臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第一七八號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 藍 庭 光 律師複代 理人 張 智 學 律師
黃 俊 達 律師劉 志 卿 律師被 上訴人 乙 ○ ○
丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十日臺灣雲林地方法院九十年度訴字第四六八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件兩造相鄰之二筆土地，固係分割自同一筆土地，但分割之前，土地原為袋地或準袋地，分割之後，上訴人所有之土地至今為止，地形上亦仍屬袋地，僅由鄰地所有人提供上訴人私設通路以達公路，故退萬步言，被上訴人縱須通行上訴人之土地，僅屬一般通行之權利而已，斷無適用民法第七八九條無償通行規定之餘地。本件被上訴人起訴之請求權基礎，迄未表明究係基於民法第七八七條或第七八九條之權利，應曉諭被上訴人確切陳明其法律關係，使攻防重心集中明確。
（二）茲先析述本案適用之民法七八九條規定之構成要件及立法意旨如下：㈠按，本條規定係：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通
公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」，經核，上開規定文義，已明示必須分割讓與（任意行為）導致不能通行之結果，始符要件，亦即，必須具有先後、因果關係，始有適用。
㈡分析立法理由，係因在為任意行為之時，對於不能通行之情況，已有預見，可
期在當時預防計劃，進而可無償使用他人所有經濟價值甚高之土地（被通行之土地較接近道路，故價值較高）。若衡當時無此預見，則不能一意適用。從而，解釋本條規定，自應從嚴，若過於寬鬆，則任意可以強奪他人財產利己，無補償支付些許通行代價，實失調和社會利益以及整體經濟之立法本意。
㈢故，若無上述之因果關係（例如，本來全筆土地均不能通行，分割之事後，其
中之一變成可以通行），或其不能通行，係出於其他原因者（例，本來可以通行，分割之後，因自己之故意惡意行為，造成不能通行）均無該條之適用，若欲通行，亦僅得依一般規定通行，支付償金，蓋因在分割讓與時，並無預見將來發生之事，故無從預為調整。
（三）經查，被上訴人在原審九十一年五月三十日辯論時，陳稱：「自取得土地後至七十八年第一次提起訴訟為止，係通行大年宮之土地以通台三線公路」等語。又被上訴人與大年宮間，因另案在雲林地方法院七十九年度訴字第六一一號訴訟時，被上訴人主張：「且該地（按，指被上訴人之土地）非因原二一六號地分割．．．讓與數人始成袋地，故必須通行大年宮所．．．有土地」等語。上情可證，兩造系爭土地，在民國五十年間分割當時，被上訴人之土地，均係利用東側大年宮所有土地，與公路相聯，且上訴人之土地，亦原本屬於袋地。
（四）由本案土地分割之經過，可證被上訴人分割前本有通路可行：㈠原二一六地號土地西方之二一五地號土地，原亦屬地主郭張水所有，民國四十八年間，將之分割為二一五及二一五之一地號二筆，先後出售予詹姓之人。
㈡嗣郭張水在五十六年間，因考慮詹家之二一五地號對外通行之需要，又將二一
六之二地號分割，售予同為詹姓家族之詹榮科，作為二一五及二一五之一地號，向東經大年宮對外通行所用。
㈢郭張水本人所留之分割後二一六地號土地，原本即有右側之對外通路（利用大
年宮二一八地號直接通行公路），無需經由南側利用上訴人買受之二一六之一地號土地通行，故未留用通路土地，且為求售地得利，故將居中土地即二一六之一地號，全部出售移轉上訴人。
㈣又證人何鐘菊蘭在鈞院所證：「郭張水把土地出售給丁○○時，丁○○問他自
己是否應該留個通路，他說他自己有通路不必要，他居住的地方東邊就是廟庭本有通路」等情，而與前述相鄰各筆土地分割之經過，相互以觀，可見上訴人主張被上訴人本有通路之事實，確屬實在。
（五）再由下述分割讓與前後各筆土地通行狀況之比較，可見本件被上訴人不能通行，非因分割讓與而起，乃因事後自作自受；上訴人現能通行，係因分割後新生，非上訴人在買受分割時可預見而在買賣價金調整預防。絕無民法第七八九條規定之適用：
㈠在分割前，全筆均無適當通路，被上訴人實均經由其土地之東側大年宮土地與
公路聯絡；分割之後，被上訴人亦通行廿餘年之久，直至其擅自在大年宮土地上舖設地面，因而交惡受阻，始生不能通行之窘狀，其不能通行係在分割之後廿餘年，並無前述之因果關係。
㈡分割前，以至分割之後多年，上訴人之土地通行之狀況，與被上訴人之通行方
式，實無二致，亦即，在二一六之二地號土地南側之水利地鋪設柏油路面（非公路）之前，仍通行大年宮土地至公路。之後，因前開水利地柏油路之鋪設，始能藉該地達於公路。此情，並非上訴人在買受分割時，可以預見而在買賣價金調整預防。
㈢茲再重申，適用民法第七八九條，必須具備首揭說明之因果關係。本件之事實
，被上訴人方面，其土地之不能通行，非因分割讓與所致，此無因果關係之一。再者，上訴人方面，其土地在分割前，亦本不能通行，故論理上，其取得土地，絕對不能導致被上訴人不能通行，此為無因果關係事由之二。另，上訴人今可通行之狀，係因他人容忍所致，非因分割讓與當時，取得有利位置使然，此係無因果之三。
㈣由右開說明，可見本件應無民法第七八九條規定之適用。上訴人退萬步主張，
本案至少應適用有償通行權之規定，此見解亦經最高法院六十九年台上第二六六號判決揭示可參。
（六）本件係有信賴原則及誠信原則之適用：㈠上訴人主張：被上訴人前手（郭張水）之間，在讓與時，已有拋棄將來通行上
訴人土地之表示，因上訴人之誠實信賴上開承諾，衡酌法律及人民感情，應予保護。雖現囿於被上訴人迭次興訟敗訴，而有不能通行其他土地之窘境，使上訴人不得不承受此一不利結果。但被上訴人亦應承受其直接前手之任意行為，不得向上訴人主張民法第七八九條第二項無償通行之利益。
㈡土地之通行權，雖與公益有涉，不能絕對拋棄，但通行之償金，則可以任意處
分，性質上可以拋棄。僅因其拋棄無償通行處分行為，如無礙公益，且不違公平者，則法律應退居其次，尊重當事人之協定，且因通行權關係附隨土地移轉之本質，故不問被上訴人受讓時知情與否，仍應受協議之拘束。蓋其在買受土地時，已知土地客觀無適宜之通路，買受價格，可以調整，並無遭受突襲損害之情況。
㈢本件被上訴人之前手，既對上訴人曾有拋棄之表示，可見該讓與之土地，未有
考慮將來被通行用地而商議調整，雙方未因此減價，乃以相對之高價購買。如今，若強令上訴人對其未能預料之事，負擔超出其預期之不利益，顯與法律之衡平原則。
（七）上訴人所有之二一六之一地號土地，自民國五十六年分割之時起，迄今為止，以地形上客觀而言均為袋地，土地本身並未與公路相連，必須通行鄰地，始能抵至公路，係確定無爭之事實。固然二一六之二號地南側之未編地號水利地，嗣經舖設柏油，作為道路通行，惟上訴人之土地，亦未直接緊臨該柏油路，仍須商請鄰地所有人沈秀美，向之借路，始能抵於前述之柏油路。故被上訴人主張上訴人之二一六之一地號土地非袋地云云，顯與事實相違，要無可採。被上訴人若得主張依民法第七八九條之規定通行上訴人所有土地者，則試問：上訴人是否亦得以其本人所有土地因分割致成袋地為由，另訴請通行被上訴人之土地，以至公路？
（八）本件被上訴人之前曾二度訴請確認對大年宮、張申恩、張正俊等人所有土地通行，均敗訴確定在案，惟其仍得就前開二判決所否定之通行方案之外，另行請求確認對大年宮等人之土地通行之其他通行方案，本件被上訴人所有之二一六之一地號土地，向東側或向北之鄰地，均可直接通往台三線公路，對其最為便利，反而經由上訴人土地，須一再輾轉先通往南方小路，再轉至台三線公路，對其不便。例如，被上訴人可以另行起訴請求就大年宮所有之二一八及二一八之一地號二筆土地，以該二筆土地之地籍線為界，上下各分出一半，供其直接向東通行至台三線公路，該部分土地，係夾在大年宮建物及活動中心之間之空地，廟方亦未禁止公眾進入，通行該處，對於鄰地所有人之損害最小。此通行方案，並未因以前之判決敗訴，實並無既判力之拘束，被上訴人仍得另訴請求確認。
（九）綜上所述，鈞院若認為被上訴人有權通行上訴人之土地，惟上訴人所有之二一六之一地號土地，並非分割後之圍繞地，並無忍受無償提供土地予被上訴人通行之義務，原審判決認為本件係屬民法第七百八十九條無庸支付償金之通行權，顯有違法；請求廢棄原判決，駁回被上訴人之起訴或適用民法第七百八十七條規定，作為本件之通行權之判決基礎。
（十）又原審確認上訴人應容忍供被上訴人通行之位置，現有上訴人與二一五之一地號地主，合併設置之排水溝，果如通行該處，勢將使兩地之排水通路發生變動，縱須通行，亦應避免礙及既有排水溝為宜，原審漏未審酌此部分之事實。
（）二一六之二地號土地早年供附近居民通行之路寬，僅約一公尺，而被上訴人之前通行大年宮廟地，亦係以步行方式進入其所有之二一六地號土地，未曾以車行方式通行鄰地，且被上訴人所有之二一六地號土地之面積僅一千零三十三平方公尺（不到三百坪），除作為建屋使用之外，別無其他用途；基於通行權應擇損害最少之方式原則，縱使鈞院認為上訴人必須提供通路予被上訴人通行，惟此通路之寬度，不宜考慮車行寬度，實則，以步行方式通行，僅須一點五公尺至二公尺，即足敷被上訴人通行所需。故，鈞院若仍認為被上訴人得通行上訴人土地，以至公路，亦請鈞院重新繪製路寬一點五公尺至二公尺之通行方案。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠言詞辯論筆錄。
㈡臺灣雲林地方法院七十九年度訴字第六一一號民事判決。
㈢最高法院六十九年度台上字第二六六號判決要旨。
㈣謝在全著民法物權論上冊第二五○頁。
㈤二一八及二一八之一地號土地登記謄本（本院卷㈡第一六頁至第一九頁）。
請求：
㈠履勘現場。
㈡傳喚證人沈秀美、何鐘菊蘭、劉財棟。
㈢調閱斗六市○○段大崙小段二一八地號及二一八之一地號土地登記簿謄本。
㈣向大崙鄉公所函查大崙段大崙小段二一六之二地號土地南側之既成道路，係自何時開始具有路形並登記為既成道路。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查二一六鄰地之二一八、二一八之一、二一九之一、二一五之一，均經各級法院判決無通行權確定。
（二）上訴人將被上訴人所預留道路不當侵占建蓋豬舍之後才造成袋地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠既成道路平面圖。
㈡地籍圖謄本。
㈢臺灣雲林地方法院檢察署七十八年度偵字第六七七號起訴書。
㈣監察院函及附件。
㈤臺灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第三六六八號起訴書。
㈥臺灣雲林地方法院八十四年度易字第二二號刑事判決。
㈦本院八十四年度上易字第六三○號刑事判決。
㈧臺灣雲林地方法院八十七年度交附民字第五○號刑事附帶民事訴訟裁定。
㈨臺灣雲林地方法院八十六年訴字第二四五號民事判決。
㈩本院八十七年度上易字第十六號民事判決。
臺灣雲林地方法院民事執行處通知。
臺灣雲林地方法院公告。
和解筆錄。
臺灣高等法院臺中分院七十九年度上易字第四六號民事判決。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其共有坐落雲林縣斗六市○○段大崙小段二一六地號土地（下稱系爭土地）係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而上開土地與二一六之一、二一六之二地號土地係於五十六年間分割自同一筆土地，爰依民法第七百八十七條、七百八十九條之規定，訴請：確認被上訴人就上訴人丁○○所有坐落雲林縣斗六市○○段大崙小段二一六之一號土地，及原審共同被告沈秀美所有坐落同小段二六一之二地號土地有通行權存在；其通行方法如附圖（雲林縣斗六地政事務九十一年三月十一日土地複丈成果圖）㈠上訴人丁○○所有編號Ａ１部分面積０‧００五九平方公尺土地及原審共同被告沈秀美所有編號Ａ２部分面積０‧０００四平方公尺土地，或㈡上訴人丁○○所有編號Ａ３部分面積０‧００七二平方公尺土地及原審共同被告沈秀美所有編號Ａ４部分面積０‧０００五平方公尺土地等二種通行方法，擇一有理由為判決。且根據前項確認結果，上訴人丁○○、原審共同被告沈秀美就前項土地上如附圖所示編號Ａ１土地上之水泥板圍牆，Ａ２土地上之鐵裝大門，或如附圖編號Ａ３、Ａ４部分所示土地上之豬舍、水泥板牆、麻竹及其他妨礙被上訴人通行之地上物應容忍被上訴人拆除，並供被上訴人通行等語。上訴人丁○○則以：伊非台灣高等法院台南分院八十年度上字第一二八號判決之當事人，自不生判決之羈束力。且被上訴人在二一六地號土地分割之後，才取得二一六地號土地之所有權，無通行權存在。又被上訴人無法繼續通行大年宮以至公路，係肇因於與相鄰之寺廟管理人發生衝突，不得將此一不利益歸由上訴人丁○○負擔，且被上訴人於取得所有權之三十三年後，始向上訴人丁○○主張確認通行權，此與誠信原則、權利失效原則有違，縱被上訴人有通行權存在，亦應通行Ａ３、Ａ４部分土地，始為對周圍地損害最小之方式等語。原審共同被告沈秀美則以：本件主要之爭議應存在被上訴人與上訴人丁○○之間，且本件應由前手負責處理完善等語，資為抗辯（原審判決被上訴人即原告勝訴，僅上訴人丁○○提起上訴）。
二、查被上訴人主張其共有系爭土地，與同小段二一六之一、二一六之二地號土地，原屬同筆地號土地，且為訴外人郭張水所有；訴外人郭張水於五十六年五月十日辦畢分割登記後，將該筆土地分為同小段二一六（即系爭土地）、二一六之一、二一六之二地號三筆土地，分別於五十六年六月七日、六十二年六月七日將二一六之一、二一六之二地號土地，出售予上訴人丁○○、原審共同被告沈秀美，而被上訴人則於六十六年三月二十一日辦妥系爭土地之所有權移轉登記等情，有卷附之土地登記謄本三件、本院八十年度上字第一二八號民事判決影本一件在卷足憑，復為上訴人所不爭執，自應信被上訴人之主張為真實。
三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條第一項分別定有明文。為此本院應審酌之爭點為：
（一）系爭土地，是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者？如是，此一情形係於分割出二一六之一及二一六之二地號之前即已存在？抑或因分割而始為產生？
（二）原審認定系爭土地通行二一六之一及二一六之二土地之部分，是否為最少損害之處所及方法？上訴人主張路幅僅須一點五公尺至二公尺已足，是否有理？
（三）被上訴人於購買土地之三十三年後，始提起確認通行權存在之訴，是否與誠信原則有違或有權利失效原則之適用？
四、經查：
（一）系爭土地，與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常使用，且此一情形係於分割出二一六之一及二一六之二地號之前即已存在。
㈠查原審及本院履勘時所繪製之現場圖，系爭土地四鄰之狀態為：
⒈向東須經訴外人大年宮所有之同小段二一八之一、二一八之五及二一八之二等地號土地或二一八、二一八之四及二一八之三等地號土地，始能通台三線。
⒉向北須經訴外人張廷州及張恭原共有之二一九之九地號土地、二一九之二地號及大年宮所有二一八之一等地號土地，始能通台三線。
⒊向西北須經訴外人所有六五六地號土地，始通道路。
⒋向西則無法通至任何道路。
⒌向南須經上訴人所有之二一六之一地號土地及原審共同被告沈秀美所有二一六
之二地號土地或借由西側訴外人劉郡及劉坤錦共有之二一五之一地號南向私設道路，始通道路。（有原卷附之雲林縣斗六地政事務所九十年三月十九日所繪製之地籍圖謄本《原審九十年六簡字第一五○號卷第四五頁》、原審履勘筆錄《同上卷第三一頁至第三四頁》、本院履勘筆錄《本院卷㈠第四三頁至第四六頁》、土地登記謄本《原審卷第一三二頁至第一三六頁》在卷）。
⒍綜上，應認被上訴人所有之二一六地號土地與公路無適宜之聯絡，被上訴人既
無法進出二一六地號土地，即不能為通常使用，應符民法第七百八十七條之規定。
㈡此情形係於分割出二一六之一及二一六之二地號之前即已存在：
⒈經查，系爭土地南側之柏油路原為大水溝，於八十一年間始加蓋鋪設柏油，有
證人劉財棟於本院證稱「（法官問：系爭土地在五十六年的時候分割前面臨南側的大水溝，當時的二一六之二的土地還是屬排水溝，沒有通路？）我七十五年擔任里長的時候才蓋水溝蓋當通路的。五十六年的時候的事我就不清楚。」、「（上訴代問：請證人說明大水溝什麼時候鋪設水溝蓋的？）大約八十一年我擔任第二任里長的時候才鋪設柏油的。」（本院卷㈡第八五頁至第八六頁），且為上訴人之訴訟代理人於本院所不爭執。又被上訴人之訴訟代理人亦陳稱：「（法官問：提示上訴人聲請調查證據狀，請被上訴人說明。）以前我是從大廟後面的空地出入，證人（指劉財棟）說二一六之二該地南側大水溝大約八十一年才鋪蓋上柏油，這點沒有意見。五十六年分割土地那時候水溝很髒，沒有辦法通行，所以我才會留二一六之二沒有出售（惟按系爭土地為被上訴人之外祖父郭張水所有，二一六之二地號土地係於六十二年始移轉登記予原審被告沈美秀，見原審九十年度六簡字第一五○號第五四頁），東邊也有留，是要讓大家通行。」（本院卷㈡第八六頁）。
⒉綜上所述，上訴人主張系爭土地在分割出二一六之一地號及二一六之二地號前即有前述與公路無適宜之聯絡之情事，應屬可採。
（二）原審認定通行二一六之一地號及二一六之二地號土地之部分，為最少損害之處所及方法，上訴人主張路幅僅須一點五公尺至二公尺已足，並無理由。
㈠按通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經
濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。茲以被上訴人歷次及本件訴訟所主張之通行方案為比較（詳附圖）：
⒈Ｅ部分面積為一四三平方公尺（臺灣高等法院臺中分院七十九年度上易字第四
六號民事判決書，原審卷第一四頁反面及第一五頁），須用面積最大，且貫穿大年宮廟地中央，妨礙廟地利用，並非損害較少。況此部分業經原審法院七十八年訴字第五二二號判決駁回被上訴人之訴、經被上訴人上訴後再經臺灣高等法院臺中分院七十九年度上易字第四六號判決駁回被上訴人之上訴確定在案（原審卷第一二頁至第一六頁）。
⒉Ａ部分面積為一三六平方公尺（原審九十年六簡字第一五○號卷第七七頁，複
丈成果圖），須用面積次之，雖該處目前為私設道路，惟有使二一九之地號土地形狀更驅不完整之虞。更何況其面積仍多於Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｇ，亦非損害最少。且為本院八十年度上字第一二八號確認通行權事件，判決廢棄原審法院七十九年訴字第六一一號判決，而駁回被上訴人第一審之訴確定在案（原審九十年六簡字第一五○號卷第一六頁至第二二頁）。
⒊Ｂ部分面積為一三○平方公尺（原審九十年六簡字第一五○號卷第七七之一頁
，複丈成果圖），雖目前為私設道路，惟其面積仍多於Ｄ、Ｆ、Ｇ，亦非損害最少。
⒋Ｄ部分面積為六六平方公尺（原審九十年六簡字第一五○號卷第七七之一頁，
複丈成果圖），目前已有大年宮之活動中心等建物，無法通行，拆除所致之損害甚巨。
⒌Ｆ部分面積六十三平方公尺（原審判決附圖，原審卷第一四七頁），雖面積為
最少，惟將二一六之一地號土地分成東西兩側均呈梯形形狀，且該部分土地供被上訴人通行後，將使東西側之土地日後無法為一體性之利用，自非損害最少之情。
⒍Ｇ部分（即原審Ａ３、Ａ４部分）面積七七平方公尺（原審判決附圖，原審卷
第一四七頁），係通行二一六之一地號土地之西側，可保持其他未供通行部分土地使用之完整性，亦可維持整體經濟價值；復參以上訴人自承Ａ３部分土地上建物豬舍為堆棄雜物之建物等語，有原審法院勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第七二頁），該部分土地上之建物現在之使用價值及目的均屬有限；又原審共同被告沈秀美所有之附圖編號Ａ４土地上雖有種植麻竹，但於原審言詞辯論時自承：無論被上訴人主張通行原審判決書附圖所示之Ａ１、Ａ２部分土地均可等語（原審卷第一三○頁），應認此部分為對周圍地損害最少之處所及方法。
㈡按，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。
而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。最高法院八十七年度台上字第二二四七號判決要旨參照。查系爭土地為建地，於建屋而居時，依常情判斷，除以步行出入外，自以自用小客車能出入，使符通常之使用，而原審認定之通行範圍其寬度為三公尺，亦僅能供車輛單向進出，無法會車，自係以被上訴人最低利用便利性為考量，以達上訴人最小損害為目的。從而上訴人主張路幅僅須一點五公尺至二公尺已足，並無理由。
（三）被上訴人於購買土地之三十三年後，始提起確認通行權存在之訴，與誠信原則無違亦無權利失效原則之適用。
㈠本件被上訴人於七十八年間訴外人大年宮為被告，向原審法院起訴請求確認通
行權存在，經原審法院以七十八年訴字第五二二號判決駁回被上訴人之訴後，經被上訴人提起上訴，於台灣高等法院台中分院以七十九年度上易字第四六號判決上訴駁回。
㈡復於同年以訴外人大年宮、張正俊及張坤恩為被告，再次具狀向原審法院提起
確認通行權存在，經原審法院以七十九年度訴字第六一一號判決被上訴人勝訴後，經被告（即訴外人大年宮、張正俊及張坤恩）提起上訴，於本院以八十年度上字第一二八號判決原判決廢棄，認被上訴人應通行二一六之一、二一六之二地號土地以至公路等情，有前開各次判決影本附卷可稽。
㈢是被上訴人自六十六年間受讓系爭土地後，一直通行如原審判決附圖所示同小
段二一八地號土地以至公路，因於七十八年間與訴外人大年宮之管理人發生爭執後，訴外人大年宮不願讓被上訴人繼續通行該部分之土地，始陸續爭訟至八十一年間，均無法繼續通行該部分之土地以至公路，故被上訴人自從七十八年間起便積極尋找其他通行方法，於客觀上已非長久不欲行使通行權。
㈣再者，自八十年間本院以八十年度上字第一二八○號民事判決後，至八十九年
十月十八日再次提起本件訴訟為止，此段期間與外界之聯絡方法，經被上訴人自承：目前舉家已遷居斗六，同小段二一六地號土地現供倉庫使用，若欲進入該屋內，需通過大年宮旁邊的巷道，且跳過排水溝進入該房屋等語（見原審卷第一二九頁及第一三○頁），復為上訴人所不爭執，益見本件被上訴人因無法通行至公路，影響該房屋之使用目的及價值，被上訴人為求充分利用其土地及房屋，而訴請確認本件通行權存在，亦為正當權利之行使，而無權利濫用或違背誠信原則之情。
㈤又被上訴人前通行大年宮所提供之土地以至公路，係訴外人大年宮無償提供土
地讓被上訴人通行，此係基於債權關係所產生之通行方法，至於被上訴人本於土地相鄰關係而生通行權，與其相鄰關係共存亡，只要土地所有人有袋地通行之必要情形發生，即可隨時請求，不因被上訴人前曾通行訴外人大年宮之土地而受影響，不生權利失效或消滅時效問題，尤其在被上訴人原先通行之土地無法繼續通行後，被上訴人所有之二一六地號土地與公路無適宜聯絡之情形更為顯著。
㈥從而，被上訴人雖在六十六年取得系爭土地之所有權，至八十九年十二月二十
五日始具狀向原審法院對上訴人丁○○、原審共同被告沈秀美提起確認通行權存在之訴，無權利失效原則之適用。
五、按民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄，最高法院七十五年台上字九四七號判例要旨參照。是暫不論上訴人主張與被上訴人前手（郭張水）之間，在讓與時，已有拋棄將來通行上訴人土地之表示等情是否實在。依上開說明，仍不影響被上訴人之通行權利。又上訴人另主張原審確認上訴人應容忍供被上訴人通行之位置，現有上訴人與二一五之一地號地主，合併設置之排水溝，果如通行該處，勢將使兩地之排水通路發生變動，縱須通行，亦應避免礙及既有排水溝為宜，而指摘原審漏未審酌此部分之事實云云。惟查，此係將來強制執行之問題，與被上訴人是否有通行權並無相涉，併此敘明。
六、末按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付，最高法院八十六年度台上字第三二六五號判決要旨參照。查本件上訴人並未反訴請求被上訴人支付償金，本院自無庸審酌，併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第七百八十七條，請求確定對上訴人所有之前開土地通行權存在及上訴人應予容忍其通行等為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二 日~B法院書記官 陳 昆 陽