上字第一九五號判決駁回附表編號⒐⒑⒒⒓：其
中附表編號⒐⒑⒒⒓等４戶已辦妥建物所權第一次登記，如編號⒐⒑國僑公司所有無付款資料。編號⒒⒓兩戶賣給蔡振錄客戶，但該客戶尚未繳清期款，非經「國僑公司」同意不得轉讓，此有「買賣契約書」第十條定有明文。委任書是國僑公司委任被上訴人收款，有未收款明細表可查。但法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記，即生效力。
㈢附表編號⒉⒊⒋⒎⒏這五棟房屋實際無使用執照，並且未辦理建物所有權第一
次登記（在區區「使用執照」編號內可稽）。因起造人名冊被「偽造塗改過」在「建照執照」、起造人名冊區區內可稽。若要辦理登記必須經國僑公司出示同意證明文件，先申領使用執照後才能辦妥建物所有權第一次登記。
查該五棟房屋業經台南地院八十四南院敬執合字第三六五三號查封在案，有建物謄本可稽。上訴人如領有上開五棟房屋使用執照，及辦妥建物所有權第一次登記，請上訴人提出證物核對。在查上訴人莊一平既不肯付出一寸土地。國僑公司那會辦理產權移轉登記，所以上開五棟房屋尚無產權，因上訴人莊一平違約無權辦理登記，上訴人乙○○○要無從代位行使。編號⒎⒏已經台南地方法院八十一年度訴字第六五五號駁回，上訴台南高等法院八十一年上字第四六三號駁回，再上訴最高法院八十二年台上字第八五五號駁回，其中安富街三○三、三○五、三○七等三戶確定在案，有判決書確定證明可稽。
㈣在上訴人聲請狀繕本內提到上訴人莊一平以一張存證信函將與國僑公司合建契
約解除。何況國僑公司花費數億元建築台南第二城，沒經過法院判決確定「地歸地主」「地上建築物歸實際建造人國僑公司」只憑一張存證信函就可解除契約，被上訴人承攬興建有法定抵押權之房屋豈可全部歸上訴人所有。
㈤依據協議書甲方莊一平、乙○○○、乙方甲○○雙方在八十二年十一月廿五日
訂立，經查，該協議書附表所列三十五戶建物扣除十三戶外其於二十二戶全部偽造，依合建契約書及地籍謄本「面積」來分配計算，此有一一六一、一一六
三、一一六四地籍謄本及地籍圖可稽。甲方地主分得參點參參棟之房屋要在其所有權土地上者為準，有合建契約書第三條第四項可稽。如一一六四地號編號區甲方只能分六間、在一一六三地號編號區甲方只能分七間總共十三間之房屋。其於一一六一地號土地甲方並無所有權，有一一六一地號謄本可稽，甲方在其地上所分得之建物，應屬無權占有，至為明顯。
㈥自訂立協議書至今第十條上訴人均無履約，所以協議書附表列之建物，以其名
義起造人之房屋，全部無合法權源，此有協議書及八六○九號、○一五八存證信函可稽。「協議」是要雙方確實遵守，其只想把被上訴人承攬所有房屋全部出租圖利，每月收入在陸拾萬元以上，絲毫不分割一寸土地給國僑公司或其指定之人，被上訴人乙方怎能依該協議書規定拋棄上述甲方所分得之建物法定抵押權。再法定抵押權之拋棄，乃屬處分權，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者非經登記，不生效力。民法第七百五十八條定有明文。而法定抵押權之拋棄，依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生拋棄物權上之效力甚明。
㈦再按建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，建築法第十二條第一項前段
定有明文，是建築法上所稱之起造人，不過為申請建造建築物之申請人而已，並不當然即係實際建造之人。則如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義之起造人係為原始所有權人。是系爭房屋若建造完成，其所有權應由實際建築人國僑公司原始取得，再依合建契約負移轉土地與房屋所有權義務，但上訴人地主莊一平自與國僑公司合建到現在沒移轉登記一寸土地給國僑公司。在偽造無所有權土地上之房屋。再與法定抵押權人甲○○訂立「拋棄協議書」因拋棄協議書須經國僑公司三方面同意，才能成立。至今上訴人全部「違約」無一履行。何來建物。為了維護私人之合法權益及宏揚法治，請判決如訴之聲明，實感德便。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提有未收款明細表、區區使用執照、建照執照、起造人名冊、建物謄本、判決書確定證明、存證信函、地籍謄本及地籍圖、協議書及八六○九號、○一五八存證信函（均影本）為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院七十七年度訴字第五六五號民事卷、八十四年度自字第五一二號刑事卷、八十四年度執字第三六五三號執行卷、八十四年度訴字第一六六三號（含八十六年度上字第一五二號、八十七年度台上字第二四三八、二四三九號、八十七年度上更㈠字第一○號、九十一年度台上字第一九五號）等案全卷。
理 由
一、本件上訴人主張：伊夫莊一平與訴外人國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）訂立合建契約，由該公司承造如原審判決附表（下稱附表）所示編號⒉⒊⒋⒎⒏⒐⒑⒒⒓號房屋（下稱系爭房屋），並將分得其中編號⒉⒊⒋⒎⒏房屋係以伊名義為房屋起造人贈與伊，自屬原始取得所有權；其中編號⒐⒑⒒⒓號房屋已登記為伊所有。對系爭房屋被上訴人非承攬人，自無從主張法定抵押權；被上訴人前對國僑公司起訴請求確認對系爭房屋之法定抵押權存在，雖獲勝訴判決確定，惟該判決對非該事件當事人之伊夫妻不生效力；況被上訴人已與伊夫妻達成協議拋棄法定抵押權，竟違約聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就其已拋棄法定抵押權之系爭房屋列伊為債務人為強制執行。伊自有權本於強制執行法第十四條第一項規定，對於如附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋提起債務人異議之訴；及代位莊一平，依強制執行法第十五條規定，對於如附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋提起第三人異議之訴，求為台南地院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件就上述九棟房屋所為查封執行程序應予撤銷之判決（原依民法第五百十三條、第七百六十七條、強制執行法第十四條第一項、第十五條等規定，求為確認被上訴人對系爭房屋之法定抵押權不存在，台南地院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件就如附表所示房屋所為查封執行程序應予撤銷之判決。惟除上述部分外，餘均判決駁回上訴人請求確定）。
被上訴人則以：系爭房屋均係國僑公司定作，由伊承攬興建，伊之法定抵押權存在，業經判決確認確定，上訴人不能否認；又伊雖與上訴人夫妻訂立協議書，然國僑公司未參與，且上訴人將非其所有之建物列入，擅自更改協議書，且未依約移轉土地所有權，復未依法登記，自不生拋棄法定抵押權效力；又系爭編號⒐⒑⒒⒓號房屋並非分與莊一平，縱有移轉為上訴人所有，依民法第八百六十七條規定，伊之抵押權仍不受影響等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張其夫莊一平與訴外人國僑公司訂立合建契約，被上訴人復與訴外人國僑公司訂立承攬契約，嗣被上訴人以國僑公司積欠其工程款，訴請本院以七十八年度重上更㈠字第一六號判決訴外人國僑公司給付三千一百九十三萬八千零九十一元，並確認被上訴人甲○○就該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建之「台南市第二城」建造執照號碼南工字第一五三○二號，其中建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶（含系爭九戶房屋）有法定抵押權存在確定，嗣據以向原審法院聲請裁定拍賣抵押物，取得原審法院八十年度拍字第一一八五號、八十四年度拍字第二○號拍賣抵押物裁定為執行名義，以訴外人國僑公司為執行債務人，聲請原審法院民事執行處以八十四年度執字第三六五三號強制執行事件就包括如附表所示十二戶房屋為執行（另外尚有聲請執行其他不動產），其中編號⒐⒑⒒⒓號所示四戶建物已辦理所有權登記為上訴人乙○○○所有，被上訴人嗣並於八十四年七月十七日到原審法院民事執行處表示，追加上訴人乙○○○及訴外人王大立、葉郭桂株等三人為執行債務人，執行法院亦因之而加列上訴人為執行債務人，旋於八十四年七月二十八日執行查封如附表編號⒈⒉⒊號所示建物，並於同年八月二十二日執行查封如附表編號⒋至⒓號所示房屋等情，有合建契約書、建物登記簿謄本、原審法院七十七年度訴字第五六五號及本院七十八年重上更㈠字第一六號民事判決、判決確定證明書、原審法院八十年度拍字第一一八五號、八十四年度拍字第二十號民事裁定，及八十四年度執字第三六五三號拍賣抵押物強制執行事件卷宗節本在卷可稽（原審卷第五五頁至第五九頁、本院前審八十六年度上更㈠字第一○三號民事卷第①宗第九四至一四二、二八○、二八一、二
八七、二八八頁、第②宗第一○○頁至第一一二頁、另強制執行卷宗影本外放），且為被上訴人所不爭，堪可信為真實。
三、按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，若合建契約性質屬承攬與買賣之混合契約，即由承攬人承攬完成一定工作而以定作人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人（最高法院七十六年度台上字第一二七三號、八十六年度台上字第一○一九號判決意旨參照）。
㈠查本件上訴人之夫莊一平與訴外人國僑公司成立合建契約，雙方約定由莊一平提
供其所有坐落台南市○○區○○○段○○○號土地應有部分四三二分之一○四，由國僑公司出資在上開土地上興建二層房屋（包括工程費、材料費、設計費、公共設施費、填土費、改良費及請領執照費），房地分配比率（包括房屋、基地、陽台、及公共設施）為甲方（按即莊一平）百分之三十三‧三三，乙方（按即訴外人國僑公司）百分之六十六‧六六。莊一平取得房屋之位置，以在原提供土地上者為準，雙方取得之房地，應各自處理，請領建築執照之名義人，雙方就其取得部分，各得自由指定，他方不得異議（第四條）。莊一平應於合建工程第二層完成時，備齊應具證件交由國僑公司或其指定之人辦理土地所有權移轉登記手續等情，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之合建契約書影本在卷可按（原審卷第五五頁至第五九頁）；是依上開合建契約之內客以觀，本件合建契約之性質，應屬『買賣與承攬之混合契約』，亦即就房屋之取得，若係以地主即上訴人之夫莊一平或其指定之人為名義領取建築執照，房屋即為地主原始取得，此部分應解為承攬性質；若房屋係以建築商即訴外人國僑公司名義領取建築執照，其房屋所有權屬於建築商，而分歸地主之房屋，與地主分歸建築商之房屋所在基地權利，係屬互易，應準用買賣之規定至明。
㈡又上訴人主張如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號所示房屋（即門牌號碼台南市○○區○○
街○○○號、二八一號、二八三號、三○三號、三○五號房屋）之原始起造人為上訴人乙○○○，係地主莊一平與建商國僑建設公司合建，依合建契約應分配給地主，地主指定以乙○○○為起造人，惟尚未辦妥建築改良物第一次登記；編號⒐⒑⒒⒓號房屋，依合建契約應分配給訴外人國僑公司等事實，為被上訴人所自認（見本院卷第一二三頁）。系爭房屋型號Ａ⒐、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ（即附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號）房屋之起造人確為乙○○○；另門牌號碼安富街二
五九、三一九號、三二一號、三四三號、三四五號（即附表所示編號⒈⒐⒑⒒⒓號）之起造人則為訴外人國僑公司乙節，此亦有台南市政府於八十六年十一月二十八日以八六南市工建字第一四○一三七號函檢送之起造人名單附卷可按（見本院前審八十六年度上更㈠字第一○三號民事卷第①宗第一八一頁至第一八三頁）。上訴人主張之上述事實，自堪信為真實。
㈢綜上所述，如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋，其起造人雖為上訴人之夫莊一平指定
登記之上訴人乙○○○，依前開說明，上開房屋既係因地主莊一平與國僑公司合建房屋分配所得，復尚未經為所有權第一次登記，系爭五戶房屋雖以上訴人為起造人，仍應係由訴外人莊一平原始取得所有權，雖對上訴人表示贈與，惟在移轉登記前，上訴人仍不得主張為所有權人。又如附表編號⒐⒑⒒⒓號房屋之起造人為訴外人國僑公司，並非上訴人之夫莊一平或指定登記之人，雖已由上訴人乙○○○輾轉自其他向國僑公司之承購戶買受，並辦理建物所有權登記（建物謄本附於本院前審八十六年度上更㈠字第一○三號民事卷第①宗第二八○、二八一、二
八七、二八八頁），仍應認係由國僑公司原始取得後輾轉繼受取得，並非原始取得。
四、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文；顯見法定抵押物以屬於定作人所有之不動產為限（最高法院八十六年度台上字第二一一六號判決意旨參照）。
㈠查本件被上訴人承攬訴外人國僑公司之台南第二城二二九戶及特區五六戶新建工
程（包括系爭如附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏⒐⒑⒒⒓號房屋九戶在內），嗣因國僑公司積欠被上訴人工程款三千一百九十三萬元，被上訴人僅以訴外人國僑公司為對造，訴請國僑公司如數給付，並確認該項工程款對國僑公司所建造之房屋含上述系爭九戶房屋在內共二二九戶房屋有法定抵押權存在確定，如前所述，就附表編號⒐⒑⒒⒓號房屋並非本於合建契約中，應分歸地主即上訴人之夫莊一平所有之建物，非其原始取得之建物，而係被上訴人承攬由定作人國僑公司基於合建契約受分配取得，被上訴人就該等房屋有法定抵押權存在，雖上訴人乙○○○輾轉受讓且辦理建物第一次所有權登記，惟被上訴人對於上開四筆建物既有法定抵押權，已如前述，依民法第八百六十七條規定，仍得追及而主張法定抵押權至明。㈡至於如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋，係因地主莊一平與國僑公司合建房屋分配所
得，其起造人雖由莊一平指定登記為上訴人乙○○○，惟尚未經為所有權第一次登記，仍應由訴外人莊一平原始取得所有權，如前所述。該等房屋既非國僑公司所有，則揆諸首開說明，為承攬人之被上訴人自不得依其與定作人即訴外人國僑公司間因承攬關係所生之債權，對屬於地主莊一平所有之該五棟房屋不動產，主張有法定抵押權，被上訴人不得對非定作人之莊一平所有之該等房屋主張法定抵押權。雖被上訴人已對國僑公司就該五棟房屋之法定地上權取得確定判決，惟本件上訴人或為所有權人之莊一平均非上開確定判決之當事人，應不受該判決之拘束（最高法院九十年度台上字第一九一四號、九十一年度台上字第八五五號判決採相同見解）；且上開確定判決係命訴外人國僑公司為給付及確認被上訴人對於訴外人國僑公司有法定抵押權存在，核係給付判決兼確認判決性質，並無對世效力，被上訴人抗辯上開確定判決有對世效力，其確認法定抵押權效力及於上訴人云云，尚有誤會。
五、就如附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋，提起第三人異議之訴部分：㈠按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前
，向執行法院對債權人提起異議之訴，修正後強制執行法第十五條前段分別定有明文。是得提起第三人異議之訴者，限於就執行標的物有排除強制執行之權利之第三人者至明；至於強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言者，並經最高法院著有六十八年台上字第三一九○號判例可資參照。
㈡系爭如附表編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋係上訴人之夫莊一平原始取得，其所有權人均
非上訴人，莊一平既以上訴人為起造人，則上訴人主張莊一平將上開房屋贈與伊，堪可採信。惟其所有權贈與之法律行為，未經登記，依民法第七百五十八條規定，仍未生系爭建物所有權移轉效力，上訴人主張係系爭五戶建物之所有權人云云，即無足採。
㈢又被上訴人就附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋並無法定抵押權，如前所述，則所
有權人莊一平自應在被上訴人聲請台南地院以八十四年度執字第三六五三號對為贈與契約之標的之附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋強制執行時，提起第三人異議之訴予以救濟，始為正辦。所有權人莊一平雖另案起訴請求確認被上訴人之法定抵押權不存在，並在第二審追加第三人異議之訴，業經本院另案以八十七年度上更㈠字第一○八號以其追加不合法為由裁定駁回，並經最高法院八十七年十月二十二日以八十七年度台抗字第五三四號裁定駁回其抗告確定（見本院上更㈡卷四八頁）。又上訴人主張訴外人莊一平自其時起迄未就第三人異議之訴更行提起訴訟，為被上訴人所自認（見本院卷㈡第一二五頁），則為贈與債務人之莊一平既怠於行使其權利，為贈與契約債權人之上訴人為保全受贈與債權（係由上訴人之夫莊一平原始取得之附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋），上訴人主張代位訴外人莊一平行使第三人異議之訴，於法自屬有據。
六、就如附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋，提起債務人異議之訴部分：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執
行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。是得提起債務人異議之訴者，限於執行債務人有得妨礙債權人請求之事由發生。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第七百三十七條復有明文規定。
㈡就附表所示編號⒐至⒓所示建物，係由訴外人國僑公司原始取得，被上訴人對於
訴外人國僑公司所有建物確有法定抵押權，上訴人係自國僑公司之買受人轉輾取得系爭四筆建築改良物之所有權登記，亦如前述，依民法第八百六十七條規定，仍得追及而主張法定抵押權。
㈢上訴人另主張兩造於執行名義成立後達成和解協議，由被上訴人拋棄系爭房屋之
法定抵押權，自不得再據以強制執行云云，並提出之協議書為證（原審卷第十二頁、第十三頁），被上訴人對於系爭協議書本文部分之記載不爭執，惟對於協議書附表所示之房屋，則抗辯僅編號一號至編號二十三號房屋部分真實，至於其餘部分則以上訴人私自填載，且上訴人並未履行協議書內容，訴外人國僑公司亦未參與協議，系爭協議書為無效等語置辯。
⒈查上訴人已取得附表編號⒐⒑⒒⒓號建物部分之所有權，而被上訴人對協議書
內容真正未加爭執，所爭執者為協議書所指上訴人之夫莊一平實際分得之建物，有無包括系爭編號⒐至⒓號房屋之問題，就該協議書第五條所約定上訴人另行取得所有權之房屋，無任意主張同為無效之餘地。且該協議係兩造當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約（民法第七百三十六條規定參照），該協議行為並不違反強制或禁止之規定，又無背於公共秩序或善良風俗，難指為無效或不發生效力，此部分辯解，殊無可取。至國僑公司有無參與該項協議，並不影響該協議之效力；又協議書已載明「立協議書人莊一平、乙○○○（以下簡稱甲方）」等語，上訴人與莊一平既同列為甲方，則二人均為立約當事人，自無疑義，是協議書末尾簽名欄處雖載為「委任人莊一平，受任人乙○○○」，上訴人主張伊為兼受任人，尚可憑採。
⒉按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者
，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。修正前法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決意旨參照）。
查附表所示九戶房屋，分列系爭協議書之編號⒉⒋⒌⒓⒗⒘⒛乙節，此對照系爭協議書附表與原判決附表記載自明，是上訴人主張被上訴人已拋棄對原判決附表所示九戶建物之法定抵押權，固甚採信。惟法定抵押權之拋棄係屬物權法上之處分法律行為，非經登記，不生拋棄之物權上效力，已如前述；兩造間固就原判決附表所示之房屋達成協議，由被上訴人拋棄法定抵押權，惟迄未經登記者，此亦有系爭房屋之建物謄本（均影本）附於本院前審八十六年度上更㈠字第一○三號民事第①宗第二五三頁至第二九四頁可參。系爭法定抵押權確未經辦理拋棄登記，揆諸前開說明，尚不生拋棄法定抵押權效力。
⒊本件附表所示編號９至號房屋已登記為上訴人所有，上訴人並就該部分為系
爭強制執行事件之債務人，又兩造於執行名義成立後達成和解，被上訴人同意拋棄系爭房屋之法定抵押權等情，如前所述，雖不生拋棄法定抵押權效力，惟上訴人可否以之為屬消滅或妨礙被上訴人請求之事由，而拒絕被上訴人繼續為強制執行？⑴經查，依兩造所簽訂之協議書約定：第五項「甲方（即上訴人夫婦）另行在
其土地上由國僑公司出賣予承購戶之台南市○○街三一九、三二一、三四三、三四五號等四棟房屋（即附表所示編號９至號），現由甲方取得所有權，乙方（即被上訴人）同意拋棄法定抵押權」。第六項「國僑建設公司分配予甲方之建物部分工程未完工，由甲方自行請工購料整修完成，其工料費用乙方同意由甲方提供土地移轉於承購戶，承購戶將補償金交付乙方收領期間，乙方再行補償甲方自行請工購料整修費共拾陸棟房屋，每棟新台幣壹拾萬元整合計新台幣壹佰陸拾萬元整」。第十項「本協議雙方應確實遵守，有關第六點未確定之補貼金額另行商議，『甲方（即訴外人莊一平、上訴人乙○○○）提供土地移轉於國僑建設公司出賣予承購之人』，乙方（即被上訴人甲○○）依規定拋棄上述甲方所有之建物法定抵押權，甲方同意乙方收領承購戶之補償金（金額個案分別協調約定）乙方同意支付甲方分得房屋未完工之整修工料費，本協議一式三份：：」。第十一項「乙方於承購戶辦理移轉有權登記四戶後五戶辦理前須付清新台幣壹佰陸拾萬元整予甲方」。有上訴人提出之協議書在卷，並經本院勘驗明確（見本院卷㈡第三十至三五頁）。
⑵由上述協議書之內容可知，被上訴人甲○○之拋棄①依同協議書第四項約定
訴外人莊一平以自己及上訴人乙○○○名義起造之房屋、及②依同協議書第五項約定上訴人所有附表所示編號９至號房屋之法定抵押權，係以『甲方（即訴外人莊一平、上訴人乙○○○）提供土地移轉於國僑建設公司出賣予承購之人』為條件，惟被上訴人主張訴外人莊一平、上訴人乙○○○迄未提供土地移轉於國僑建設公司出賣予承購之人，為上訴人所自承，訴外人莊一平、上訴人乙○○○迄未依約提供土地移轉於國僑建設公司出賣予承購之人，並以嘉義中山路郵局第一五八號存證信函通知被上訴人不依該協議書為對待給付，有被上訴人提出上訴人自認真正之存證信函影本在卷可依（見本院卷㈡第一一一頁）。上訴人及其夫莊一平既不依兩造之協議書移轉房屋基地所有權予國僑公司承購人，上訴人何能主張被上訴人已以協議書拋棄法定抵押權不得再拍賣抵押物。則被上訴人就上訴人所有如附表所示編號９至號房屋為強制執行，於誠信亦無違背，上訴人不得以兩造於執行名義成立後達成和解，被上訴人同意拋棄系爭房屋之法定抵押權，為屬消滅或妨礙被上訴人請求之事由，而拒絕被上訴人繼續為強制執行。
㈣從而，被上訴人對於訴外人國僑公司所有就如附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋，確
有法定抵押權，上訴人係自國僑公司之買受人輾轉取得系爭四筆建築改良物之所有權登記，依民法第八百六十七條規定，仍得追及而主張法定抵押權。被上訴人雖曾以協議書同意拋棄法定抵押權，惟未經辦理拋棄登記，尚不生拋棄效力。又上訴人與夫莊一平未依約移轉土地所有權登記，亦不得主張被上訴人繼續主張法定抵押權於誠信有違，非屬消滅或妨礙被上訴人請求之事由，上訴人就如附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋，提起債務人異議之訴，不能認有理由。
七、綜上所述，被上訴人就附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋並無法定抵押權，為所有權人之訴外人莊一平未在被上訴人聲請台南地院以八十四年度執字第三六五三號該五戶房屋強制執行時，提起第三人異議之訴救濟，怠於行使權利，上訴人為保全受贈債權主張代位行使第三人異議之訴，於法自屬有據。而被上訴人對於訴外人國僑公司所有就如附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋有法定抵押權，上訴人輾轉向國僑公司買受人取得並辦妥建築改良物之所有權登記，依民法第八百六十七條規定仍得追及而主張法定抵押權，被上訴人復不受其以協議書拋棄法定抵押權之拘束，上訴人就如附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋，提起債務人異議之訴，不能認有理由。
從而，上訴人代位訴外人莊一平依強制執行法第十五條規定，請求判決臺灣臺南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就附表所示編號⒉⒊⒋⒎⒏號房屋所為查封執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。上訴人依強制執行法第十四條第一項前段規定，就附表所示編號⒐⒑⒒⒓號房屋部分，主張該部分執行程序應予撤銷云云，非屬有據，無從准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有可議，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰將該部分之裁判廢棄改判如主文第二項所示；至於就上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日~B法院書記官 黃 惠 美