臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第一九八號 Ｋ
上訴人即附帶被上訴人 巳○ ○ ○
丑 ○ ○
丙 ○ ○
壬 ○ ○乙○ ○ ○甲○ ○ ○
卯 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○辰○ ○ ○
寅 ○ ○
子 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
癸 ○ ○訴訟代理人 黃 正 彥 律師被上訴人即附帶上訴人 丁 ○ ○右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第二一四九號）提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新台幣貳萬貳仟貳佰肆拾肆元部分及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
被上訴人之附帶上訴駁回。
附帶上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應將原判決主文第一項所示之房屋恢復原狀，如不能回復時，應賠償上訴人新台幣（下同）七十八萬八千五百元。
（二）答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）有關上訴理由部分：㈠查系爭坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，係由一二五三號本
號分割出來，而一二五三號本號土地原為兩造先祖所共有，於民國五十五間按三房分割，有卷附陳家三大房建地分割應得持分明細表（見原審㈠卷第二四頁）可稽，且為被上訴人所不否認。因陳全無子嗣，收養上訴人之被繼承人陳川中為養子，並由陳川中延續陳全一房香火，陳全則贈與其一二五三地號建地０．０四七五甲土地予陳川中，亦有卷附贈與書可證（原審卷第二三頁），上訴人之被繼承人於系爭土地上建屋居住使用近七十年，並非無法律上的原因，被上訴人於九十年九月三日取得系爭地所有權即提起本件訴訟，並要求損害金，實無理由。
㈡次查陳全為陳逑之弟，屬第一房（見原審㈠卷第二四頁），其贈與陳川中之面
積０．０四七五甲，佔第一房所得面積０．二三五０甲的五分之一，未超過第一房分割取得之面積，又證人陳仁烈就陳川中為陳全所收養，且聽聞若沒子嗣，由同族後代得土地一節證述明確（原審㈡卷第一八四頁），且與贈與書內容相符，上訴人依贈與書主張陳川中受贈陳全持分土地，在系爭土地上建屋居住，並非無權占有，原判決徒以土地登記謄本上無陳全姓名，即剔除陳全為第一房共有人之可能，判決上訴人敗訴，實難令人甘服。
㈢「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權
，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」民法第一百二十六條定有明文。又「按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受有損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還」（八十五年台上字第七一一號判例參照）。查被上訴人九十年九月三日取得所有權，取得前何有損害賠償請求權？且本件於九十年十月二十七日始將訴狀繕本送達上訴人，縱令被上訴人得請求相當於租金之損害金亦僅能回溯五年即自八十五年十月二十八日起算，原判決對於上訴人一再主張不得請求不當得利或損害金，未詳予斟酌，亦未闡明，即准許被上訴人請求自七十六年起至拆屋還地止相當於租金之損害金，自有違誤，上訴人特提出時效抗辯。
㈣又系爭土地自一二五三－一六號分割出來，而一二五三－一六號土地地目為交
通用地（原審㈠卷第一三七頁），系爭土地之地目應與之相同，交通用地一般是做為大眾通行之用，怎麼會有租金？原審對於上訴人一再請求向地政事務所函查系爭土地何時為地目變更登記，未置一詞，又未調查，自有未盡調查之能事，請求向白河地政事務所函查，以為判決之參考。
㈤依原審卷第一一五頁所附系爭房屋稅籍證明書，系爭房屋於民國二十四年七月
起課房屋稅，迄今已達六十七年之久，其起造日期當更久，上訴人之被繼承人苟無權源，何能於其上建屋居住達六十七年有餘，苟上訴人之被繼承人無任何權源，何能在系爭土地上建屋？何以均無異議，亦未提出拆屋還地之訴訟？原審未予斟酌，亦有違誤。
㈥證人陳仁烈於原審證稱：「我知道陳川中有被陳全認養為兒子，他們有沒有入
戶口，我並不知道。」「陳全有無說要土地給陳川中，我不清楚。我們親族的房子都建在一二五三地號上面，後來就漸漸分割出來」「我有聽父親說過如果沒有子嗣的人，就讓同族的後代得土地」等語（見原審卷一八三、一八四頁），與上訴人於原審所提出用毛筆所書之贈與書：「陳全生前有一段土地係長短樹段一二五三號建地０．０四七五甲欲贈與陳川中君，彼係要繼續吾叔香火之故」（原審卷二三頁）及陳家三大房建地分割應得明細表（一審卷二四頁），內容相符，參諸日據時期戶籍謄本，陳全「昭和四年六月二十七日死亡，絕戶」，陳全確無子嗣，故由陳川中繼承其土地及香火，信而有徵，證人陳仁烈亦稱我們親族的房子都蓋在一二五三地號上面，上訴人並非無權占有。
㈦證人陳長於原審證稱：「原本陳家有三房，以這七分地去分，第一房得三分之
一，第三房得三分之一，原本是做五分分，後來愈分就愈少了」（一審卷二０、二一頁）與被告所呈陳家三大房分產明細表大致相符，雖陳長主張上訴人於原審庭呈的贈與書是上訴人的大哥偽造文書云云，惟經上訴人子○○主張：「陳述的簽名就是陳長所簽」後，陳長並未否認，只稱：「我父親沒有答應他們占用的土地要給他們」（同卷二一頁），參諸該贈與書以毛筆正楷書寫慎重其事，而上訴人之被繼承人在此建屋居住將近七十年均無糾紛，益證上訴人並非無權占有。
㈧被上訴人已於民國九十一年十二月六日對上訴人假執行拆除房屋完畢（台灣台
南地方法院九十一年度執字第二四七六七號），爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定請求被上訴人回復假執行前之原狀，如不為回復時應賠償上訴人七十八萬八千五百元（參見被上訴人原審起訴狀所載訴訟標的價額欄）。
（二）有關附帶上訴答辯部分：㈠附帶上訴人九十二年二月六日附帶上訴之聲明第二項請求附帶被上訴人再給付
三萬零三百十七元部份，超過原審請求金額，且請求權基礎依民法第一百九十七條第二項、第一百八十四條、第一百七十九條等，若為侵權行為，則已逾二年請求時效，若變為不當得利，則有訴之追加及變更之情形，附帶被上訴人特聲明不予同意。
㈡依民法第一百二十六條之規定，租金之請求權時效為五年，附帶上訴人既請求
相當於租金之損害金，自不得超過租金之五年時效，附帶上訴人主張超過部份依民法第一百七十九條之規定請求十五年內之不當得利云云，並無理由，又附帶上訴人忽主張民法第一百九十七條，忽主張民法第一百七十九條，亦有訴之變更之情形，附帶被上訴人特聲明不同意。
㈢附帶上訴人主張附帶被上訴人占有之土地價值約八十萬元，依銀行存款年利率
百分之二計算，附帶被上訴人應返還每年所受利益一萬六千元云云。附帶被上訴人否認並爭執之。查附帶上訴人所請求者為相當於租金之損害，則其請求依據為土地法第一百零五條、第九十七條之規定，自不得以該土地價額按存款利率為請求之標準，且所稱土地價額「約」八十萬元，亦未確定。
㈣附帶上訴人又主張該損害金應依申報地價百分之十計算云云，惟查所謂「租金
以不超過土地申報地價百分之十，係指基地租金之最高限額，並非謂必須照申報地價百分之十計算，有最高法院四十六年台上字第八五五號判例可稽，且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，亦有最高法院六十八年度台上字第三０七一號判例意旨可循。原判決斟酌系爭土地較為偏僻，非商業區，及附帶被上訴人使用基地之經濟價值及所受利益等情，認按申報地價年息百分之五計算業已詳述理由，且已偏高，附帶上訴人並未提出有何其他損害，僅就原審依職權行使之事項任意指摘，自非適法之上訴理由。
㈤附帶被上訴人目前並未居住在系爭土地上，亦未實際使用系爭土地，對系爭土
地之利用，自無獲有認何經濟上之利益，原判決駁回附帶上訴人附帶上訴部份，認事用法，並無違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提陳全日據時期戶籍謄本一件為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
（一）答辯聲明：駁回上訴人之訴。
（二）附帶上訴之聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈡附帶被上訴人除照原審判決主文第二項之金額給付於附帶上訴人外，應再給付附帶上訴人二萬八千四百七十二元及民國九十年十一月二十七日起至九十一年十二月六日止，應再給付附帶上訴人一千八百四十五元之損害金。
二、陳述:除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）有關上訴之答辯部分：㈠被上訴人於原審之訴之聲明，請求上訴人應將座落在台南縣後壁鄉長短樹一二
五三－十九地號土地上之房屋及地上物拆除，並將台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號之全部土地返還於被上訴人及被上訴人之共有人陳啟仁全體。該聲明之請求權基礎為台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地之民法第七百六十七條所有物返還請求權。而原審審理結果上訴人確對該土地無權占有，當然應返還被上訴人及被上訴人之共有人全體，故准予假執行。而被上訴人依原審判決為假執行，為主張合法權益。上訴人確為無權占有被上訴人之土地，被上訴人依法行使權利，並無民事訴訟法第三百九十五條第二項之情形，故上訴人之上訴應無理由，因此應駁回上訴人之上訴。
㈡被上訴人於原審之訴之聲明主張上訴人應給付五萬六千九百四十六元給被上訴
人部分之所受利益返還請求，請求權基礎為民法一百七十九條之不當得利請求權。所受利益之計算標準為土地法第一百零五條準用土地法九十七條，以申報總價年息百分之十為限，計算上訴人所受利益。且因上訴人無權占有被上訴人之土地的行為，屬侵權行為，故被上訴人依民法一百七十九條之請求，屬於民法第一百九十七條第二項規定之不當請得利請求權，自適用民法一百二十五條十五時效期間之規定（最高法院二十九年一六一五號判例參照）。又依（司法院司法業務研究會第三期）司法院第一廳研究意見：「民法第一百九十七條第一項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，固不得再以權利受侵害為理由，請求損害賠償。然如賠償義務人曾因侵權行有利益，依同條第二項規定，被害人仍得依不當得利之規定，向義務人請求返還其利益，此即學說上所謂請求權之並存或競合（最高法院四十八年台上字第一七九號判例參照）。本件某甲無權占有土地而受有利益，Ａ市府按照土地租金徵收之標準計算利益額，其性質仍屬侵權行為，Ａ市政府自得就上開二種請求權擇一行使，如侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，仍得依不當得利返還請求權，適用同法一百二十五條十五年時效期間之規定（最高法院二十九年上字第一六一五號判例參照）請求返還。
」。
㈢被上訴人於原審主張上訴人應自民國九十年十一月二十七日起至拆屋返還土地
之日止，按年給付被上訴人三千六佰九十元部分之聲明，請求權基礎為民法第一百八十四條。依八十年三月十九日八十年度第一次民事庭會議㈠甲乙共有土地，經協議分割並辦理分割登記完畢後，甲分得之土地原由乙占有，乙不願交付甲時，甲可比照本院五十一年台上字第二六四一號判例請求乙交還土地。又按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共人分得部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上原因；最高法院五十年台上字第二六四一號著有判例可資參照。查本件被上訴人行使台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地之民法第七百六十七條之所有物返還請求權（雖一二五三－十九地號土地於民國七十一年由一二五三－十六地號土地分割而來，而一二五三－十六土地於民國五十四年由一二五三地號土地分割而來），可對原一二五三地號土地之他共有人（早已蓋有他共有人之房屋），行使一二五三－十九地號土地之所有物返還請求權。更何況本案上訴人自始自終，不論是一二五三地號、一二五三－十六地號、或一二五三－十九地號之土地皆無任何權利存在，亦無任何占有權源。法院應僅就一二五三－十九地號土地無權占有之事實為審理，無須對一二五三地號土地之占有加以審理。是上訴人所提之證據如贈與書、陳家三大房建地分割應得明細表皆針對一二五三地號土地，實與本案無任何相關，故依七十九年三月六日民事庭決議，無證據能力之證據無庸調查，故貴院無須對該證據為斟酌。
㈣且被上訴人對上訴人提所之贈與書及陳家三大房建地分割應得明細表，被上訴
人皆否認其真正。理由如下：一般稱三大房，是指同一父親、三個兒子之情形。被上訴人之曾祖陳呠，僅有一兄，名陳汶（見一審卷㈠第二百一十一頁），故根本無三大房之情形。且原一二五三地號土地之共有人陳呠、陳亂、陳容等三人並非兄弟，因此根本無三大房問題，又原一二五三地號土地分割為民國五十四年（見一審㈠卷第一百七十九、一百八十六、一百九十八、二百一十頁），但上訴人提出陳家三大房建地分割應得明細表之分割時間，表明為民國五十五年，故該明細表應是偽造，不真實。故一二五三地號土地非由兩造先祖所共有，而係陳亂、陳呠、陳容等三人向林看所購買（原審㈠卷一百七十五頁、二百零九頁可稽），且上訴人非此三人之後代子孫，故對該土地無任何權利存在。
另由上訴人九十一年十二月五日所提補充上訴理由狀中第一點上訴理由，可知陳全之父為陳海，而被上訴人祖父陳述之父為陳呠，故可知陳全與陳述，並非兄弟，且無任何關係，符合被上訴人所主張陳全非陳述之弟（一審㈠卷一百八十三頁、及一審㈠卷二百一十一頁、一百六十七頁至一百七十二頁可證）。因此陳全對陳呠就一二五三地號土地之應有部分，無任可主張之權利。再由上訴人所提之日據時期戶籍謄本「陳全，昭和四年六月二十七日死亡，絕戶」，可證陳全並無認養陳川中為養子，且被上訴人向戶政機關查詢結果，「昭和四年為民國十八年」，陳全於民國十八年已死亡，而證人陳仁烈於民國000年出生（原審卷㈡一百八十二頁可稽）陳仁烈如何知陳全是否有收養陳川中？故陳仁烈說「知道陳川中有被陳全認養為兒子」一詞，實為謊言。
㈤上訴人所提贈與書內容「陳全生前有一段土地係長短樹一二五三號建地０、０
０四七五甲」，係被上訴人所提一二五三地號土地所有權變動情形表（見一審㈠卷第二０八及一百七十四至一百八十五頁）可證，陳全對一二五三地號土地並無任何所有權存在。且上訴人提出之陳家三大房建地分割應得明細表之內容，也無陳全對一二五三地號土地有任何權利之記載，故上訴人主張陳仁烈之證詞與贈與書、陳家三大房建地分割應得明細表內容相符之主張，實為謊言，不可採。陳仁烈所稱「我們親族的房子都建在一二五三地號土地上面」，但陳仁烈並未說其親族建築房屋在一二五三地號土地上，皆為有權占有。陳仁烈之證詞僅能證明上訴人及上訴之被繼承人無權占有之事實，無法證明有權占有，故上訴人實為無權占有。
㈥陳長主張贈與書為上訴人之大哥偽造，當然已否認其簽陳述之名。且該贈與書
之代贈人為陳逑，而非陳述。上訴人子○○主張「陳述之簽名」，該贈與書上並無陳述之簽名。又陳長為陳述之長子，豈會不知自己父親之姓名，而簽錯自己父親之姓名，故上訴人子○○主張「陳述之簽名，就是陳長所簽」實有違經驗及論理法則，該贈與書之贈與日期為民國五十五年一月十八日，而陳全於日據時期昭和四年六月二十七日死亡。陳全於民國五十五年如何授權陳逑代贈，值得懷疑，故被上訴人否認該贈與書真正。陳長稱「我父親沒有答應他們占有的土地要給他們」，更可證上訴人無權占有之事實。
㈦被上訴人主張之請求權基礎為民法一百七十九條不當得利請求權，並非租金請
求權，且該不當得利請求權屬於民法一百九十七條第二項之情形，自應適用民法一百二十五條十五年時效（最高法院二十九年上字第一六一五號判例參照），且上訴人提出之八十五年台上字第七一一號判例，查遍所有司法院判例，根本無此判例存在。
㈧一二五三－十九地號土地為建築用地，當然上訴人受有利益，故被上訴人可請求返還。
（二）有關附帶上訴部分：㈠附帶上訴人就原審依民法一百七十九條之規定請求返還所受利益五萬六千九百
四十六元，原審僅判給附帶上訴人二萬八即四百七十四元，而附帶上訴人就其餘之部分二萬八千四百七十二元，提出附帶上訴。就此部分之附帶上訴的請求權基礎為民法第一百七十九條，且因附帶被上訴人無權占有附帶上訴人之土地之行為，屬侵權行為，故附帶上訴人所依民法第一百七十九條之請求，屬於民法第一百九十七條第二項規定之不當得利請求權，自適用民法一百二十五條十五年時效期間之規定（最高法院二十九年上字第一六一五號判例參照）。而利益之計算基準為土地法第一百零五條準用土地法第九十七條（房租之限制），以申報總價年息百分之十為限，計算被告所受利益，故附帶上訴人所主張之請求權基礎為民法第一百七十九條及民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權，而非租金請求權，且民法第一百九十七條第二項不當得利請求權，依民法第一百二十五條之規定，因十五年不行使而消滅（最高法院二十九年上字第一六一五號判例參照），故附帶上訴人可請求返還十五年之附帶被上訴人所受利益。
附帶上訴人就原審依民法第一百八十四條之規定請求損害賠償，請求附帶被上訴人自九十年十一月二十七日起算至拆屋還地之日止，按年給付附帶上訴人三千六百九十元之賠償金，原審僅判附帶被上訴人自民國九十年十一月二十七日起至返還土地之日止，按年給付附帶上訴人一千八百四十五元，計算之損害金。附帶上訴人就其餘則訴部分，為附帶上訴，且該土地已於九十一年十二月六日已因假執行，而返還於附帶上訴人及附帶上訴人之共有人全體，故附帶上訴人就依民法第一百八十四條請求附帶上訴部分補充說明為「附帶被上訴人，除照原審判決主文第二項之金額給付於附帶上訴人外，自民國九十年十一月二十七日起至九十一年十二月六日止間，應再給付附帶上訴人一千八百四十五元之損害金」。
㈡依系爭執土地之公告現值，為每一平方公尺三千八百元，而附帶被上訴人無權
占有二百零五平方公尺，故計算之結果被無權占有之土地價值為七十七萬九千元之公告價值，實際價值當然超過七十七萬九千元，故附帶上訴人主張土地價值約「八十萬」有理由，依銀行利率年利率百分之二計算，一年附帶被上訴人所受利益約一萬六千元。原審判決與上訴人所受利益約有十倍之差距。且附帶上訴人請求所受利益返還之依據並非土地法第一百零五條、第九十七條。故附帶上訴人所請求所受利益返還，應以實際所受利益為準，而現今存款利率百分之二為最低獲利基準。唯受限於土地法第一百零五條、第九十七條之規定，以申報地價年息百分之十為請求，故附帶上訴人請求返還所受利益之金額，實未達附帶被上訴人等所受之實際利益。
按四十六年台上字第八五五號及六十八年度台上字第三○七一號判例意旨，應是指考量基地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地相較，未達申報總地價年息百分之十時，當然非謂必須照申報地價百分之十計算，但如無權占有人所受利益超過申報地價年息百分之十時，應以申報地價年息百分之十為準（六十一年度台上字一六九五號判例參照）。今現實上附帶被上訴人其所受利益，超過申報地價年息百分之十，故附帶上訴人以申報地價年息百分之十計算，請求返還利益，應有理由。但原審判決之賠償金及利益返還，一年一坪的可返還利益僅三十元。試問我國境內何處能有一坪地一年被無權占有之利益為三十元？雖該土地較偏僻，但仍為乙種建築用地，每一坪之公告現值約一萬三千元，其一年一坪的利益應不只三十元。
㈢附帶被上訴人等雖目前並未居住在系爭土地之房屋上，但附帶被上訴人所有之
房屋，於民國九十一年十二月六日以前，仍建築在該系爭土地之上，當然造成附帶上訴人無法使用土地之損害，而附帶被上訴人當然受有相當之利益。
丙、本院依職權向台南縣白河地政事務所函查坐可落○○○鄉○○○段○○○○○○○○號原為交通用地，何時分割出同段一二五三－十九號地？分割出來之同段一二五三－十九號何以會成乙種建築用地？」、向台南地方法院調閱九十一年執字第二四七六七號執行卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號之土地，原於民國七十一年三月三日由台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號之土地分割出來，為陳啟義、陳啟仁、陳燦堂、陳義隆、陳啟沂、陳啟川、陳啟銘、陳坤寶、陳志宏所共有，而後陳啟義之應有部分在八十一年為被上訴人所繼承，復於九十年經調解共有物分割為同段一二五三－廿八號及一二五三－一九號（以下簡稱系爭土地）兩地號之土地。現由被上訴人與第三人陳啟仁共有系爭一二五三－一九地號之土地（見原審㈠卷第六頁）。查一二五三－一九號土地面積為四百一十五平方公尺，被上訴人應有部分為全部面積二分之一。因被上訴人繼承陳啟義被無權占有所受之損害及被上訴人自己被無權占有所受之損害，依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人連帶償還自七十六年至九十年十月所受利益五萬六千九百四十六元及自九十年十一月二十七日起至上訴人系爭房屋拆除日即九十一年十二月六日止按年給付被上訴人三千六百九十元之賠償金；並請求上訴人連帶將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積一百一十二平方公尺、Ｂ部分面積二十六平方公尺、甲部分面積六平方公尺磚造平房拆除連同乙部分面積六十一平方公尺土地返還於附帶上訴人及其他共有人全體等語（按上開拆屋交地部分，於原審判決被上訴人勝訴後，被上訴人即聲請為假執行，經原審法院執行處以九十一年度執字第二四七六號於九十一年十二月六日執行完畢）。
上訴人則以：上訴人之祖先合法取得系爭土地之占有使用權，故上訴人在系爭土地上所建房屋已使用六、七十年均相安無事，亦無人對上訴人為權利之主張，又相當租金之損害賠償請求權時效為五年，只能請求五年，原判決竟准十五年相當租金之損害賠償，其判決顯有錯誤等語，資為抗辯（按原審判決主文第一項命上訴人應拆屋交地部分，於第一審判決後，被上訴人聲請原審法院執行處為假執行，並於九十一年十二月六日執行完畢，上訴人乃於上訴聲明㈢請求被上訴人應將原判決主文第一項所示之房屋恢復原狀，如不能回復時，應賠償上訴人七十八萬八千五百元之主張；又本件被上訴人未於上訴期間上訴，於上訴人上訴後，被上訴人乃就原判決駁回被上訴人在原審之請求部分為附帶上訴，爰先敘明）。
二、兩造不爭執之事實：㈠坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號之土地於七十一年三月三日，
分割出同段一二五三－一九地號（面積六百零四尺），為陳啟義、陳啟仁、陳燦堂、陳義隆、陳啟沂、陳啟川、陳啟銘、陳坤寶、陳志宏所共有，而後陳啟義之應有部份（三千九百分之一千四百二十五），在八十一年十一月七由被上訴人以繼承為原因辦妥不動產所有權登記，上開一二五三之一九地號復於九十年十月因調解分割出同段一二五三－廿八號及系爭一二五三－一九號（面積四百十五公尺）二筆土地，系爭一二五三－一九號土地之所有權人為被上訴人及訴外陳啟仁，應有部分各二分之一，有土登記簿謄本可證（見原審㈠卷第六、卅六－四０頁）。
㈡前開土地上現有上訴人所共有如原判決附圖所示Ａ部分面積一百一十二平方公
尺、Ｂ部分面積二十六平方公尺、甲部分面積六平方公尺磚造平房建物。並使用乙部分面積六十一平方公尺土地（舖設水泥地），另在同段一二五三之二八地號建有如附圖有所示Ｃ部分面積三十四平方公尺磚造平房建物。並使用丙部分面積九十一平方公尺土地（舖設水泥地），業經原審法院會同台南縣白河地政事政所地政人員勘驗現場，並製有複丈成果圖附卷可稽（見原審㈡卷第廿三頁，惟此房屋於原審判決後，已經被上訴人聲請原審法院執行處於九十一年十二月六日執行拆屋交地執行完畢，參見該執行卷）。
㈢前開土地自七十六年起至九十年止之申報地價分別如下（見原審㈡卷第五七頁
）：⑴七十六年之申報地價為二百八十元。⑵八十年之申報地價為二百九十六元。⑶八十三年、八十六年之申報地價均為三百二十八元。⑷八十九年之申報地價為三百六十元。
三、查被上訴人主張上訴人無權占有被上訴人所有系爭土地，上訴人應拆除其所占用系爭土地上之建物，並返還土地，其占用部分亦應付不當得利賠償金及侵權行為賠償金部分，但為上訴人所否認，並以前情置辯，則本件兩造爭執點為㈠上訴人占用並使用系爭土地有無正當權源？㈡上訴人使用系爭土地是否受有不當得利？其數額為何？茲分述如下：
（一）查被上訴人係以系爭土地所有權人身分主張上訴人為無權占有系爭土地而請求返還系爭土地，上訴人對被上訴人為系爭土地所有權人之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，其抗辯係屬有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定上訴人應就其占有係有正當權源之事實舉證證明。
次查上訴人雖抗辯其占有系爭土地係經土地共有人陳全贈與土地由其上訴人之被繼承人陳川中建屋而使用系爭土地作為基地，該贈與書是由「陳長」為其父「陳述」代筆，並提出贈與書及陳家三大房建地分割應得明細表各一件為證（見原審㈠卷第廿三－廿四頁），然為被上訴人否認其真正。細觀贈與書上之記載為「鄙人之叔陳全生前有一段土地係長短樹一二五三號建地０．０四七五甲欲贈與陳川中君彼係要繼續吾叔香火之故恐口無憑立此為證。住址後壁鄉仕安村六鄰四二號代贈人陳述。右給陳川中收執。中華民國五十五年一月十八日」，經本院傳訊上訴人所主張書立該贈與書之陳長，惟證人陳長否認其曾書立該贈與書，其上亦未記載是其所寫（見原審㈠卷第廿二頁），則該贈與書是否真正，即非無疑。又系爭贈與書所載之土地為一二五三號土地，於民國五十四年十二月廿六日辦妥分割登記為陳述、陳塗牛、陳慶賜、陳慶輝所共有，而後陳塗牛、陳慶賜、陳慶輝將其應有部分於五十五年二月廿三日移轉登記為陳述單獨所有，陳述再於五十五年三月廿二日分別各贈與應有部分三分之一予陳長、陳啟仁、陳啟義三人，陳啟義部分再於八十一年十一月七日以繼承為原因移轉登記為被上訴人，有舊式及新式土地登記謄本等件在卷可稽（見原審㈡卷第一七九－一八五頁）。再查陳全之父為陳海，而被上訴人祖父陳述之父為陳呠（（見原審㈠卷第一六七－一七三，二一一頁及本院卷第九四頁之戶籍謄本），故可知陳全與陳述，並非兄弟，且無任何關係，因此陳全對陳呠就一二五三地號之土地並無何應有部分，無任權利可主張。且由上訴人提出日據時期陳全之戶籍謄本載「陳全，昭和四年六月二十七日死亡，絕戶」（見本院卷第九四頁），可證陳全並無認養陳川中為養子，經查日據時期昭和四年為民國十八年，查陳全於民國十八年已死亡，而上訴人主張之證人陳仁烈係於民國000年出生（見原審卷㈡第一百八十二頁其作證時年籍資料之記載），陳仁烈出生前六年陳全已死亡，其如何能知陳全是否有收養陳川中？故陳仁烈證稱「知道陳川中有被陳全認養為兒子」云云，應不可採信，其證詞亦不足為上訴人確有權占有使用被上訴人系爭土地之證據。查上訴人就其占有使用系爭一二五三－十九號土地之有利於己事實無法舉證以實以說，是上訴人前開所辯其非無權占用云云，自無足取。
（二）按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對共有物之全部行使權利（最高法院五十七年台上字第二三八七號判例參照）。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。
查上訴人無正當權源占有使用被上訴人之系爭土地，已如前述，依社會通常之觀念，將可獲得相當於租金之利益而致被上訴人租受有損害，被上訴人自得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之利益。至於上訴人辯稱：系爭土地屬交通用地附帶上訴人應未受有損害云云，然按該土地為建築用地，土地登記簿謄本一件可稽，復經本院函詣台南縣白河地政事務所查復無訛，有該所九十一年十月十一日函附卷可參（見本院卷第卅八頁），因上訴人之占用，被上訴人對該土地即無法為利用，自有損害，是上訴人此之抗辯亦無足取，
（三）按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」民法第一百二十六條定有明文。又「按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」、「一年及不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十六條所明定，凡屬上項定期給付債權，即有該條之適用」，最高法院四十九年台上字第一七三０號、五十年台上字第一九六０號分別著有判例可資參照。是被上訴人依民法第一百八十四條第一項或第一百七十九條主張其得請求相當於租金之損害或不當得利其得請求之時間為自起訴時往前推算五年，即得自八十五年十月三十日起請求（按起訴日為九十年十月三十日）而非得請求十五年，被上訴人對此尚有誤解法律規定。
又按租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條、同法第九十七條第一項定有明文。而此百分之十之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之十計算之（最高法院四十六年台上字第八五五號判例參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有六十八年台上字第三０七一號判例參照）。本件上訴人占有之系爭土地較為偏僻、非商業區，蓋有磚造平房有原審法院勘驗筆錄在卷足憑，本院衡諸該地上房屋及地上物基地之位置，附近繁榮程度，上訴人使用基地之經濟價值及所受之利益等情，認租金以基地申報地價年息百分之五為適當。附帶上訴人以原判決認定百分之五為不當，提起附帶上訴，乃不可採，其雖以系爭土地依公告現值其價值超過七十七萬八千元，認其相當於租金之損害金太少云云，但依土地法第一百零五條、第九十七條第一項規定係應依土地申報總價額之基準為計算依據，而「申報地價」係被上訴人自己所為，其申報低值之申報地價，於本件竟主張依「公告現值」為計算基準，不合上開土地法相關規定，亦不可採。
又系爭一二五三－一九地號之土地，於七十一年三月三日自台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號之土地分割出來，為陳啟義、陳啟仁、陳燦堂、陳義隆、陳啟沂、陳啟川、陳啟銘、陳坤寶、陳志宏所共有，而後陳啟義之應有部分於八十一年為被上訴人繼承（請求損害金之權利亦由被上訴人繼承），復於九十年八月三十一日分割為之一二五三－一九及一二五三－二八兩地號之土地。現由被上訴人及第三人陳啟仁共有一二五三－一九號之系爭土地，應有部分各二分之一。在未分割前一二五三－一九地號土地面積為六百零四平方公尺，被上訴人應有部分為三千九百分之一千四百二十五，即九十年八月三十一日分割前被上訴人之應有部分亦存在於嗣後分出之一二五三－二八地號土地，而於九十年八月三十一日分割後，現時一二五三－一九號土地面積為四百一十五平方公尺，被上訴人之應有部分為二分之一。茲依上訴人占用之面積按其應有部分比例、申報地價百分之五、占用年數計算損害金如下：（元以下小數點，採四捨五入）㈠查最近三次申報地價為八十三年及八十六年之申報地價均為三百二十八元、八十九年之申報地價為三百六十元。
㈡八十五年十月三十日至八十五年十二月三十一日計二月又二日：
328元*604*1425/3900*5％/12*2+328元*604*1425/3900*5％/12/30*2=623元㈢八十六年一月一日至八十八年十二月三十一日計三年：
328元*604*1425/3900*5％*3=10858元㈣八十九年一月一日至九十年八月三十一日計一年又八月：
360元*604*1425/3900*5％*20/12=6032元㈤九十年九月一日至上訴人房屋被假執行執行完畢之九十一年十二月六日，計一年三月又六日：
360元*415*1/2*5％*15/12+360元*415*1/2*5％/12/30*6=4731元㈥以上合計為二萬二千二百四十四元。
（四）綜上，被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之損害金為二萬二千二百四十四元之範圍內即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即非適當，自不應准許。
四、綜上所述，上訴人既未能舉證證明占有系爭土地有正當權源，從而，被上訴人依據物上請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人應拆除坐落系爭土地上之房屋並將系爭土地返還於被上訴人及其他共有人全體部分，洵屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決不當及該房屋已經假執行拆屋交地完竣，乃變更聲明請求被上訴人應將原判決主文第一項所示之房屋恢復原狀，如不能回復時，應賠償上訴人七十八萬八千五百元部分，為無理由，應駁回其上訴。又返還不當利益或損害金部分，上訴人應連帶給付被上訴人二萬二千二百四十四元之數額，亦屬正當，應予准許；至其請求超過上開應准許部分，即非正當，應予駁回。原審誤以被上訴人請求十五年之損害金為適當，且計算基準部分誤載，原判決關於損害金部分之裁判於命上訴人應連帶給付超過二萬二千二百四十四元部分，尚有未洽，自應由本院予廢棄改判如本判決主文第一項所示，並駁回上訴人其餘上訴。另附帶上訴人附帶上訴部分，經核並無所據，為無理由，亦應駁回。末查兩造其餘之主張及舉證，經核均不影響本件判斷結果，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日
法院書記官 侯 瑞 富