臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第一○六號
上 訴 人①玄發實業有限公司法定代理人②戊○○上 訴 人③己○○
④丁○○⑤乙○○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
庚○○右當事人間請求給付代墊款項等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月五日台灣台南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二二三號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年八月二十日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人係於民國（下同）八十八年四月二十日簽立《授信約定書》、《週轉金貸款契約書》以擔任上訴人玄發實業有限公司（下稱玄發公司）依週轉金貸款契約書向被上訴人貸款之連帶保證人，而所連帶保證之上訴人玄發公司之借款動用期間則係自八十八年四月二十日至八十九年四月二十日止，上訴人玄發公司並於八十八年四月二十日簽立金額新台幣（下同）八百萬元之《借據》；然上訴人玄發公司於八十八年四月二十日簽立上開金額八百萬元之借據時，實際上並未依週轉金貸款契約書向被上訴人貸取本件系爭之兩筆款項，事實上就本件系爭之兩筆貸款，其①第一筆為上訴人玄發公司於八十八年十二月十五日始向被上訴人申請開立遠期信用狀，而被上訴人則遲至八十九年七月十七日始為上訴人玄發公司代償美金三七、四四０元（亦即等於被上訴人係遲至八十九年七月十七日始交付貸款美金三七、四四０元予上訴人玄發公司）；其②第二筆為上訴人玄發公司於八十八年十二月廿二日始向被上訴人申請開立遠期信用狀，而被上訴人則遲至八十九年九月十三日始為上訴人玄發公司代償美金一一、九
八二．一七元（亦即等於被上訴人係遲至八十九年九月十三日始交付貸款美金一一、九八二．一七元予上訴人玄發公司）；其後，上訴人玄發公司則自被上訴人為上訴人玄發公司代償時起（即上訴人玄發公司自被上訴人交付貸款時起）繳息至八十九年十二月十三日止，爾後即因上訴人玄發公司未再繳息致被上訴人提起本件訴訟，此為本件之基本事實。
（二）依民法第七百五十二條之規定「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」，如前所述，本件上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人所連帶保證之上訴人玄發公司之借款動用期間係自八十八年四月二十日至八十九年四月二十日止，是上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人顯然僅於八十八年四月二十日至八十九年四月二十日之期間為保證，而被上訴人於上開期間內卻未對上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四名保證人為審判上之請求，則依民法第七百五十二條規定，上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人業已免其保證責任，從而，本件被上訴人基於保證而對上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人所為之請求即無理由而應予駁回。
（三）退言之，倘認本件並無民法第七百五十二條規定之適用，然依《週轉金貸款契約書》第三條及第五條之約定，上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人亦僅就被上訴人於八十八年四月二十日至八十九年四月二十日間所撥借予上訴人玄發公司之借款負擔連帶保證責任，倘被上訴人逾越上開期限所撥付予上訴人玄發公司之借款即必須另行徵得上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人之書面同意後，始能令上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人就該等借款之撥付負連帶保證責任；而本件被上訴人所請求之系爭兩筆借款，如前所述，係分別由被上訴人於八十九年七月十七日及八十九年九月十三日始交付予上訴人玄發公司（即被上訴人代上訴人玄發公司償付）而始生借貸之效力，由於上開被上訴人交付借款予上訴人玄發公司之時間顯然已逾上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人所應負擔保證責任之期限，且被上訴人又未就系爭兩筆借款另行徵得上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人之書面同意，致上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人就本件被上訴人所請求之系爭兩筆借款依約自屬不須負擔任何之保證責任，從而被上訴人主張上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人應就系爭兩筆借款負擔連帶保證責任為無理由而應予駁回。
（四）再退言之，民法第七百四十五條規定「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，此即普通保證人之先訴抗辯權之規定，故在普通保證之場合，債權人必須先對主債務人取得執行名義並強制執行無效果後，始得對普通保證人起訴請求就不足額之部分代為清償；而所謂連帶保證人，即係指該保證人不具前述之先訴抗辯權致債權人可同時一併對主債務人及保證人起訴請求並強制執行，而連帶保證人所以被認為不具前述之先訴抗辯權者，則係由於其所明示願負之連帶責任乃屬民法第七百四十六條第一款所稱之「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利（即不得主張先訴抗辯權）：一、保證人拋棄前條之權利」之情形，亦即保證人透過「連帶」兩字之宣示實即宣示了其拋棄先訴抗辯權之意旨，致該「連帶」保證人依民法第七百四十六條第一款規定即不得再享有先訴抗辯權。本件上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人並未於上訴人玄發公司之八十八年四月二十日之借據上簽名或蓋章，雖上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於八十八年四月二十日所簽立之週轉金貸款契約書第六條約定「撥款：本借款在本契約期間內，任何一次之撥款，均不必徵得連帶保證人之書面同意，僅出具借款人簽發之借據，請求貴行一次或分次循環撥放，每次由貴行撥入借款人與貴行往來帳戶或撥付借款人指定用途，即作為借款之支付，連帶保證人等均負連帶保證責任」、第七條約定「各筆借款到期或視為全部到期時，借款人與連帶保證人願立即清償，如有遲延願依約定之利率給付遲延利息」、第十四條第（一）項約定「貴行在主債務人清償其全部債務前，基於主債務人之申請，認為有允許主債務人延期清償之需要時，應立即以書面通知保證人或連帶保證人，保證人或連帶保證人同意於貴行書面通知或視為送達時，仍依本契約續負保證責任」。惟查，民法債編施行法第三十三條規定「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，而修正之民法第七百三十九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，準此，則前揭民法第七百四十五條所規定之保證人之先訴抗辯權，原則上即屬不得「預先」拋棄者；本件上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於八十八年四月二十日簽立前揭週轉金貸款契約書時固已經由「連帶保證」之宣示而拋棄了先訴抗辯權，然上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於簽立前揭週轉金貸款契約書時，主債務人玄發公司就本件系爭之兩筆借款債務根本尚未發生，該主債務人玄發公司之系爭兩筆借款債務係於上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於八十八年四月二十日簽立前揭週轉金貸款契約書後大約再經過一年餘後，始分別於八十九年七月十七日、八十九年九月十三日因被上訴人以代償方式撥付借款予上訴人玄發公司而始行發生者，基上，上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於八十八年四月二十日簽立前揭週轉金貸款契約書所為先訴抗辯權之拋棄顯然乃屬「預先」拋棄者至明，而如前所析，該先訴抗辯權之預先拋棄係違反民法第七百三十九條之一之規定，致其預先拋棄依民法第七十一條規定乃屬無效，既然上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於八十八年四月二十日之週轉金貸款契約書上所為先訴抗辯權之拋棄（其實係預先拋棄）係屬無效，則上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人自仍得對被上訴人主張先訴抗辯權，衡前所析，則被上訴人既未先對主債務人玄發公司強制執行而無效果，則上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人自得據此拒絕清償，是被上訴人之本件請求即無理由而不應准許。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人玄發公司於八十八年十二月十五日及八十八年十二月二十二日分別向台灣銀行申請開立二筆進口遠期信用狀，金額為美金二七、六四八元及四一、六００元，被上訴人依據兩造間簽立之委任保證約定書，由上訴人委請被上訴人為保證人向台灣銀行保證商業信用狀之開發等事項，即被上訴人依照委任保證約定書第一條及第二條，為上訴人與台灣銀行間約定辦理進口商業信用狀之開發，應向台灣銀行償付之一切款項之本息，保證總額以八百萬元為限。前項保證事項，上訴人應依照開發信用狀申請書及其他與台灣銀行間之一切約定條件償付，如因上訴人遲延未克履行而由被上訴人代償保證款項之本息。上訴人於八十八年十二月十五日向被上訴人申請開立遠期信用狀，被上訴人於八十九年九月十三日為上訴人玄發公司代償美金一一、九八二‧一七元；上訴人另於八十八年十二月二十二日向被上訴人申請遠期信用狀，而被上訴人於八十九年七月十七日為上訴人玄發公司代償美金三七、四四０元。上訴人之上訴狀載代償日期、金額之次序有誤。
（二）上訴人主張依週轉金貸款契約書第三條及第五條之約定，本件被上訴人所請求之兩筆借款已逾上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人所應負保證責任之期限致被上訴人之請求即無理由而應予駁回‧‧‧云云，被上訴人予以否認，經查上訴人於八十八年四月二十日同時簽立借據、週轉金貸款契約書及委任保證契約書，上訴人分別於八十八年十二月十五日及八十八年十二月二十二日向被上訴人申請開立遠期信用狀（經台灣銀行代轉），其債權債務及連帶保證責任即已存在。其後，上訴人因故未依照約定向台灣銀行結付一切應付款項，而由被上訴人依照委任保證關係於八十九年九月十三日及八十九年七月十七日向台灣銀行代償二筆信用狀保證款項之本息，此可對照台灣銀行八十九年九月十三日及八十九年七月十七日之放款收回登錄單，即可得知。
（三）再者，民法債編於八十九年五月五日增訂第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，而民法債編施行法第三十三條固明定：「修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，但上開民法七百三十九條之一已明文規定：「除法律另有規定外，不得預先拋棄」，依該法文意旨反面解釋，在法律另有規定之情形，即不在禁止預先拋棄之範圍，而參諸該條規定之立法理由說明：「爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」，尤徵保證人依民法第七百四十六條第一款預先拋棄先訴抗辯權，即不在民法第七百七十九條之一規定禁止之列，而民法第七百四十六條第一款並未明文排除保證人預先拋棄之情形，如參照民法第七百三十九條之一規定立法理由說明，毋寧可認民法第七百四十六條第一款包含保證人預先拋棄之情形在內，是上訴人竟謂民法第七百四十六條第一款僅適用於保證人事後拋棄先訴抗辯權之情形，於法難認有據，則其執此為由抗辯上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○簽立週轉金貸款契約書拋棄先訴抗辯權，與民法第七百三十九條之一規定有違云云，即非可取。又按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條第一、二項定有明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，觀之民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明，故連帶保證縱無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯權（最高法院八十八年度台上字第一八一五號判決意旨參照）。易言之，在連帶保證之情形，因連帶保證人需與主債務人負連帶清償之責，本質上即有拋棄先訴抗辯權之意，是縱未約明連帶保證人同意拋棄先訴抗辯權，連帶保證人亦無主張先訴抗辯權之餘地。由是以觀，本件上訴人戊○○、乙○○○、己○○、丁○○等四人既均於系爭週轉金貸款契約書及委任保證約定書上「連帶保證人」各欄簽名蓋章，顯見渠等已同意擔任系爭借款之連帶保證人，自應與主債務人玄發公司負連帶清償之責。
（四）綜右所述，被上訴人為金融機構具有社會公益性，協助一般民眾、公司行號貸款取得所需資金，而相對之貸款民眾、公司行號自有屆期繳納還款之義務，揆諸前開諸多判例意旨及被上訴人論述，足認上訴人之上訴為無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提委任保證約定書影本一件、放款收回登錄單影本二件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人玄發公司於八十八年四月二十日邀同上訴人戊○○、丁○○、己○○、乙○○○為連帶保證人，向被上訴人申請進口遠期信用狀保證額度八百萬元，約定期限至八十九年四月二十日止，上訴人如遲延未履行償付而由被上訴人代償保證款項之本息時，自代償日起按被上訴人基本放款利率減年息百分之零點三三按月計付利息，嗣後隨被上訴人基本放款利率及加減碼標準之調整而調整，如未按期支付利息或到期不履行時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除應即償還被上訴人所代墊之款項及按原約定利率計付遲延利息外，逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十加付違約金；嗣上訴人玄發公司開立二筆進口遠期信用狀，因遲延未履行而由被上訴人代償保證款項分別為美金三七、四四０元及一一、九八二‧一七元之本金、利息、違約金，折合新台幣分別為一百二十萬九千一百三十六元及三十八萬九千八百三十七元，詎上訴人玄發公司自八十九年十二月十四日起即未再履行繳款義務，依約債務已視為全部到期，經被上訴人以上訴人玄發公司提存之一成開狀保證金償還部分本金、利息及違約金後，尚有如附表所示之本金、利息及違約金未為清償；為此，求為命上訴人應連帶給付一百四十三萬二千六百八十二元，及自八十九年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並自八十九年十二月十五日起至九十年六月十四日止，按上開利率百分之十，自九十年六月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金之判決等語。
二、上訴人則以：上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○雖於八十八年四月二十日簽立授信約定書、週轉金貸款契約書以擔任上訴人玄發公司依週轉金貸款契約書向被上訴人貸款之連帶保證人，然所連帶保證之上訴人玄發公司之借款動用期間則係自八十八年四月二十日至八十九年四月二十日止，上訴人玄發公司並於同日簽立八百萬元之借據，惟當時並未依週轉金貸款契約書向被上訴人貸取本件系爭之兩筆款項，其第一筆係於八十八年十二月十五日始向被上訴人申請開立遠期信用狀，第二筆則於八十八年十二月二十二日始向被上訴人申請開立遠期信用狀。上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人顯然僅於八十八年四月二十日至八十九年四月二十日之期間為保證，而被上訴人於上開期間內卻未對上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四名保證人為審判上之請求，依民法第七百五十二條規定，上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等四人業已免其保證責任。另依週轉金貸款契約書第三條及第五條之約定，上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○亦僅就被上訴人於八十八年四月二十日至八十九年四月二十日間所撥借予上訴人玄發公司之借款負擔連帶保證責任，倘被上訴人逾越上開期限所撥付予上訴人玄發公司之借款，即必須另行徵得上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○之書面同意後，始能令渠等就該等借款之撥付負連帶保證責任，而本件被上訴人所請求之系爭兩筆借款，既係分別由被上訴人於八十九年七月十七日及八十九年九月十三日始交付予上訴人玄發公司而始生借貸之效力，顯然巳逾上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○所應負擔保證責任之期限，且又未就系爭兩筆借款另徵得上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○之書面同意，渠等就本件系爭兩筆借款自屬不須負擔任何之保證責任。再依民法第七百三十九條之一之規定，上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○得對被上訴人主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，從而本件被上訴人在未先對主債務人玄發公司執行無效果前，即逕對上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○起訴請求即無理由而應予駁回等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人玄發公司於八十八年四月二十日邀同上訴人戊○○、丁○○、己○○、乙○○○為連帶保證人，向被上訴人申請進口遠期信用狀保證額度八百萬元，約定期限至八十九年四月二十日止，嗣上訴人玄發公司開立二筆進口遠期信用狀，因遲延未履行而由被上訴人代償保證款項分別為美金三萬七千四百四十元及一萬一千九百八十二點一七元之本金、利息、違約金，換算為新台幣分別為一百二十萬九千一百三十六元及三十八萬九千八百三十七元，詎上訴人玄發公司自八十九年十二月十四日起即未再履行繳款義務，依約債務已視為全部到期，經被上訴人以上訴人玄發公司提存之一成開狀保證金償還部分本金、利息及違約金後，尚有如附表所示之本金、利息及違約金未為清償之事實，已據其提出《借據》、《授信約定書》、《週轉金貸款契約書》、《開發信用狀申請書》、《開狀賣匯紀錄》、《放款收回登錄單》、《委任保證約定書》（均影本‧參見原審卷第九—一八頁；本院卷第四八—五０頁）為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實；又被上訴人主張上訴人戊○○、丁○○、己○○、乙○○○應就上開積欠之本金、利息及違約金負連帶保證之責，雖為上訴人戊○○、丁○○、己○○、乙○○○所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人等抗辯本件系爭二筆貸款，①第一筆為八十八年十二月十五日始向被上訴人申請開立遠期信用狀，而被上訴人則遲至八十九年七月十七日始為上訴人玄發公司代償美金三七、四四０元，②第二筆為八十八年十二月二十二日始向被上訴人申請開立遠期信用狀，而被上訴人則遲至八十九年九月十三日始為上訴人玄發公司代償美金一一、九八二．一七元云云，已為被上訴人所否認。經查上訴人玄發公司於八十八年十二月十五日及八十八年十二月二十二日分別向台灣銀行申請開立二筆進口遠期信用狀，金額為美金二七、六四八元及四一、六００元，被上訴人依據兩造間簽立之委任保證約定書，由上訴人玄發公司委請被上訴人為保證人向台灣銀行保證商業信用狀之開發等事項，即被上訴人依照委任保證約定書第一條及第二條，為上訴人玄發公司與台灣銀行間約定辦理進口商業信用狀之開發，應向台灣銀行償付之一切款項之本息。保證總額以八百萬元為限，前項保證事項，上訴人玄發公司應依照開發信用狀申請書及其他與台灣銀行間之一切約定條件償付，如因上訴人玄發公司遲延未克履行則由被上訴人代償保證款項之本息，則上訴人玄發公司於八十八年十二月十五日向被上訴人申請開立遠期信用狀，被上訴人於八十九年九月十三日為上訴人玄發公司代償美金一一、九八二‧一七元；上訴人另於八十八年十二月二十二日向被上訴人申請遠期信用狀，而被上訴人於八十九年七月十七日為上訴人玄發公司代償美金三七、四四０元，有被上訴人所提之《開發信用狀申請書》、《開狀賣匯紀錄》、《放款收回登錄單》（均影本‧參見原審卷第一二—一八頁；本院卷第四九—五０頁）可資佐證，足徵上訴人等上開抗辯之代償日期、金額之次序並非正確，應以被上訴人主張者為可採。
（二）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條及第七百四十條分別定有明文。又〔保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言。〕（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。查上訴人等已於八十八年四月二十日同時簽立借據、週轉金貸款契約書及委任保證契約書，有被上訴人提出之前揭《借據》、《授信約定書》、《週轉金貸款契約書》、《委任保證契約書》（均影本‧參見原審卷第九—一一頁；本院卷第四八頁）可證，而上訴人玄發公司分別於八十八年十二月十五日及八十八年十二月二十二日向被上訴人申請開立遠期信用狀（經台灣銀行代轉），渠等債權債務及連帶保證責任即已存在，縱其後上訴人玄發公司因故未依照約定向台灣銀行結付一切應付款項，而由被上訴人依照委任保證關係於八十九年九月十三日及八十九年七月十七日向台灣銀行代償二筆信用狀保證款項之本息等，然上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等既均為本件借款之連帶保證人，自應與借款人即主債務人玄發公司連帶負給付借款之責，則上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等辯稱依民法第七百五十二條之規定及週轉金貸款契約書第三、五條之約定，被上訴人既未於上開保證期間內對渠等審判上之請求，又逾渠等所應負保證責任之期限，則渠等已免其保證責任，被上訴人之請求為無理由云云，顯無可取。
（三）上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等辯稱依民法第七百三十九條之一規定，渠等得對被上訴人主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權乙節，已為被上訴人所否認。經查民法債編增訂第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，依債編施行法第三十三條固又規定：「修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，但民法七百三十九條之一已明文規定：「除法律另有規定外，不得預先拋棄」，依該法文意旨反面解釋，在法律另有規定之情形，即不在禁止預先拋棄之範圍，再參以該條規定之立法理由說明：「爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」等語，足見保證人依民法第七百四十六條第一款預先拋棄先訴抗辯權，即不在民法第七百七十九條之一規定禁止之列，而民法第七百四十六條第一款並未明文排除保證人預先拋棄之情形，可認民法第七百四十六條第一款包含保證人預先拋棄之情形在內，是上訴人乙○○○、戊○○、丁○○、己○○等前開所辯，即非可取。又按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條第一項及第二項分別定有明文；又〔保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，觀之民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明，故連帶保證縱無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯權。〕（最高法院八十八年度台上字第一八一五號判決意旨參照）。
是以在連帶保證之情形，因連帶保證人需與主債務人負連帶清償之責，本質上即有拋棄先訴抗辯權之意，是縱未約明連帶保證人同意拋棄先訴抗辯權，連帶保證人亦無主張先訴抗辯權之餘地，本件上訴人戊○○、丁○○、己○○、乙○○○等既均於系爭週轉金貸款契約書及委任保證約定書上「連帶保證人」各欄簽名蓋章，顯見渠等已同意擔任系爭借款之連帶保證人，自應與主債務人即上訴人玄發公司負連帶清償之責，則上訴人戊○○、歐東坡、己○○、乙○○○等前開所辯，殊無可採。何況，上訴人（丁○○除外）等於原審均已明確表示同意被上訴人之請求（參見原審卷第三０頁），則上訴人等嗣後再以前開理由拒絕被上訴人之請求，要難認為有理由。
四、綜上所述，被上訴人戊○○、丁○○、己○○、乙○○○既為本件系爭二筆借款之連帶保證人，自應與主債務人即上訴人玄發公司負連帶給付借款之責，從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證契約，請求上訴人等連帶給付一百四十三萬二千六百八十二元，及自八十九年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並自八十九年十二月十五日起至九十年六月十四日止，按上開利率百分之十，自九十年六月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，洵屬正當，應予准許。原審因而准許被上訴人所請，並依其聲請定相當之擔保金額後為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的金額僅為一百四十三萬二千六百八十二元，並未逾一百五十萬元，則兩造對本判決均不得提起第三審上訴，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照）；另兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三 十 日~B法院書記官 洪 雅 美~F0~T40┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 九十一年度上易字第一０六號│├─┬─────────┬──────┬─────────┬────────┬─────────────────┤│編│貸放（代償）金額 │美金兌換新台│到 期 未 還 本 金 │利 息│違 約 金││ │ │ │ ├────┬───┼────┬───┬────┬───┤│號│（美金元） │幣滙率 │（新台幣元） │起 迄 日│年利率│①起迄日│年利率│②起迄日│年利率│├─┼─────────┼──────┼─────────┼────┼───┼────┼───┼────┼───┤│１│一一、九八二‧一七│31.115（⒐│ 三０九、三五三│⒓⒕～│9.75% │⒓⒖～│0.975%│⒍⒖～│1.95% ││ │ │⒔） │ │清償日 │ │⒍⒕ │ │清償日 │ │├─┼─────────┼──────┼─────────┼────┼───┼────┼───┼────┼───┤│２│三七、四四０ │30.925（⒎│一、一二三、三二九│⒓⒕～│9.75% │⒓⒖～│0.975%│⒍⒖～│1.95% ││ │ │⒘） │ │清償日 │ │⒍⒕ │ │清償日 │ │└─┴─────────┴──────┴─────────┴────┴───┴────┴───┴────┴───┘