臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第一一三號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○被 上訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○被 上訴人 丁 ○ ○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第九三號卷）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回停車位賠償部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）應給付被上訴人丁○○新台幣（下同）十四萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人台糖公司對被上訴人丁○○應負不完全給付之賠償責任，為被上訴人丁○○所不否認，且為鈞院八十九年度重上字第三八號判決所是認。
㈡茲所應審酌者，即被上訴人丁○○對上訴人是否亦應負不完全給付之賠償責任：
⑴被上訴人丁○○因被上訴人台糖公司出售之機械停車位，其實際容車淨寬度為
二一０公分，其容車寬度顯有不足，且已無法改善，而停車位高度僅一‧六公尺，亦不夠高，台糖公司乃將鋼柱鋸斷，再加高０‧二公尺後焊接成為合法之一‧八公尺，經本院判決確定，認為：「停車位寬度不足，致停車困難，造成使用上之不便，停車位焊接加高，影響其使用年限，被告台糖公司應負責不完全給付賠償責任」等語，此觀原審法院八十七年度訴字第四九八號請求債務不履行損害賠償事件之判決書自明。
⑵被上訴人丁○○固以房屋現況點交上訴人，惟卻隱瞞停車位之容車寬度不足，
且已無法改善，及高度經焊接等之瑕疵。致上訴人承受停車使用之困難，被上訴人丁○○根本未曾住進系爭房屋，自未曾承受停車使用之困難。卻平白坐享台糖公司給付之停車位賠償金十四萬元，殊欠公允。是丁○○隱瞞停車位之瑕疵，未依約將可正常使用之停車位，交付上訴人，自屬不完全給付，依法應負債務不履行損害賠償責任。
三、證據：援用原審所提証據。
乙、被上訴人方面：
壹、丁○○部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠查上訴人以所購停車位寬度不足，高度經焊接為由，主張就該部分，對被上訴人
有不完全給付損害賠償請求權，並代位被上訴人對台糖公司請求代位受領給付。㈡惟按：所謂不完全給付者，乃指給付之內容不符合債務本旨而言，而契約之給付
內容如何，乃應依雙方契約中之具體約定定之。查本件兩造買賣之標的，包括建物、基地及停車位全部，其買賣價金亦共同合併計算，此為兩造所不爭執，而其買賣標的之交付，雙方則約定「以現況點交」，此有兩造所訂不動產買賣契約書末尾其他約定事項第３項可稽，準此，被上訴人依系爭停車位之現況交付予上訴人，乃符合雙方契約約定之債務本旨，要無給付不完全之情事。
㈢抑且，所謂給付不完全之瑕疵，必須係發生於契約訂立之後，並因可歸責於出賣
人之事由所致者，方始成立，若係於契約訂立當時即已存在，苟以現狀交付之，依法仍屬依債務本旨而為給付，並不構成不完全給付，此不惟有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議可參。並有孫森焱大法官著「民法債篇總論」可考。查本件係屬成屋買賣，簽訂買賣契約之前，房屋業已興建完成，而且上訴人於購買之前亦曾到場看過房子，此為雙方所不爭執之事實，準此，系爭停車位倘有上訴人所指之瑕疵，其存在亦早於雙方訂立買賣契約之前，依上說明，系爭停車位亦不構成不完全給付。上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人損害賠償，即屬無據。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：最高法院決議影本、孫森焱大法官著作資料影本各一件。
貳、台糖公司部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義、行使其權
利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第二百四十二條固定有明文。惟按「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言」（最高法院四十九年台上字第一七五號判例參照）；又按「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言」（最高法院四十九年台上字第一二七四號判例參照）；又按「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地」（最高法院五十年台上字第四０八判例參照）。準此，本件首應探究者⑴被上訴人丁○○對被上訴人台糖公司是否有債權存在？是否怠於行使權利？⑵上訴人對被上訴人丁○○是否有債權存在？⑶上訴人是否有保全債權之必要？㈡被上訴人丁○○對台糖公司並無債權存在。
⑴按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由
出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。
」民法第三百五十六條定有明文。又依八十八年修正前之民法第三百六十五條規定，買受人因物之瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅。此六個月期間係除斥期間，若未行使，其權利當然消滅。
⑵查被上訴人台糖公司早於八十四、八十五年間將房屋、車位交付予被上訴人丁
○○，且郭君知悉標的物瑕疵迄今均已逾六個月，惟丁○○從未向台糖公司主張房屋中庭瑕疵或機械式停車位瑕疵，則揆諸民法第三百五十六條，修正前第三百六十五條之規定，丁○○依法視為承認其所受領之房屋及停車位，已不得再向台糖公司主張物之瑕疵擔保責任。丁○○對台糖公司並無債權存在，即甚顯然。上訴人主張代位被上訴人丁○○之權利，對被上訴人台糖公司提起本件訴訟，應無理由。
㈢次查，上訴人對被上訴人丁○○亦無債權請求權存在。上訴人向丁○○購買系爭
房屋及停車位時間在八十六年七月間，且在渠等買賣契約中明訂車位，中庭瑕疵責任賠償歸屬郭君，況且系爭房屋係以成屋現況買賣交易，更不得事後主張瑕疵擔保責任。從而，上訴人主張代位被上訴人丁○○向被上訴人台糖公司提起本件訴訟，應無理由。
㈣又按民法第二百四十二條代位權之成立，除必須具備債務人對第三人有債權存在
及債權人對債務人有債權存在之要件外，尚須具備「有保全債權之必要」之要件。所謂「保全債權之必要」，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞，在此情形下，方有保全債權之必要。
㈤代位權之行使，是否以債務人無資力為要件？通說認為：⑴債之標的若與債務人
之資力有關（如一般債權或特定物債權不履行而轉換為損害賠償），其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，因此，如果債務人陷於無資力，債權之經濟上價值即行減損，則代位權之行使應以債務人陷於無資力為要件。⑵債之標的若與債務人之資力無關（例如特定物之債權，請求交付特定物或移轉特定物之所有權），即使債務人尚有資力，因債務人怠於行使權利，其所負債務之履行，已發生障礙，債權人為保全其債權，乃有行使代位權之必要。經查，上訴人並非主張被上訴人丁○○應給付特定物之債，而係主張債務不履行損害賠償之一般金錢債務，則若被上訴人丁○○之責任財產，尚足以擔保其所有全部負債，上訴人之債權實現仍無可虞，則上訴人即無以行代位權而保全債權之必要，又上訴人並未舉證證明被上訴人丁○○所負債務，已超過其財產而陷於無資力支付之事實，揆諸前揭說明，本件上訴人縱認對被上訴人丁○○有債權存在，惟並無行使代位權以保全債權之必要，另債權人代位債務人起訴，求為財產之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人所有，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，從而上訴人主張代位被上訴人丁○○提起本件訴訟，且訴求由其代位受領，於法無據。
三、證據：援用原審所提証據。
丙、本院依職權調取臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第二五八號林明南等二九名與台糖公司間侵權行為損害賠償事件卷宗、同院八十七年度訴字第四九八號陳美霞等七十人與台糖公司間之債務不履行損害賠償事件卷宗。
理 由
一、被上訴人台糖公司法定代理人錢秉才因任期屆滿去職，改由乙○○繼任，有資格證明書可參，乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人丁○○於八十四年一月間，向被上訴人台糖公司購買坐落台南市○區○○○段土地興建之「崇德大樓」中之系爭房地一棟及二十九號機械停車位（以下稱系爭房地及停車位），嗣於八十六年六月間將系爭房地與停車位轉售上訴人，惟被上訴人台糖公司所興建之上開大樓中庭廣場之花台、噴水池等設施為違章建築，且依法不得補辦建照手續，應執行拆除，業經三審判決確定應負不完全給付負賠償責任，又被上訴人台糖公司所出售之系爭機械停車位，其實際容車淨寬度為二一０公分，然台糖公司所裝設之機械停車位容車寬度均不足，且已無法改善；而停車位高度原為一．六公尺，台糖公司將鋼柱鋸斷，再加高０．二公尺後焊接成為合法之一．八公尺。亦經法院判決認為應負責不完全給付賠償責任確定，被上訴人台糖公司因上開中庭廣場違章建築，及機械停車位瑕疵問題，應賠償原承購人即被上訴人丁○○六十一萬七千八百六十元，被上訴丁○○怠於行使對被上訴人台糖公司之求償權。丁○○出售上訴人之系爭房地及停車位既有上開瑕疵，伊對被上訴人丁○○即有不完全給付之債務不履行損害賠償請求權存在，爰依民法第二百四十二條之規定，代位被上訴人丁○○請求被上訴人台糖公司如數賠償，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由上訴人代位領受上開賠償金等語（上訴人於原審敗訴後，僅就停車位十四萬元及其法定利息之部分聲明不服，其餘四十七萬七千八百六十元本息未上訴，已告確定）。
三、被上訴人丁○○則以：系爭房地及停車位之買賣，其價金係合併計算，雙方約定「以現況點交」，被上訴人依系爭停車位之現況交付予上訴人，乃符合雙方約定之債務本旨，要無給付不完全之情事。況且，所謂給付不完全之瑕疵，必須係發生於契約訂立之後，並因可歸責於出賣人之事由所致者，始成立，本件係屬成屋買賣，訂立契約之前，房屋已興建完成，系爭停車位即令有前開瑕疵，亦於雙方訂立買賣契約之前即存在，自不構成不完全給付等語；被上訴人台糖公司則以：丁○○對台糖公司並無債權，且上訴人對被上訴人丁○○亦無債權，再上訴人對被上訴人丁○○縱有債權，被上訴人丁○○亦尚有資力可清償，上訴人亦無保全債權之必要，顯不符合民法第二百四十二條之要件等語，資為抗辯。
四、查系爭停車位係屬被上訴人台糖公司在坐落台南市○區○○○段○○○○號土地上所興建之「崇德大樓」房屋及大樓內之機械停車位，被上訴人台糖公司於八十四年間，與被上訴人丁○○簽定房地預定買賣契約書出售系爭房地及停車位與被上訴人丁○○，辦妥所有權移轉登記後，被上訴人丁○○於八十六年六月二十九日將系爭房地及停車位出賣與上訴人，於同年六月間將系爭房地及停車位交付上訴人，並辦妥所有權移轉登記。又崇德大樓內其他房屋之原始買受人，因台南市政府於八十六年四月十日發違章建築拆除通知單，以崇德大樓一樓中庭之花台、噴水池等設施為違章建築，且依法不得補辦建照執照手續，認被上訴人台糖公司所出售之該大樓房屋有瑕疵，對買受人構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，對被上訴人台糖公司訴請賠償，經判決被上訴人台糖公司應賠償買受人房屋價值每建坪下跌一萬零三十四萬元之損失確定（即原審法院八十八年度重訴字第二五八號、本院八十九年度重上字第三八號侵權行為損害賠償事件），另機械式停車位部分，亦經其他買受人以停車位之寬度及高度不足為由，訴請被上訴人台糖公司賠償損害，經判決認定構成瑕疵及不完全給付確定在案（即台南地方法院八十七年度訴字第四九八號、本院八十九年度重上字第五三號債務不履行損害賠償事件），被上訴人丁○○並未對被上訴人台糖公司訴請賠償，上訴人曾函催被上訴人丁○○對被上訴人台糖公司提起債務不履行損害賠償之訴，被上訴人丁○○迄今未對台糖公司起訴，被上訴人台糖公司亦拒不對上訴人賠償之事實，業據上訴人提出建物所有權狀、停車位使用證明書、林聯輝律師綜合事務所函、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第三八號民事判決、不動產買賣合約書各一件為證（原審卷第七至十頁、第三六至四四頁），且為被上訴人所不爭執，堪認上訴人上開主張為真實。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二四二條前段定有明文。依本條文之規定可知，得行使代位權者，以債權人為限，亦即代行者與被代行者之間必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言。查被上訴人丁○○，既與其他崇德大樓之房屋停車位之買受人立於相同地位，依前開本院二件確定判決意旨所示，其對被上訴人台糖公司亦應有因房屋及停車位不完全給付所生之損害賠償請求權，事甚明確。而上訴人因輾轉向被上訴人丁○○買受系爭房屋，上訴人立於買受人之地位，對出賣人之被上訴人丁○○而言，自係立於債務人之地位，茲上訴人主張因債務人即丁○○對台糖公司怠於行使權利，伊自得行使代位權等語，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人對被上訴人丁○○有無因系爭停車位不完全給付所生之債務不履行損害賠償請求權？
六、經查：㈠民法第二百二十七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，並得請求賠償」，可知。不完全給付請求權之要件有三：⑴須債務人。⑵須給付不完全。⑶須可歸責於債務人。又所謂給付不完全，係指未依債務本旨為給付，而給付是否符合債務本旨，應以契約內容為認定依據，又契約內容若係以給付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時有瑕疵存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。（孫森焱著，民法債編總論，五七０頁）。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院七十七年度第七次民事庭決議參照）。本件停車位之瑕疵係發生於買賣契約成立之前，並非發生於買賣契約成立之後，為兩造所不爭，則本件之情形及與前開最高法院所揭示之要件不合，故被上訴人丁○○以契約成立時之現狀，交付停車位與上訴人，自不負債務不履行責任，至被上訴人丁○○有無物之瑕疵擔保責任，乃係另亦問題。
㈡查：本件停車位寬度不足之瑕疵，於八十六年六月間被上訴人丁○○將系爭房地
與停車位轉售上訴人之前，即已存在，而上訴人與丁○○間就系爭房屋買賣契約，於其他約定事項第一點約定：「本件買賣房屋日後中庭台糖迴轉車道補償金額，歸賣方所有，乙方不得有意見」。第三點明定：「房屋以現狀點交」，則上訴人對房屋之瑕疵現狀已明知且同意接受；又上訴人當時已知悉房子有民事訴訟繫屬，即已知悉房子存有瑕疵（原審卷六二頁），應已有所警覺，雖上述契約未明文規定停車位之情形，惟參以停車位係與房屋一併買賣，價格合併計算，停車位部分未為特別約定等情，按諸事理與經驗法則，自係與房屋為相同之處理（即以現況交付），又上訴人於原審自認：「我是透過仲介買賣，當時房子已蓋好，我有去看房子及停車位，我看房子和停車位有一、二次，然後就與被告丁○○簽約」（原審卷第六０頁），上訴人既於契約成立前已看過該停車位一、二次，對於其存有瑕疵之現狀，自必知悉，然後願以有瑕疵之現狀買受房屋及停車位，而與被上訴人訂約。從而，兩造買賣當初約定時，即係以有瑕疵之物為給付之標的，而雙方對有瑕疵之情形亦有所協議，則被上訴人以現狀交付停車位，自係符合兩造當初約定之本旨，上訴人主張被上訴人丁○○故意隱瞞停車位瑕疵之事實，核與其所述丁○○未住進房屋未曾受停車困難之苦相矛盾，尚難憑採。
㈢綜上所述，系爭停車位之瑕疵，既係發生於上訴人與被上訴人丁○○就停車位買
賣契約成立之前，為兩造所不爭，此項瑕疵之發生，又非可歸責於被上訴人丁○○，則丁○○以特定物按現狀交與上訴人，自不負不完全給付之債務不履行責任，堪以認定。
七、被上訴人丁○○對上訴人既不負債務不履行之責任，則上訴人對丁○○自無請求債務不履行損害賠償之權利。從而，上訴人本於代位權之法律關係，請求被上訴人台糖公司給付被上訴人丁○○十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日~B法院書記官 易 慧 玲