臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第一四五號
上 訴 人 國立成功大學法定代理人 乙 ○法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第二三九六號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年十月二十二日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按【強制執行法】第一百二十條規定：「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人」、「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」、「債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發之執行命令」。查被上訴人聲請原法院發執行命令〔民國（下同）九十年九月二十日〕，上訴人於九十年九月二十八日聲明異議，原法院於九十年十月四日將異議狀繕本交被上訴人收受，被上訴人遲至九十年十一月（二？）十日始提起本訴，已逾上開法條之規定。雖被上訴人於九十年十月十一日再聲請追加強制執行，然其內容與標的與第一次執行命令相同，並不能補正其已逾十日之期間。足見被上訴人提起本訴，已逾【強制執行法】第一百二十條第二項規定之期間，顯無理由。
（二）本件被上訴人係以上訴人對於其假扣押執行命令之異議而起訴，故其起訴應以假扣押執行命令之內容為標的。本件假扣押執行命令（即原法院九十年度執全字第三八二九號）之內容為「㈠上開工程款於各階段工程完工或保固期滿，有可得領取之工程款或保固金時，在新台幣（下同）五十九萬八千五百六十八元及本件執行費‧‧‧四千一百九十三元範圍內禁止債務人領取或為其他處分之行為。」，上開執行命令係以「工程完工或保固期滿」有「可得領取」之工程款或保固金為執行標的。換言之，上開執行命令之標的係泰豐營造股份有限公司（下稱泰豐公司）「將來之請求權」而非「現在之債權」。此參以原審九十一年一月三十一日言詞辯論期日問被上訴人：「請求確認是債權本體還是債權請求權？」答稱「我們是要確認我們的請求權是存在的。」，被上訴人既請求確認「請求權存在」而非請求確認「債權存在」，原判決竟准予確認「債權存在」，不無訴外裁判之違誤。
（三）泰豐公司對於上訴人除保固金外已無工程款，經泰豐公司法定代理人陳昭彰在另案原法院九十年度重訴字第七一０號案自認不諱。又依上訴人與泰豐公司之《工程合約書》第十三條第二款第２目約定「估驗以已施工完成者為限‧‧‧該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方（即上訴人－下同）驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後，於十日內一次無息給付尾款」；第二十二條第二款第１目約定「乙方（即泰豐公司－下同）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之五計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部分或全部發生損裂、坍塌或其他損壞，‧‧‧應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，如有不足仍得向乙方追償」，第２目約定「主辦工程機關得規定保固保證金於工程完工後由工程款扣留，或由乙方以現金、公債、定期存款單、票據為之，或取具金融機構之書面保證」，同條第一款規定保固期間三年。依上開約定：
㈠工程尾款係以辦妥保固金為條件，承攬商始得請款。故工程尾款之債權係附有停止條件之債權。
㈡工程驗收後，工程尾款在承攬商未辦妥保固金以前，自動變更為保固金。承
攬商雖得以公債、定期存款單等充為保固金，但未以公債等辦理保固金以前，工程尾款當然抵充為保固金，其間並無空檔，此為保固金之性質所當然。
㈢保固金附有期限，在期限內如無工作物損壞等情事，亦無須以保固金抵充修繕費等情事，在保固期滿，始得領取，故亦為附有停止條件之債權。
㈣依上所述，保固金並無抵銷之問題，被上訴人所引最高法院八十二年度台上字第二一四七號判決不適用於本件。
三、證據：除引用第一審所提證據外，補提台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程驗收概況說明、驗收紀錄（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人指稱本件訴訟標的應以假扣押執行命令之內容為標的云云，惟查被上訴人依【強制執行法】第一百二十條規定在上訴人虛偽指稱其與泰豐公司間並無任何債權存在，十日內以其異議不實，請求確認其二人間有工程債權存在，此乃屬爭執重點。然此〈債權存在〉與〈債權請求權〉乃屬二個不同層次觀念，有時「債權雖屬存在」，但因時效、附條件、附期限而不得行使其請求權，但不能因此而否認〈債權存在〉之事實，此時上訴人於前開強制執行異議中應承認有〈債權存在〉，而非主張附有條件或期限未屆等事由，而否認債權存在，蓋此不影響債權存在之事實，不可一概而論虛偽陳報「無任何債權存在」。查本件泰豐公司與上訴人間確有〈工程債權〉與〈保固款債權〉存在，何必將債權成立與請求權混淆？迄今上訴人仍虛偽否認債權存在之事實，故乃具確認訴訟法律上利益，必須以確認訴訟，以解決真偽不明之法律關係。
（二）被上訴人於原審〔訴之聲明〕乃請求〈債權存在〉而非〈債權請求權存在〉，原審亦判決債權存在，被上訴人之訴訟代理人於開庭時雖因法律名詞使用不精確，但多次於準備書狀強調確認〈債權存在〉之主張，乃因上訴人誤認與混淆〈債權〉與〈請求權〉所致，原審何有訴外裁判？
（三）保固金與工程債權均有存在之債權，此由上訴人提出之驗收清單可證，然於工程債權部分，上訴人既已書面承認債權存在，只不過其附帶地以泰豐公司有違約或其他事項扣款，此乃附限制之自認，對於工程債權存在之事實已自認，被上訴人已無庸舉證，相反地，上訴人應就扣款明細與證據提出舉證，原審於上訴人遲遲無法提出扣款證明，為上訴人不利之判決，應有理由。
（四）又保全執行程序，乃經由原審法院民事執行處依職權為准駁，程序上不致違法，詳述如後：
㈠被上訴人因泰豐公司積欠工程款事件，獲台灣高雄地方法院（下稱高雄地院
）九十年度全字第五三０八號假扣押裁定，並於九十年九月二十日扣押命令執行在案，經上訴人為不實之聲明異議。
㈡被上訴人再次於網路上搜證得知泰豐公司確有債權存在，乃再次於九十年十
月十一日聲請追加執行，業經原審法院於九十年十一月十三日再發扣押命令，上訴人又不實否認有債權存在，此次被上訴人乃於掌握事證後，依法於九十年十一月二十日起訴確認債權存在，此乃二次扣押命令之原因。
㈢第一次扣押命令後對上訴人否認有債權存在，被上訴人因苦無證據，不敢冒
然起訴，亦深信教育界人士不會說謊，故在未有證據前實不敢濫行訴訟。㈣執行程序問題，被上訴人業於九十一年五月間陳報，針對九十一年十一月十
三日起訴之事，並為程序更為簡化。於日前函請原審法院民事執行處處理程序事宜，惟經被上訴人查證下，上訴人竟虛偽陳報，故於追加執行後，依據網路上公告確實之證據，提起本件訴訟，於法應屬有據。
㈤本件訴訟上確認之訴訟利益明確，不論於原審法院九十年度執全字第三八二
九號程序中或是其他場合，上訴人國立成功大學（下稱成大）是否為原審被告泰豐公司之債務人，對被上訴人日後均有法律上利害關係，因為泰豐公司確為被上訴人之債務人，此確認之訴，也涉及日後債權受償法律上利益。㈥反觀上訴人於訴訟中，先謊稱工程未驗收，但實際系爭工程於言詞辯論終結前早已驗收，泰豐公司對上訴人之工程債權應屬存在。
（五）上訴人屢次於訴訟中主張抵銷，惟查其抵銷抗辯並無任何證據，多次要求其依【民事訴訟法】第二百七十七條提出舉證，惟不見上訴人提出證明，上訴人主張顯不足採。
（六）就保固金債權成立與否，重點在保固金〈債權〉存在，而非保固金〈請求權〉，此與時效消滅或自然債務之觀念相類，請求權暫時無法行使，無法影響債權存在之事實。此與上訴人自認之保固金為附有條件之債權之主張不衝突，附條件所有影響者乃請求權部分，而非債權存在之關係，而泰豐公司對上訴人確有債權存在之事實不容推翻，故原審判決認債權存在，應有理由。
三、證據：除引用原審所提證據外，補提台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十年九月二十日九十年度執全字第三八二九號執行命令、民事執行處九十年十一月九日九十年度執全字第三八二九號函、九十年度執全字第三八二九號民事追加強制執行聲請狀、九十一年五月十六日民事陳報狀、九十一年八月二十九日陳報狀（均影本）各一件、網路決標公告影本二件為證。
丙、本院依職權調閱台南地院九十年度執全字第三八二九號假扣押執行案卷。
理 由
一、本件被上訴人係依【強制執行法】第一百二十條第二項規定提起本件訴訟，而【強制執行法】第一百二十條第二項係規定：「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」，依此規定，債權人依【強制執行法】第一百二十條第二項規定起訴時，僅將「訴訟告知債務人」即為已足，並不以併列債務人為被告之必要，足見債權人依【強制執行法】第一百二十條第二項規定提起之訴訟，其訴訟標的對於第三人（即上訴人）與債務人（即泰豐公司）並非必須合一確定，即無【民事訴訟法】第五十六條第一項規定之適用，則被上訴人於原審雖併列債務人泰豐公司為共同被告，並經原審判決共同被告敗訴後，僅上訴人提起上訴，其上訴之效力應不及原審共同被告泰豐公司，自難併列原審共同被告泰豐公司為上訴人。又被上訴人公司名稱為昇「瑾」實業股份有限公司，為該公司在原審及本院歷次書狀及委任狀所載明，並蓋用該公司之印章，原審亦以昇「瑾」實業股份有限公司為原告而判決，則上訴人提出之〔上訴狀〕、〔上訴理由狀〕及〔補充理由狀〕雖載被上訴人為昇「謹」實業股份有限公司，然既列其真正之法定代理人〈丙○○〉為其法定代理人，實際上亦由昇「瑾」實業股份有限公司為本件訴訟上之攻防，自不影響其主體之同一性，足見上訴人顯係誤載被上訴人公司名稱，當不影響其對原審判決聲明不服而提起上訴之效力；均合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：債務人（原審共同被告）泰豐公司承攬上訴人成大之〈台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建工程〉後，將該工程之樓梯、地板工程轉包予被上訴人施作，被上訴人依約施作完畢後，泰豐公司竟積欠被上訴人五十九萬八千五百六十八元之款項未清償。嗣被上訴人為確保債權，乃以高雄地院九十年度全字第五三０八號民事假扣押裁定為執行名義，聲請台南地院就泰豐公司對上訴人成大之〈儀器設備中心大樓建築工程〉、〈台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建工程〉之工程債權為假扣押，經台南地院民事執行處以九十年度執全字第三八二九號對泰豐公司及上訴人成大核發扣押命令，然上訴人成大於收受該執行命令後，竟以泰豐公司對其並無該執行命令所示之債權存在為由，而對前揭扣押命令聲明異議，顯然虛偽不實，而無理由；為此，依強制執行法第一百二十條第二項規定，求為判決確認泰豐公司對上訴人成大就〈台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建工程〉有五十九萬八千五百六十八元之債權存在等語。
三、上訴人成大則以：上訴人成大於九十年九月二十八日具狀向台南地院民事執行處聲明異議，而原法院民事執行處亦於九十年十月四日將異議狀繕本交被上訴人收受，被上訴人遲至九十年十一月（二？）十日始提起本訴，已逾【強制執行法】第一百二十條第二項所定之十日期間；又被上訴人係認上訴人對於原法院假扣押執行命令之異議不實而起訴，故其起訴應以假扣押執行命令之內容為標的。而原法院執行命令係以「工程完工或保固期滿」有「可得領取」之工程款或保固金為執行標的，被上訴人於原審亦稱係請求確認債權請求權存在，則原審判決確認「債權存在」，不無訴外裁判之違誤。再者，〈台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建工程〉之工程總價為二一七、八００、０００元，截至九十年六月底估驗計價總金額為二０六、八六九、一一三元，而上訴人已給付部分之款項，系爭工程款餘額僅剩一０、九三０、八八七元，然因該工程正式驗收結算時，泰豐公司尚應繳交工程保固金金額一０、八九０、０００元，且正式驗收結算時預估應扣款之金額為一０八、八五五元，故系爭工程尾款一０、九三０、八八七元應保留作為抵繳保固金及預估扣款，泰豐公司對系爭工程已無任何債權存在。
何況，系爭工程尾款以辦妥保固金為條件，承攬商始得請款；故工程尾款及保固金之債權均係附有停止條件之債權；而本件工程驗收後，工程尾款在承攬商未辦妥保固金以前，自動變更為保固金。承攬商雖得以公債、定期存款單等充為保固金，但未以公債等辦理保固金以前，工程尾款當然抵充為保固金，其間並無空檔，此為保固金之性質所當然，又已通知泰豐公司以該工程尾款充為保固金。而保固金附有期限，在期限內如無工作物損壞等情事，亦無須以保固金抵充修繕費，在保固期滿，始得領取，亦為附有停止條件之債權等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張執行債務人（即原審共同被告）泰豐公司承攬上訴人成大之〈台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建工程〉後，將該工程之樓梯、地板工程轉包予被上訴人施作，被上訴人依約施作完畢後，泰豐公司積欠被上訴人五十九萬八千五百六十八元之款項未清償。嗣經被上訴人以高雄地院九十年度全字第五三０八號民事假扣押裁定為執行名義，聲請台南地院就泰豐公司對上訴人成大之〈儀器設備中心大樓建築工程〉、〈台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建工程〉之工程債權發扣押之執行命令後，上訴人成大具狀對原法院所發執行命令聲明異議之事實，已據其於原審提出《決標公告》（影本‧參見原審卷第七－八頁）為證，並經本院依職權調取台南地院九十年度執全字第三八二九號假扣押執行案卷查閱無訛，復為上訴人所不爭，並有其提出之系爭《工程合約書》（影本‧參見原審卷第二七－四八頁）足佐，自堪信為真實；又被上訴人主張上訴人對原審法院所發執行命令聲明異議係虛偽不實，債務人泰豐公司對上訴人確有前揭債權存在等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人以高雄地院九十年度全字第五三０八號民事假扣押裁定為執行名義，於九十年九月十一日具狀聲請原審法院民事執行處就債務人泰豐公司對於上訴人「之台南育成中心新建工程之工程債權及其他債權全部予以扣押」｛參見台南地院前開假扣押案卷附被上訴人九十年九月十一日〔強制執行聲請狀〕｝，原法院民事執行處於九十年九月二十日所發九十南院鵬執全簡字第三八二九號執行命令則載：「‧‧‧茲據債權人聲稱『債務人在第三人處有承包工程，尚有部分工程款未領取，請求予以扣押。』等情‧‧‧依強制執行法第一百三十五條、第一百十五條、第一百十九條規定命令如左：（一）上開工程款於各階段工程完工或保固期滿，有可得領取之工程款或保固金時，在‧‧‧伍拾玖萬捌仟玖佰陸拾捌元及本件執行費‧‧‧肆仟壹佰玖拾叁元範圍內禁止債務人領取或為其他處分之行為‧‧‧」〔下稱〈第一次執行命令〉〕，上訴人於九十年九月二十四日收受該執行命令後，即於同年九月二十八日具狀向原審法院民事執行處聲明異議，並經原審法院民事執行處於九十年十月四日將該異議狀繕本送交被上訴人之代理人收受，有原審法院前開假扣押案卷足憑；然因被上訴人並未認上訴人就該聲明異議為不實，因而未依【強制執行法】第一百二十條第二項規定之十日期間內起訴，為被上訴人所自承；惟被上訴人主張嗣已查得債務人泰豐公司對上訴人確有債權存在，乃於九十年十月十一日聲請追加執行，並經原審法院民事執行處再發扣押命令等情，為上訴人所不爭，而原審法院民事執行處依被上訴人追加執行之聲請於九十年十月二十七日所發九十南院鵬執全簡字第三八二九號執行命令已明載：「‧‧‧茲據債權人聲稱『債務人在第三人處儀器設備中心大樓建築工程、台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程之工程債權，請求予以扣押』等情」，因而命令：「上開工程款在‧‧‧伍拾玖萬捌仟玖佰陸拾捌元及本件執行費‧‧‧肆仟壹佰玖拾叁元範圍內禁止債務人領取或為其他處分之行為‧‧‧」〔下稱〈第二次執行命令〉〕，上訴人於九十年十月三十一日收受該執行命令後，旋於九十年十一月二日具狀向原審法院民事執行處聲明異議，原審法院民事執行處則於同年十一月九日將上訴人之異議狀繕本送達被上訴人，並通知被上訴人「對於第三人之聲明異議如認為不實，得於收受第三人異議通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向本院為起訴之證明。否則本院得依第三人之聲請，撤銷執行命令。」，被上訴人則於九十年十一月十三日收受原審法院民事執行處該項通知，亦有原審法院上開假扣押案卷足按，而本件被上訴人係於九十年十一月二十日具狀向原審法院起訴而於同年月二十二日繫屬原審法院（參見原審卷第三－六頁起訴狀），距其收受原審法院民事執行處上開通知後，尚未逾十日之期間；又觀原審法院民事執行處先後對上訴人所發前開執行命令所載內容，〈第二次執行命令〉所扣押債務人泰豐公司對上訴人之債權，並不限於如〈第一次執行命令〉所載之「工程款於各階段工程完工或保固期滿，有可得領取之工程款或保固金」，而已擴及「債務人在第三人處儀器設備中心大樓建築工程、台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程之工程債權」，足見原審法院民事執行處前後兩次所發執行命令扣押之執行標的內容並不同一，上訴人抗辯被上訴人於九十年十月十一日再聲請追加強制執行之內容與標的與〈第一次執行命令〉相同云云，已非可取；而被上訴人既已表明係認上訴人對原審法院民事執行處所發〈第二次執行命令〉之聲明異議為不實始提起本件訴訟，則審認被上訴人起訴是否已逾【強制執行法】第一百二十條第二項規定之期間，即應以其收受上訴人對上開〈第二次執行命令〉聲明異議之通知後為計算基準，而被上訴人係於九十年十一月十三日始收受上訴人對上開〈第二次執行命令〉聲明異議之通知，已如前述，上訴人抗辯被上訴人係於九十年十月四日收受其對原審法院民事執行處所發執行命令之異議狀繕本，顯已誤認被上訴人認其異議不實之標的，是其以被上訴人於九十年十月十一日再聲請追加強制執行，並不能補正其已逾十日之期間等語，進而抗辯被上訴人提起本件訴訟，已逾【強制執行法】第一百二十條第二項規定之期間云云，並無可採。
（二）何況，【強制執行法】第一百二十條之規定係於八十五年十月九日修正公布，依其修正理由雖謂：「‧‧‧二、債權人認為第三人聲明不實時，本條（舊法）僅規定其得向管轄法院起訴，而未規定其起訴及應向執行法院為起訴證明之期限，以及未於期限內為起訴證明之『失權效果』，致實務上常有債權人收受通知後，既不對第三人起訴，亦不聲請撤銷執行命令，任令執行程序懸延，有損第三人權益。爰於原規定增列債權人起訴及為起訴證明期限之規定，並移列第二項。另增第三項之規定，以保護第三人之利益。」，而學者固有因此而謂：此條文所稱十日之期間為法定期間，逾期即生失權之效果〔楊與齡：《強制執行法論》第七０二頁，八十六年七月修正九版〕；然依上開修正理由於【強制執行法】第一百二十條第三項增訂「債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發之執行命令。」之規定意旨觀之，修正理由及學者所謂「失權效果」，應係指債權人如未於該法定期間內起訴並為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發之執行命令，使債權人在該強制執行程序失其就債務人之該債權或其他財產權為扣押取償之權利，而非因之否定債權人提起實體確認之訴之權利，蓋當事人間就爭執之法律關係提起確認之訴，只須有即受確認判決之法律上利益即可，理論上應無起訴期間之限制。故債權人雖逾第一百二十條第二項所定之十日期間提起確認之訴，應認僅發生同條第三項第三人得請求撤銷執行法院所發執行命令而已，就爭執之法律關係尚不生當然使債權人喪失確認利益之效果。又〔【民事訴訟法】第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起〕（最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例參照）；查債務人泰豐公司對上訴人就系爭工程款在五十九萬八千五百六十八元範圍內之債權是否存在？影響被上訴人債權之實現，而被上訴人如不訴請確認，則其在私法上之法律地位所受侵害之危險即無法除去。故被上訴人就上訴人與泰豐公司間關於系爭工程款債權存在與否提起確認之訴，以排除此項危險，與前揭法條規定並無不合。
（三）被上訴人既係認上訴人對原審法院民事執行處所發〈第二次執行命令〉之聲明異議為不實始提起本件訴訟，而該次執行命令僅止於禁止債務人泰豐公司領取被上訴人對該工程款債權所聲請假扣押執行之金額（含執行費用）或為其他處分行為，及禁止上訴人向債務人為清償行為，則被上訴人以確認之訴即足除去因上訴人之聲明異議所生之執行障礙，而原審法院民事執行處所發〈第二次執行命令〉所扣押者，係「債務人（泰豐公司）在第三人（上訴人）處儀器設備中心大樓建築工程、台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程之工程債權」，並非如〈第一次執行命令〉所載之「工程款於各階段工程完工或保固期滿，有可得領取之工程款或保固金」債權，則上訴人猶以原審法院民事執行處所發〈第一次執行命令〉所載之內容，認該執行命令係以「工程完工或保固期滿」有「可得領取」之工程款或保固金為執行標的，而主張該執行命令之標的係泰豐公司「將來之請求權」，而非現在之債權，並舉泰豐公司法定代理人陳昭彰在原法院九十年度重訴字第七一０號另案自認泰豐公司對於上訴人除保固金外已無工程款等情，而否認被上訴人之主張，即無可取。
（四）又按請求權者，乃要求他人之行為或不行為（作為或不作為）之權利也。其作為或不作為稱為給付（民法第一百九十九條參照）。請求權以一定權利為基礎而存在，依為其基礎之權利之性質不同，請求權有種種之型態，如基於債權之請求權、基於物權之請求權、基於身分權之請求權等。就基於債權之請求權而言，〈債權〉自其作用觀之，〈給付請求權〉為其核心，故有以債權與請求權為同一之見解，然債權於給付請求權之外，不獨附有形成權（選擇權、因催告而使債權之清償期屆至之變更權、撤銷權、解除權等）、抗辯權之其他權能，於此意義，〈債權〉與〈給付請求權〉，並非同一體，惟後者為前者之本質要素而已（史尚寬著：《民法總論》第二０－二一頁，七十九年八月台四刷）。既然〈債權〉與〈給付請求權〉在概念上係可以區別，在訴訟法的意義上，訴請確認債權存在與訴請確認給付請求權存在，即有差異。實務上，最高法院八十六年度台上字第三七八五號判決亦闡釋此意旨而認：〔債權與其滋生之請求權，並非同一。債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則自不存在。〕；查本件上訴人雖以被上訴人之訴訟代理人於原審九十一年一月三十一日言詞辯論期日陳稱：「我們是要確認我們的請求權是存在的」之語，而謂被上訴人既請求確認「請求權存在」，而非請求確認「債權存在」，原判決竟確認「債權存在」，不無訴外裁判之違誤云云，然查：依【強制執行法】第一百十九條第一項規定，第三人聲明異議之事由有①不承認債務人之債權或其他財產權存在；②或於數額有爭議；③或有其他得對抗債務人請求之事由例如主張抵銷或時效抗辯，而上訴人於九十年十一月二日提出之〔民事異議狀〕，係以「異議人（即上訴人）對於債務人泰豐營造股份有限公司無本件執行命令所示債務」為由聲明異議，核其異議事由應係前開規定之①「不承認債務人之債權存在」，故被上訴人起訴請求「確認債權存在」｛參見原審卷第四頁〔民事起訴狀〕｝，於法即屬有據。
至於被上訴人之訴訟代理人於原審九十一年一月三十一日言詞辯論時雖陳述：「（問：請求確認是債權本體還是債權請求權？）我們是要確認我們的請求權是存在的。」（參見原審卷第八十二頁言詞辯論筆錄），惟既與其提出之準備書㈡狀所載確認債權存在不符（參見原審卷第八六頁），又與上訴人之訴訟代理人於原審九十一年一月十七日言詞辯論期日陳稱：「在保固期間被告泰豐‧‧‧公司沒有債權存在。」，及被上訴人之訴訟代理人亦稱：「我們只是要確定我們的債權是存在的。」（參見原審卷第六五、六六頁言詞辯論筆錄）之攻擊防禦內容不符；再者，被上訴人之訴訟代理人於原審九十一年三月二十七日言詞辯論期日復明確主張：「我們只是要確認泰豐公司對被告成功大學的債權。至於泰豐公司保固金何時取回，取回金額多少，並不是我們要確認。」等語，而上訴人之訴訟代理人亦稱：「三年以後的債權有沒有現在還不明。而且保留款已經抵充保固金。」等語（參見原審卷第一一三頁言詞辯論筆錄），亦係關於確認債權是否存在之攻防，而被上訴人之訴訟代理人在本院準備程序中復明確表明「是請求確認債權存在」之語（參見本院卷第二六頁），復觀兩造自九十年十一月二十二日本件訴訟繫屬後至九十一年四月十七日原審言詞辯論終結時止所提出之書狀內容，在在皆顯示兩造攻擊防禦的爭點乃在「確認債權存在」，而非「確認請求權存在」，自不能僅憑被上訴人之訴訟代理人於原審九十一年一月三十一日言詞辯論時之陳述，即謂本件之訴訟標的為「確認請求權存在」，因之，原審依被上訴人聲明之真意而判決「確認被告泰豐營造股份有限公司對被告國立成功大學之工程款債權在新台幣伍拾玖萬捌仟伍佰陸拾捌元之範圍內存在。」，當無訴外裁判之情事。上訴人此部分之主張，並不可採。
（五）按八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前之【民法】第四百九十條規定「稱承攬者，謂當事人『約定』，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」；同法第五百零五條規定「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」。依此承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生，故報酬債權之發生與報酬之支付時期係屬二事。而在大型工程實務上，承攬契約尚約定有工程保留款，關於該「保留款」之意義，乃指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷）後再予發給；是承攬人之工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權｛最高法院八十五年度台上字第一五七六號判決〔系爭二百三十七萬一千七百三十七元，既為工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，為原審所確定之事實，縱該保留款必須至將來工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予以支付，亦僅係清償期是時屆至，中鹿公司方得請求給付而已。〕意旨可資參照｝；茲就上訴人之抗辯分述如后：
㈠上訴人雖以系爭工程尾款係以辦妥保固金為條件，承攬商始得請款，而抗辯該
工程尾款之債權係附有停止條件之債權云云，然查：上訴人與泰豐公司間就系爭工程訂有承攬契約，既為兩造所不爭執，復有上訴人於原審所提之《國立成功大學合約書》（影本‧參見原審卷第二七—四八頁）附卷可憑，是以，泰豐公司之報酬債權，應於承攬契約成立時即已發生，僅須待工作完成、驗收合格時，始得請求上訴人支付報酬。再者，依該《工程合約書》第十三條第二款第２目前段約定「‧‧‧該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，‧‧‧。」（參見原審卷第三十二頁），是系爭工程尾款一千零九十三萬零八百八十七元應有大部分係累計每期估驗計價後保留百分之五之工程保留款，而該保留款係已確定發生之工程款債權，非附停止條件之債權，已如前述；至於該《工程合約書》第十三條第二款第２目後段約定「‧‧‧並於該工程完成，甲方驗收合格，『辦妥工程保固金的繳納後』，於十日內一次無息結付尾款。」，所影響者，乃是在未辦妥工程保固金的繳納之前，上訴人對於泰豐公司之報酬請求，得行使抗辯權而已，非謂該工程尾款即為附有停止條件之債權。是以上訴人上開抗辯，並無可取。
㈡上訴人另以系爭工程尾款已抵充為保固金，而保固金亦係附有停止條件之債權
，在保固期滿前，泰豐公司不得領取，且金額亦不確定云云，然查：按「抵充」係謂債務人對於同一債權人負擔數宗債務，而其給付種類相同，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，決定其應充償何宗債務。本件上訴人與泰豐公司間本於承攬契約，乃互負債務，非僅泰豐公司對上訴人負擔債務，況泰豐公司亦未就保固金提出任何給付，縱有給付也無涉債之清償，是上訴人主張工程尾款已「抵充」保固金，恐有誤會，至多僅能稱為「扣抵」。再者，泰豐公司承攬上訴人定作之系爭工程，於前開執行命令九十年十月三十一日送達上訴人時（參見台南地院前揭假扣押執行案卷），既尚有一千零九十三萬零八百八十七元已確定之工程尾款未領取，而依該《工程合約書》第二十二條第二款第１目約定「乙為履行保固的責任，應於『驗收合格後』，提供按結算總價百分之五計列之保固保證金。‧‧‧」（參見原審卷第四三頁），系爭工程係於九十一年一月三日已正式驗收完畢，有上訴人於原審提出之系爭工程進度表（參見原審卷第四九頁）及九十一年三月二十五日上訴人向泰豐公司所發成功大學郵局（七支）第二０號存證信函所載：「貴公司承攬台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建工程業於九十一年一月三日完成驗收‧‧‧」等語（參見原審卷第一四七頁）可稽，則上訴人事後提出台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程驗收概況說明及驗收紀錄（均影本）為證，而否認該工程已驗收完成云云（參見九十一年十月二十二日本院言詞辯論筆錄），自不足取。因之，上訴人於該工程驗收完成時始得向泰豐公司請求給付保固金，上訴人遲至九十一年三月二十五日始以前揭存證信函（影本‧參見原審卷第一四七頁）通知泰豐公司以該尚未支付之工程尾款抵充為保固金；而該保固金債權應僅係一般債權，其受償之順序並未優先於被上訴人對泰豐公司之債權，是上訴人既遲至九十一年三月二十五日始通知泰豐公司以系爭工程尾款抵充為該保固金，其自不得抗辯其於九十年十月三十一日收受執行命令時，泰豐公司對其之系爭工程款債權已不存在。又依系爭《工程合約書》第二十二條第二款第２目係約定：「主辦工程機關『得規定』保固保證金於工程完工後由工程款扣留，或由乙方以現金、公債、定期存款單、票據為之，或取具金融機構之書面保證」，查上訴人並未提出具體之證據用以證明其有「規定」泰豐公司應繳納之保固保證金應於工程完工後由工程款扣留，而依其對泰豐公司所發前揭存證信函所載：「‧‧‧該工程需由貴公司負擔業主指派人員參與風雨試驗之差旅及膳宿費用共計一０八、八五五元係由本校墊付，該款自工程款抵扣後工程餘款為一０、八二二、０三二元，依合約第二十二條第二項（款？）之保固金為一０、八八四、五五七元，尚不足六二、五二五元，請前來繳付。」等語（參見原審卷第一四七頁），則若上訴人主張工程驗收後，工程尾款在承攬商未辦妥保固金以前，自動變更為保固金等情可信，則上訴人通知泰豐公司繳付者應係該存證信函所稱之「差旅及膳宿費」，而非將保固金先扣除「差旅及膳宿費」後，再通知泰豐公司繳付不足之保固金，足見上訴人抗辯工程驗收後，工程尾款在承攬商未辦妥保固金以前，自動變更為保固金，其間並無空檔，此為保固金之性質所當然云云，並非實情，而不足採。又依系爭《工程合約書》第二十二條第二款第１目雖約定「‧‧‧凡在保固期限，如本工程一部分或全部發生損裂、坍塌或其他損壞，‧‧‧應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，如有不足仍得向乙方追償」等語，亦僅在限制泰豐公司就保固保證金返還請求權之行使，非謂泰豐公司對上訴人並無該項債權之存在，則上訴人以上開約定內容主張該保固保證金係附有停止條件之債權云云，亦非可取。從而，被上訴人主張泰豐公司對系爭工程尚有工程款債權存在，自屬可信。
五、綜上所述，本件被上訴人主張泰豐公司對系爭工程尚有工程款債權存在，洵屬可信，上訴人抗辯泰豐公司對系爭工程已無任何債權存在云云，並無可取；原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的金額為五十九萬八千五百六十八元，並未逾一百五十萬元，是以上訴人對本判決不得提起第三審上訴，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 一 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 一 月 五 日~B法院書記官 洪 雅 美