臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二四七號
上訴人兼左二人 共同訴訟代理人①癸○○視同上訴人②壬○○
③子○○被 上訴人⑴辛○○
⑵丙○○⑶寅○○⑷甲○○⑸乙○○⑹丑○○吳清
住⑺戊○○吳清
住⑻庚○○吳清
住⑼己○○吳清
住⑽丁○○吳清
住右十人共同訴訟代理人 郭俊廷律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年九月六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一四二九號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年六月十七日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人（含視同上訴人）負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審未訊問上訴人所舉證人【楊金墜】以證待證事實，其判決違法：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」、「當事人聲明之證據，法院應為調查。」；【民事訴訟法】第二百七十七條前段及第二百八十六條前段分別定有明文。而如經當事人於期日中已有所主張之攻擊防禦方法，則「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。」，是為審判長之闡明義務，法院應踐行上述程序要求，方符合「辯論主義」之精神。國內並有學說主張：「因闡明權之行使將改變當事人之勝敗或使原判決發生變更蓋然性」時，法院即有闡明義務。法院違反闡明義務，其判決當然違背法令。查本件系爭土地上租賃關係之有無，直接關係上訴人占有土地之正當法律權源之有無，及被上訴人之訴有無理由，即係關乎本件訴訟之勝敗，故有關租賃關係存否，應經嚴格之證明，法院對事實之有無，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果為判斷，上訴人於原審準備程序中先後以民國（下同）九十（一？）年四月九日〔聲請傳訊證人狀〕及九十年十一月十九日〔答辯狀〕請求訊問證人【楊金墜】以證明本件越界建築之房屋所占用之土地有租約存在，該證人之證言即有直接改變當事人之勝敗或使原判決發生變更蓋然性之情形，而法院未依職權調查或訊問，即有違前述「辯論主義」之要求。再者，【民事訴訟法】第二百二十六條規定：「判決，應作判決書，記載左列各款事項．．．事實項下，應記載言詞辯論時當事人之聲明及其提出之攻擊防禦方法。理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」；同法第二百二十二條第四項復規定：「得心證之理由，應記明於判決。」，視同上訴人②【壬○○】以人證為就系爭土地有租賃關係存在之證明方法，原審未依職權訊問證人，亦未於判決之事實理由項下論列上訴人之防禦方法所為之主張，或如何不需訊問證人之理由，逕以上訴人未能舉證，其判決即為不備理由。
（二）視同上訴人②【壬○○】並無自認侵占之語，被上訴人顯有誤解，被上訴人於其準備書（應為答辯書）事實及理由項下第二點１主張：「上訴人既已在一審自認系爭協議書所示內容即其建物無正當權源『侵占』系爭地，按上訴人壬○○在上述⒊協議書所擔任角色是代表三位上訴人，非僅為其自己一人簽協議書，此已為上訴人癸○○、壬○○由其訴訟代理人在一審所自認‧‧‧」。惟查：視同上訴人②【壬○○】於簽署前開《協議書》時，其心中真意係欲與被上訴人共同合建新屋，於約定期限內如無法完成合建時，即依地政機關測量結果，如彼此之間有侵占他方土地時，即依買賣處理。此由原《協議書》所載：「『三方』｛即視同上訴人②【壬○○】等三人為甲方，被上訴人⑴【辛○○】等六人為乙方，及【吳清松】｛【即被上訴人⑹丑○○、⑺戊○○、⑻庚○○、⑼己○○及⑽丁○○（下稱⑹丑○○等五人）所承受訴訟人】等八人為丙方｝擬在一年期間內由建築師設計合建房屋，‧‧‧設若一年內無法完成興建，依地政事務所測量為準，三方『各自侵占』部分，依買賣處理。」，可見上訴人與被上訴人或許對彼此界址是否正確已生疑問，惟是否果有越界、究係何人侵越界址均不確定（或為乙、丙方侵占甲方土地亦不一定），故如《協議書》之文字寫成：「三方於一年內未合建時，『甲方等三人侵占』部分願依買賣處理。」，則或可認上訴人係自認侵占，至本《協議書》為如此記載，焉能武斷推論而得視同上訴人②【壬○○】「自承侵占」之結論？又「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，為【民法】第九十八條所明定。上訴人之代表②【壬○○】與被上訴人等年事已高，不諳法律用語，故以「無所有權而占有他人土地」為侵占，此與一般民眾往往不能區別「搶奪」或「強盜」者然；且視同上訴人②【壬○○】與被上訴人間經由該《協議書》所表示之意思，係以「立協議書之各當事人任一方如有占用他當事人之土地」為條件，約定條件成就時應以買賣解決，並無認定某一方有越界之事實，如立《協議書》各方僅懷疑上訴人之一方有越界，則《協議書》文字當非如此。原審以被上訴人與上訴人間之《協議書》內容（即原證二）認視同上訴人②【壬○○】「自承侵占」，違反文理解釋原則，其理由矛盾。查原審判決〔理由〕第四點中，以視同上訴人②【壬○○】於八十六年三月二十八日代其餘上訴人與被上訴人⑴【辛○○】及【吳清松】（即被上訴人⑹丑○○等五人所承受訴訟人）協議時，有「同意『三方』於一年內未合建時，各自『侵占』部分願依買賣處理」等語，故認視同上訴人②【壬○○】有侵占之自認。惟查，該認定顯然扭曲當事人真意。蓋原《協議書》係甲方：辛○○等六人、乙方：吳清松等八人及丙方：壬○○等三方所簽立，約定「三方擬在一年期間內由建築師設計合建房屋，甲乙方共分得一間房屋，設若一年內無法完成興建，依地政事務所測量為準，三方各自侵占部分，依買賣處理。」，是該《協議書》中之「三方」，明顯係指被上訴人與上訴人雙方面，而非本件上訴人三人而言，即當時被上訴人（即甲、乙方）與上訴人（即丙方）約定合建房屋，並以合建不成為條件，即依地政機關測量結果對三方各自現占有使用之土地與實際登記不符部分為買賣。由其文字而言，係三方對是否有占用他方土地固有懷疑，惟尚不確定，故有重新量定劃分界址之議，由此協議焉能推得視同上訴人②【壬○○】「自承侵占」之結論？其審酌文字、認定事實殊嫌草率！再依【民事訴訟法】第五十六條第一項第一款：「共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」之規定，及最高法院五十二年台上字第一九三０號判例：「民事訴訟法第五十六條第一項第一款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利共同訴訟人，係指於行為當時就形式觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。」之意旨以觀，原審認共同訴訟人之一於訴訟外之文書內容為自認，逕採為對其他共同訴訟人不利之證據資料及立證方法，毋庸論及實體，其形式當然即有瑕疵。
（三）上訴人使用系爭土地係有權占有，其使用有合法之權源，應受占有規定之保護，被上訴人應受不利之判決，理由如下：
㈠系爭占用土地之房屋，即門牌號碼〈台南縣將軍鄉西華村西華十八號房屋〉
，係【林石決】｛即視同上訴人②【壬○○】之父，上訴人①【癸○○】與視同上訴人③【子○○】之祖父｝所興建，為被上訴人所自認｛被上訴人八十九年九月二十八日〔陳報狀〕第二頁第二點第１小點第四行｝，而【林石決】係於五十五年九月二十八日死亡，是該屋至少於【林石決】死亡前即已存在。而被上訴人起訴時稱該屋自六十八年起占有被上訴人土地｛見〔起訴狀〕事實及理由項下第二點第二行｝，顯有隱情，是其主張事實之信用性即有可疑。實則該屋依被上訴人所提【林石決】《戶籍謄本》所載，其於三十五年十月一日即「初次設籍」於此（此係由於台灣光復後戶籍重編，故日初次設籍，實則該屋歷史更久，詳如後述）。是被上訴人已自認其係於該房屋現狀存在已逾五十年後之八十六年三月二十八日前後始與視同上訴人②【壬○○】協商「買賣解決」，如非兩造之父祖輩間原有租約約定存在，實難解釋其容忍上訴人無權占用達半世紀之久。
㈡依原審九十年十二月十九日之〔勘驗筆錄〕第三頁第六行，視同上訴人②【
壬○○】主張：「門牌號碼將軍鄉西華村西華十八號（即系爭房屋）是我與子○○、癸○○三人共有，屋齡約有六十年，房屋是磚造的三合院，．．．在民國六十三年左右我跟辛○○承租土地，地號不確定一三三或一三四，大概是一三四，也沒有說面積為多少？只有說租金一千元（新台幣‧下同）‧‧‧。」，第四頁第十三行：法官問：「當初為何租土地？」，【壬○○】答：「祖先就是我父親在蓋屋後有發現可能有佔用鄰地，所以才會承租，是我父親跟吳達租的，我父親已過世二十多年了，父親過世後就換成我跟吳達承租，後來吳達過世後換成向辛○○租。」，是系爭房屋應係兩造之先人之間因發現有越界建築之事實而以租賃方式解決，其後被上訴人方面因父、祖先後過世，不知該情而提起本件訴訟。實則上訴人①【癸○○】之父【林漢松】（即林石決之子）於七十四年十二月間曾給付吳達三千三百元作為補貼其地價稅之代價，並書有《收據》乙紙，雖其時【吳達】收受後未及簽名即離開，惟由其陳舊及破損之外觀，即知該收據作成甚久，且可由筆跡證明係由已故之【林漢松】所作成，絕非臨訟杜撰。而即因該《收據》關係系爭土地上租約有無之利害關係，故【林漢松】始終將該《收據》妥善保存並置於祖厝，並告知上訴人①【癸○○】此事，惟上訴人①【癸○○】因工作北上並定居於台北市，致無法返鄉收集證物，現因本件訴訟而不得不請其叔即視同上訴人②【壬○○】尋獲此一間接證據，絕非有意延滯訴訟。如非兩造之先人間確有租約之合意，【林漢松】及上訴人①【癸○○】父子焉需大費周章保留此一書證達十餘年之久？是系爭土地存有租賃關係，應無可疑。
㈢再者，「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立
。」，【民法】第一百五十三條第一項定有明文；而【民法】第四百四十九條（第三項）規定，租用基地建築房屋者，不適用租期最長期間之限制，是如系爭土地之租賃契約苟有效成立，依【民法債編施行法】第二十四條規定，不論係口頭或作成書面，其效力維持迄今應無疑問，要難以事後原出租人或承租人死亡後，各繼承人不知其情事而否認租約之存在。而【民法】第四百二十二條後段：「不動產之租賃契約‧‧‧未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」，是民法亦承認口頭租賃契約為租賃契約常態之一。衡平而論，本件租賃契約既因原出租人與承租人相繼死亡，而其間是否留有書面契約亦不可考，則爭訟雙方僅能依間接證據推斷契約之存在，方不致使信賴租約合法有效之當事人受不測之損害。上訴人既有提出書證為間接證據，並先後聲請原審法院訊問證人【楊金墜】以證明租約之存在，可證上訴人係據理力爭，實不宜以被上訴人之空口否認，而為上訴人不利之裁判。
㈣被上訴人認上訴人於上訴理由中表明就系爭土地有租賃關係為自我矛盾，其
認知有誤：被上訴人〔準備書狀〕事實及理由第二點謂：「本件三位上訴人中⑴癸○○、壬○○兩位在一審就協議書中，原告準備書狀所主張壬○○代表全體被告於系爭協議書內自承『侵占』，則起碼對其自己（二位上訴人）生效力，不能再自我矛盾在鈞院主張有租賃關係；‧‧‧。」，惟上訴人於一審準備程序中，早已就其具有租賃關係為主張，並先後於九十（一？）年四月九日及九十年十一月十九日聲請訊問證人【楊金墜】以證明上開事實，是並無被上訴人所言不得於二審為矛盾主張之情。退言之，民事訴訟法於二審既仍採事實審，上訴人自得於二審程序補充或更正事實上或法律上之陳述（民事訴訟法第二百五十六條參照），被上訴人所言，不應採納。
㈤被上訴人以「上訴人未付租金卻主張有租賃關係，違反常理。」，其主張與
事實不符：被上訴人答辯第三點（第六頁第五行）曰：「上訴人癸○○、壬○○在一審主張：『原係由林石決向吳達之母所承租，吳達之母死亡改向吳達承租，吳達死後再向其妻辛○○承租迄今，租金自三百元漲至一千元。』云云之事實而言，即可證明自相矛盾。‧‧‧（上訴人承租）自六十四年至七十四年長達十年，但上訴人仍自承遲至『七十四年十二月間林漢松曾給付吳達新台幣叁仟叁佰元』，‧‧‧揆之六十四至七十三年九年間未付分文，卻能主張雙方已有租賃關係，違反常理其誰能信。」云云；惟查：被上訴人所言，適足證明上訴人所言屬實，蓋自六十四年至七十四年十一年間，租金為每年三百元，【林漢松】乃於七十四年底一次給付三千三百元，其雖稱之為補貼地價稅，然其性質即為上訴人使用系爭土地之對價，為上訴人所給付之租金無疑，至【林漢松】拖欠十一年方給付地租，雖與常理不符，惟【民法】第四百三十九條並無不許，被上訴人代表收受之【辛○○】亦無反對之表示，焉有被上訴人所稱「六十四年至七十三年期間未付分文」之情？上訴人於〔上訴理由暨準備書狀〕第貳點、第一小點之３（第五頁第六行以下），已說明租賃契約為諾成契約，而不動產租約未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。是被上訴人簽立收據與否，與租約成立與否並無關係，僅係證明方法，上訴人①【癸○○】出示其父【林漢松】作成，而未由出租人【辛○○】簽收之《收據》，並非欲以之作為租賃關係存在之直接證據，而係以「該收據係由已故之林漢松作成，絕非臨訟杜撰」、「林漢松如無租賃之意思，焉會製作此一收據」及「該收據如非重要，上訴人癸○○何需於其父過世後，仍保留十餘年？」等狀況，對被上訴人否認租賃關係之證言信用性為攻擊，釋明上訴人非無端就租賃關係之有無為爭執，並使鈞院就足以致本件勝負發生變更之證人【楊金墜】為訊問。
（四）被上訴人於八十九年九月二十八日〔陳報狀〕第二點第２小點中，主張兩造間之《協議書》中表示：「系爭房屋所侵占原告土地部分願依買賣處理，嗣因被告不願買系爭房屋無權占有原告土地部分而解除協議，始有本件起訴之必要。」云云。惟查：該《協議書》係三方先行嘗試合建，如一年內未合建，則請地政機關重新丈量以釐清土地權利，並如果有實際占有與登記不符部分，則以買賣處理。則被上訴人於合建不成後自應先洽商上訴人買受，如無法合意，被上訴人欲解除協議，亦至少應以意思表示向上訴人為之，而上訴人從未接獲被上訴人解除之通知，是被上訴人即未合法解除協議，其逕起訴請求，即無受保護之必要，應予駁回。何況，上訴人於協商過程中表現相當誠意欲以市價購買越界部份之土地，惟被上訴人請求上訴人以顯不相當之價額購買越界部分之土地，或一併購買被上訴人所有之其他相鄰土地，是當然雙方無法達成價購之合意。被上訴人以不合理之條件刁難上訴人，再以之作為解除協議之依據，並請求拆屋還地，顯違誠信，為權利濫用：
㈠被上訴人等提出不合理之價格要求上訴人買受越界部分之土地，不惟違反誠
信原則，亦屬權利濫用，已如前述，而依最高法院七十一年台上字第七三七號判例：「按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。又，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」。又台灣高等法院八十四年度上字第五六四號判決曰：「被上訴人現請求拆屋還地，對上訴人損害至鉅，對被上訴人利益極小，屬權利濫用，不因上訴人先前未依約購買而有不同。被上訴人不能請求上訴人拆屋還地，僅得類推適用民法第七百九十六條但書規定，請求上訴人以相當之價格購買越界部分之土地。」，該判決適與本件情形相同，應予適用。
㈡上訴人於協商過程中表現相當誠意欲以市價購買越界部分之土地，惟被上訴
人卻要求上訴人以顯不相當之高價購買，或一併購買被上訴人所有之其他相鄰土地，是當然雙方無法達成價購之合意，被上訴人復侈言「買賣契約是否成立，仍須依【民法】第三百四十五條規定『雙方對價金互相同意』，始克成立」，並欲上訴人釋明「顯不相當之標準」及證據，實係倒果為因，蓋就實體法而言，依民法第七百九十六條但書，被上訴人僅「得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地。」，該條規定非僅保護人民之財產權，實另寓有使土地為合理利用之社會性意義，故私法自治之「當事人意思自由原則」，於此應受相當之限制，除上訴人不欲以相當價額購買者外，被上訴人並無拒絕出售而非要上訴人拆屋還地之權，否則當然係權利濫用；而就程序面而言，上訴人既已表明以「市價」購買越界部分之土地，則欲拒絕出售之被上訴人則負有舉證何以「市價非合理價格」，而非要求上訴人舉證被上訴人售價是否顯不相當。退言之，上訴人既已陳明願以「市價」（該市價得由附近相同地目、位置、交通條件類似之土地成交價格推算，或委由鑑價公司鑑價）承買，如被上訴人認上訴人應就「顯不相當之標準」舉證，則請被上訴人提出其要求之價格供上訴人及鈞院參酌，即可知被上訴人是否漫天開價，於無法成立買賣後再藉此興訟。
㈢再依八十八年五月立法院審議之民法修正草案七九六之一規定：「土地所有
人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。」，並可以之為法理適用於本件具體事實上。按本件越界部分之土地，由《土地複丈成果圖》可見，系爭土地最窄處僅有約一米寬，最寬處亦不超過二米，而依原審九十年十二月十九日之〔勘驗筆錄〕可見，「門牌號碼將軍鄉西華村西華十八號建物（即該越界建築之房屋）為三合院，北面是道路。」，占用部分之土地與被上訴人等所有之土地間已有既成道路從中通過，形成長條狀之畸零地，是被上訴人即令取回所有權亦已無法與其土地為整體開發利用，基於公益及合理性考量，被上訴人之訴已無實益，基於社會整體經濟狀況之公益及事實上之可行性，應免上訴人為拆除。
（五）被上訴人請求拆除系爭土地上之越界建築，違反【民法】第七百九十六條規定，應受不利之判決：關於物權之解釋適用，應依物盡其用或經濟上效用作為解釋適用之原則。故「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地。」；【民法】第七百九十六條定有明文。而其效力，觀乎其立法理由謂：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，『故為法所不許』。」，最高法院六十七年台上字第二六八０號判例（經查無此號判例，但有同年八００號判例）亦同此旨。故知該條規定乃強制之禁止規定，法院為判決應受其拘束，否則即為判決違背法令。本件越界建築依被上訴人於其陳述中自認，係訴外人【林石決】於三十五年間即建造完成，並設籍住居，迄被上訴人主張之八十六年三月二十八日達成之協議，長達五十年，已逾該條之「即行提出異議」之期間，是被上訴人無論如何僅得請求上訴人購買越界部分之土地，而不得逕為要求拆屋還地。
（六）上訴人已因時效取得地上權登記請求權：查系爭越界建築主要坐落之地點即台南縣○○鄉○○段○○○○號，該筆土地即重測前日據時期之台南州北門郡將軍庄漚汪字西甲二四六地號，其係於大正四年（民國四年）設籍，有【林石決】日據時期之《戶籍謄本》影本可證，其後二、三十年間陸續增建成現狀之三合院，於增建時發生越界之情事。不論其係建成近九十年，或被上訴人自認之於民國三十五年建成，上訴人該房屋建於被上訴人土地上，為和平公然且未間斷達五十年，雖司法院大法官會議釋字第一０七號、一六四號解釋認「已登不動產所有人之回復請求權及妨害除去請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」，惟被上訴人之怠於行使權利，已構成權利之濫用，並造成上訴人不測之損害，其權利是否有保護之必要，實值商榷。另上訴人雖無從善意取得所有權，惟不論上訴人占有系爭土地究為五十餘年或近九十年，上訴人均已因時效取得地上權之登記請求權，基於物權之「物盡其用」及「權利社會化」之解釋原則，雖上訴人尚未申請地上權登記，被上訴人仍有容忍上訴人使用之義務。
（七）被上訴人主張【壬○○】向共有人之一承租，對其他共有人不生效力，其見解有誤：被上訴人主張：視同上訴人②【壬○○】「就分別共有土地竟僅向持分僅甚少之共有人之一【辛○○】一人承租（按租賃為管理行為），而未經其他共有人同意出租，有違【民法】第八百二十條規定：『共有物除契約另有訂定外，共有人共同管理之』即對其他共有人不生效力。」，惟查，上訴人於原審及上訴理由中一再表明，系爭土地係由【林石決】｛即上訴人①【癸○○】之祖父｝向【吳達】承租，【林石決】死後由視同上訴人②【壬○○】｛即【林石決】之子，上訴人①【癸○○】之叔父｝向【吳達】承租，【吳達】死後向【辛○○】租｛參原審九十年十二月十九日之〔勘驗筆錄〕及〔上訴理由狀〕第四頁第九行以下｝，是系爭土地最初之租賃關係為【林石決】與【吳達】一對一之關係，俟【吳達】死後因繼承關係方發生被上訴人等共有之情況。依前述，該租約因未立字據而成為不定期限之租賃，於【吳達】死亡後各繼承人應繼受該租賃契約之權義（民法第一千一百四十八條參照），亦不因繼承人為一人以上而使原合法之契約於繼承後發生「未經其他共有人同意」之瑕疵。【土地法】就租用基地建築房屋之情形，於第一百零三條規定僅於「⒈契約年限屆滿時。⒉承租人以基地供違反法令之使用時。⒊承租人轉租基地於他人時。⒋承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。⒌承租人違反租賃契約時。」，出租人方得收回，本件具體事實雖非租地建屋，惟應予以「目的性擴張」以類推適用，是被上訴人基於租約，尚難主張租約無效，亦無終止租約收回土地之權。
（八）被上訴人請求拆屋還地，不論就法律規定或系爭土地現狀，均無理由：上訴人與被上訴人間關於系爭土地糾紛之解決方式，【民法】第七百九十六條已有明文，亦經上訴人於〔上訴理由狀〕中舉其立法理由及最高法院六十七年台上字第二六八０號判例綦述甚詳；而上訴人要求以市價購買系爭土地，經被上訴人從中刁難，係屬權利濫用。被上訴人於〔民事準備書狀〕第七點１（第九頁倒數第四行）中曰：「⑴地號一三四面積二五．九二平方公尺，上訴人之建物無權占有上開土地之面積達一三．四三四平方公尺，即上開地號土地逾半面積為其所無權占有，似此損及被上訴人土地利用者大，損及上訴人之房齡逾五十年，已無甚經濟價值者微；⑵地號一三三部分上訴人房屋無權占有部分為一四．六四一平方公尺，均沿南邊面成狹長形，似此為維護其五十年老舊屋齡，且僅一人使用，致另被上訴人土地南鄰路面被割裂三分之二，土地經濟價值損害，莫此為甚。」，細繹其說，可知被上訴人自知其於五十餘年間怠於行使權利，已無受保護之必要，且其請求拆屋還地，本就與法律明文規定命其負有容忍義務相衝突，故以上訴人房屋老舊，經濟價值減低，與被上訴人土地利用之利益為衡量較小作為防禦方法，冀求誤導鈞院為錯誤之違法判決。姑不論【民法】七百九十六條就本件情形已有規定，即就事實而言，上訴人房屋數十年來迭經修繕，實不應逕認其老舊即「價值甚微」；再，被上訴人認越界部分占有一三四地號土地之半，影響其經濟價值云云，更有誇飾之嫌，按被上訴人土地若僅系爭二塊，稱被占有其半影響及其利用尚有可稱，惟被上訴人於鄰接系爭土地旁尚有面積數倍之土地，遭上訴人占用其中一小部分於其利用當有影響，惟影響之微甚或不及其所稱「甚為老舊」之該屋被拆除所致之損害或不利益；況如損害真如被上訴人所言之甚，焉有五十餘年間不為請求回復甚或不知被侵占之情乎？再據被上訴人〔民事準備書狀〕第七點２（第十頁）所述，「上訴人之建物除建在其自己地一
六二、一六一地號土地外，更跨越無權占有國有之道路地，除面臨遲早被拆之後果外，豈能再要求犧牲國有道路地容忍其房屋無權占有‧‧‧則無權占有被上訴人系爭地部分之建物已無維護價值。」云云，更有誤解，蓋該地現狀係既成道路穿越上訴人房屋之旁，將被上訴人一三三、一三四地號土地為上訴人占用之部分與未占用土地切開，而非被上訴人所稱「跨越無權占有之國有道路地」之情，此依原審九十年十二月十九日之〔勘驗筆錄〕：「門牌號碼將軍鄉西華村西華十八號建物（即該越界建築之房屋）為三合院，北面是道路。」即知，是被上訴人即令收回，亦已無整體利用之可能。再退言之，上訴人之房屋建成在先，嗣後即令因公共通行之利益有設置道路之需要，國家亦需給付徵收費用以補償所有人，惟於徵收前尚不能損及人民既有之財產權，況乎上訴人與被上訴人間之私權爭執？故被上訴人此種「反正將來要被拆，不管現在要上訴人拆屋還地有沒有道理，不如現在就拆。」之立論，完全違背法律之整體架構及邏輯演繹，如蒙允可，民安所措其手足？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人⒐陳報狀、收據（均影本）各一件、林石決戶籍謄本影本二件為證，並聲請訊問證人楊金墜。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審既已曾通知上訴人所主張訊問之證人【楊金墜】，但卻未到庭，有通知書回執附卷可稽，且於辯論期日審判長亦訊明兩造除對附卷兩造所提出主張及證物有何意見，及尚有何主張及證據提出，兩造訴訟代理人均稱無，且對系《協議書》內容不爭執，始辯論終結，原判決已明載：⑴上訴人【癸○○】、視同上訴人②【壬○○】均已共同委任律師陳俊卿為訴訟代理人；⑵且在理由中亦敘明視同上訴人③【子○○】原住美國，經合法通知未到庭（無任何權源主張及舉證），【壬○○】、【癸○○】所主張之租賃關係，已由【壬○○】代表其餘上訴人在⒊與被上訴人及被承受訴訟人【吳清松】《協議書》中自認侵占系爭地，否則豈會同意三方於一年內未合建時各自「侵占」部分願依買賣處理等語，是上訴人所辯有租賃關係與常情有違，尤其上訴人復未就此部分另舉證以實其說，凡此就兩造攻防均在判決理由敘明，但上訴理由仍認不備理由，卻未回到原點即上訴人應就其主張有利於己之事實負舉證責任。質言之，上訴人應就其主張系爭地兩造有租賃關係之有利事實負舉證責任。
（二）上訴人①【癸○○】、視同上訴人②【壬○○】應已不可在二審自我矛盾而主張其就系爭地有租賃關係：
㈠上訴人既已在一審自認系爭《協議書》所示內容即其建物無正當權源「侵占
」系爭地，按視同上訴人②【壬○○】在上述⒊《協議書》所擔任角色是代表三位上訴人，非僅為其自己一人簽《協議書》，此已為上訴人①【癸○○】、視同上訴人②【壬○○】由其訴訟代理人在一審所自認｛而未委任訴訟代理人之視同上訴人③【子○○】未主張及舉證伊就系爭地有租賃之關係｝，嗣上訴後卻又已主張「共同訴訟人中一人之行為不利益全體，對全體不生效力」，殊不知本件三位上訴人中①【癸○○】、視同上訴人②【壬○○】兩位在一審就《協議書》中，被上訴人準備書狀所主張②【壬○○】代表全體上訴人於系爭《協議書》內自認「侵占」（即經測量結果有建物越界為侵占）系爭地並不爭執，則起碼對其自己（二位上訴人）生效力，不能再自我矛盾在鈞院主張有租賃關係；視同上訴人③【子○○】則就系爭地根本未有任何權源主張及舉證，其就系爭地之占有無合法之權源自不待言，故原判決綜合結論為上訴人三人之建物無權占有系爭土地，其認事用法已屬週詳正確無誤。
㈡上訴人①【癸○○】上訴理由後認「縱壬○○代表全體上訴人就協議書主張
三方各自侵占部分依買賣處理『之三方』明顯係指被上訴人、上訴人雙方面，而非本件上訴人三人」，因認原判決解釋違反文理解釋原則云云，容屬誤解：查《協議書》所示「三方」即原判決所認三方即⑴甲方【辛○○】等六人；⑵乙方【吳清松】等八人；⑶丙方【壬○○】等三人，⑴⑵⑶合計為三方即兩造就《協議書》中，已明示依地政事務測量為準「三方」（即本案之兩造），各自「侵占」部分（依買賣解決）文義解釋當指地政機關測量結果，如有一方之建物侵占他方之土地依買賣解決，則顯然指一方所有｛如視同上訴人②【壬○○】所代表之上訴人三人共有之建物｝之建物若建在他方土地上，本質上即屬無權源之侵占（即無故占有，不可能逕解讀為租賃，否則當明示租金、租期等權利文義）依買賣解決（若買賣不成依論理解釋則回到原點，即依侵占處理），此為基本文義之論理解釋，故原判決認視同上訴人②【壬○○】代表三位上訴人自承侵占，係從《協議書》文義及地政測量結果，及上訴人未能舉證有租賃關係之其他證據，並非僅憑訴外文書內容，而係有上訴人①【癸○○】、②【壬○○】之自認《協議書》內容真正，視同上訴人③【子○○】未到庭更並未有何爭執，復未有何權源主張及舉證，故原判決並無違誤。
（三）上訴人①【癸○○】上訴理由所主張已付租金三千三百元補貼地價稅代價予【吳達】，被上訴人否認之，其新提出之《收據》並無【吳達】蓋章簽名認同，縱屬舊痕（豈能違反邏輯法則，逕解為「舊即屬真」），對被上訴人並不生效力：查上訴人①【癸○○】上訴理由所主張就系爭地有租賃權源，由其父【林漢松】於七十四年十二月已付上述金額予【吳達】特予否認。蓋依經驗法則付款當必同時取收據，亦不可能在【林漢松】生前乃至【癸○○】，均不要求主張立據人自己收款應補簽名，茲臨訟始以收據為舊紙，而遽推測其內容必為真實，已違邏輯之證據法則。且其於七十四年十二月二十一日親筆所代【吳達】書寫之《收據》內載「茲收到年至年止計年份被台端建築房屋土地繳納地價稅補貼金新台幣叁仟叁佰元正（即每年補貼叁佰元正）屬實」云云。就⑴對被上訴人之權源效力而言並無意義，被上訴人否認之，此徵之上訴人①【癸○○】所自認筆跡係由其父【林漢松】代寫，被上訴人之被繼承人【吳達】並無簽名或蓋章認同，故難謂有利證明雙方就系爭地有租賃意思表示一致之契約關係存在。⑵就對上訴人①【癸○○】、視同上訴人②【壬○○】在一審主張：「原係由林石決向吳達之母所承租，吳達之母死亡，改向吳達承租，吳達死後再向其妻辛○○承租迄今，租金自三百元漲至一千元」云云之事實而言，即可證明自相矛盾。此稽之《收據》內容補貼地價稅之期間，自年至年長達年，但上訴人仍自承遲至「七十四年十二月間林漢松曾給付吳達新台幣三千三百元」，其時【吳達】收受後未及簽名即離開（上理由第四頁倒數第一、二行）。質言之，【林石決】⒐死亡，上訴人主張【林石決】係向【吳達】租，【林石決】亡改由【壬○○】向【吳達】承租，但揆之年至年九年期間未付分文，卻能主張雙方已有租賃關係，違反常理其誰能信。抑有進者，其已主張【吳達】收款未簽名於收據，竟於【吳達】死後【壬○○】再向其妻【辛○○】承租，租金漲至一千元，卻已付租金而未取收據，天下寧有如此重蹈覆轍之過失，故違反常情事理，所辯自不足採。從而上訴人①【癸○○】、視同上訴人②【壬○○】所主張之上述租賃關係既無從舉證以實其說，自難以「系爭建物占有系爭地長達半世紀之久」即能遽為解讀為兩造有租賃關係，而為其有利之事實認定，若再稽之上述《收據》內容，即上訴人所自認之自六十四年至七十四年止十年無付分文（依舉證責任分配）再加上遲至⒊兩造協議時長達年後之二位承租人關鍵角色，即上訴人【壬○○】猶肯白紙黑字，在《協議書》上坦承「建物若有越界為侵占」，則上訴人建物無權占有系爭地已事證明確。
（四）退言之，縱視同上訴人②【壬○○】所言嗣後改向共有人之一【辛○○】承租，對其他共有人亦不生承租效力：查系爭地為分別共有土地，【辛○○】就系爭一三三地號土地持分僅四分之一，就系爭一三四地號土地持分僅十分之一，共有人間亦未訂管理契約，但上訴人①【癸○○】上訴理由引用【壬○○】於原審九十年十二月十九日〔勘驗筆錄〕，即理由狀第四頁所述第２點即第行主張：「父親過世後就換成我跟吳達承租，後來吳達過世後換成向辛○○租」，則就分別共有土地竟僅向持分僅甚少之共有人之一【辛○○】一人承租（按租賃為管理行為），而未經其他共有人同意出租，有違【民法】第八百二十條規定：「共有物除契約另有訂定外，共有人共同管理之」，即對其他共有人不生效力（最高法院七十九年度第二次民事庭總會決議㈢參照），故上訴人就系爭地仍無租賃關係存在。
（五）至於上訴人上訴理由所稱：「被上訴人解除合建協議不合法」云云，容有誤解：按上訴人既已⑴在一審自認有授權視同上訴人②【壬○○】代表三位上訴人於⒊參加上述協議；⑵⒒〔上訴理由暨準備書狀〕第六頁下半段文中自認「雙方無法達成價購之合意」，即無法依民法第第三百四十五條買賣價金互相同意，故買賣不成立，雙方權利義務關係仍一切回到原點，即系爭建物坐落系爭地，當初原始狀態是否有合法權源，被上訴人已主張【壬○○】協議時已自承若有越界建物是「侵占」，意即「無權占有」。至於被上訴人是否已合法解除系爭《協議書》，被上訴人除已有一審⒏〔準備書狀〕第五頁第五行中再表明因「逾期未合建，又買賣不成，協議契約失效，且繕本已送達對造」，對此上訴人已在〔上訴理由暨準備書狀〕第五頁最後一行明示受領「被上訴人解除系爭協議書之意思表示」，故被上訴人已合法解除系爭協議。至於上訴人①【癸○○】主張其欲以市價被上訴人卻要求以「顯不相當之價額購買越界部分土地」，均未見其釋明「顯不相當之標準」及證據，但買賣是否成立，仍須依【民法】第三百四十五條規定「雙方對價金互相同意」，始克成立，故上訴人就此抗辯已無意義。
（六）被上訴人行使本件系爭土地所有權並非權利之濫用：㈠按系爭⑴一三四地號土地面積二五．九二平方公尺，但上訴人之建物無權占
有上開土地之面積達一三．四三四平方公尺，即上開地號土地逾半面積為其所無權占有，似此損及被上訴人土地利用者大，損及上訴人之房齡逾五十年，已無甚經濟價值者微；⑵一三三地號土地部分，上訴人房屋無權占有部分為十四．六四一平方公尺，均沿南邊面成狹長形，似此為維護其五十年老舊屋齡，且僅一人使用，致令被上訴人土地南鄰路面部分被割裂三分之二，土地經濟價值損害，莫此為甚。
㈡又系爭一三三、一三四地號兩筆相鄰土地為南面連接之國有道路地（地目水
），即一六三地號，有《土地謄本》可證。而上訴人①【癸○○】在鈞院審理時已自承目前僅視同上訴人②【壬○○】一人住老家，所需住用面積侷限於自己土地上房屋即足，但系爭上訴人之建物房屋除建在其自己一六二、一六一地號土地外，更跨越無權占有國有之道路地即一六三地號，進而衍申跨越無權占有被上訴人二筆系爭地，上訴人就其建物無權占有國有道路地，除面臨遲早被拆之後果外，豈能再要求犧牲國有道路地容忍其房屋無權占有（按【民法】第七百九十六條「越界建屋」，所謂越界不包括增建違建及臨時活動房屋），是上訴人之房屋侵及道路地（水道）部分已無法免被拆除，則無權占有被上訴人系爭地部分之建物，已無維護價值，否則，不啻鼓勵及維護非法占用道路地（水道）。
（六）綜上所述，被上訴人行使系爭土地所有權並不違反公共利益，更非損害上訴人為主要目的，自非權利濫用。至於上訴人主張已因時效取得地上權登記請求權，無視於系爭土地已係完成所有權登記，被上訴人引用大法官會議釋字第一０七號、一六四號解釋答辯，其主張依法無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提附圖影本二件、土地登記謄本及戶口名簿（影本）各一件為證。
丙、本院依職權向台南縣佳里地政事務所（下稱佳里地政事務所）調閱該所八十八年十一月十九日收件佳地字第一五五八六０號繼承登記申請案卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地為渠等｛被上訴人⑹【丑○○】等五人部分為渠等被繼承人【吳清松】｝所共有；同地段一三四地號土地則為渠等與訴外人【黃吳秀枝】、【吳國樑】所共有；惟上訴人（含視同上訴人）三人共有之系爭房屋分別無權占用系爭一三三、一三四地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分面積一四‧六四一平方公尺、一三‧四三四平方公尺。爰依【民法】第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人（含視同上訴人）等應將㈠坐落西華段一三三地號土地上如附圖所示斜線部分面積一四‧六四一平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人；㈡坐落西華段一三四地號土地上如附圖所示斜線部分面積一三‧四三四平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人之判決等語。
二、上訴人（含視同上訴人）等則以：渠等共有房屋占用系爭土地部分，係視同上訴人②【壬○○】之父母向訴外人【吳達】之母所承租，【吳達】之母死亡後改向【吳達】承租，【吳達】死亡後再向其妻即被上訴人⑴【辛○○】承租迄今，租金自每年三百元至被上訴人⑴【辛○○】出租時已漲至一千元，租金均交予被上訴人⑴【辛○○】，上訴人（含視同上訴人）等房屋並非無權占有系爭土地，上訴人使用系爭土地係有權占有，其使用有合法之權源，應受占有規定之保護；被上訴人以不合理之條件刁難上訴人，再以之作為解除協議之依據，顯違誠信，亦屬權利濫用；又上訴人等共有系爭房屋建於系爭土地上，為和平公然且未間斷達五十年以上，上訴人等已因時效取得地上權登記請求權，基於物權之「物盡其用」及「權利社會化」之解釋原則，上訴人雖尚未申請地上權登記，被上訴人仍有容忍上訴人使用之義務；且被上訴人請求拆除系爭土地上之越界建築，違反【民法】第七百九十六條規定；被上訴人請求拆屋還地，不論就法律規定或系爭土地現狀，均無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭一三三地號土地為被上訴人｛原共有人【吳清松】死亡後，已由被上訴人⑹【丑○○】等五人於八十九年九月十四日辦妥應有部分各二十分之一之繼承登記｝所共有；同地段一三四地號土地則為渠等｛原共有人【吳清松】死亡後，已由被上訴人⑹【丑○○】等五人於八十九年九月十四日辦妥應有部分各五十分之一之繼承登記｝與訴外【黃吳秀枝】、【吳國樑】所共有，嗣原審共同原告【吳清松】於原審訴訟繫屬中之八十九年七月十七日死亡，其應有部分由被上訴人⑹【丑○○】、⑺【戊○○】、⑻【庚○○】、⑼【己○○】、⑽【丁○○】所繼承，而上訴人等所共有之房屋占用系爭二筆土地如附圖所示斜線部分之事實，已據渠等提出系爭二筆土地登記簿謄本及【吳清松】繼承系統表、戶籍謄本為證（參見原審卷第一０－一四、四八－四九、二二六－二三三頁），並經原審會同佳里地政事務所勘測在卷，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖足憑（參見原審卷第一五七－一五八、一六０－一六二、一六四－一六六頁），復為上訴人等所不爭，而視同上訴人②【壬○○】於原審亦自承占用被上訴人等共有系爭二筆土地之房屋為上訴人①【癸○○】與視同上訴人②【壬○○】、③【子○○】三人所共有｛參見原審卷第一六０頁〔勘驗筆錄〕｝，佐以該房屋主要坐落同地段一六二地號土地確為上訴人①【癸○○】與視同上訴人②【壬○○】、③【子○○】三人所繼承而以應有部分各為三分之一共有等情，有原審卷附該筆土地登記謄本（參見原審卷第一五－一六、六０－六一、一一三、二一九－二二０頁）及《遺產分割協議書》（影本‧一一四－一一五頁）可稽，復有本院依職權向佳里地政事務所調取之該所八十八年十一月十九日收件受理之佳地字第一五五八六０號繼承登記申請案卷足憑，自堪信被上訴人等前開主張為真實。又被上訴人等主張上訴人共有之房屋係無權占有系爭二筆土地等情，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）關於上訴人等抗辯於系爭土地上有〈租賃關係〉乙節，視同上訴人②【壬○○】於原審九十年十一月十九日〔民事答辯狀〕乃陳稱：「系爭之土地係被告【壬○○】之父、母即【林石決】夫妻前向【吳達】之母承租，【吳達】之母死亡後改向【吳達】承租，【吳達】死亡後向其妻即原告【辛○○】承租迄今‧‧‧。」（參見原審卷第一四０頁），嗣於九十年十二月十九日原審履勘現場時卻陳：「（問：當初為何租土地？）祖先就是我父親在蓋屋後有發現可能有佔用鄰地，所以才會承租，是我父親跟吳達租的，我父親已過世二十多年了，父親過世後就換成我向吳達承租，後來吳達過世後換成向辛○○租。」｛參見原審卷第一六一頁〔勘驗筆錄〕｝，則最初的〈租賃關係〉究係成立於何人之間，已不無疑義；再者，視同上訴人②【壬○○】於九十年十二月十九日原審履勘現場時又陳稱：「門牌號碼將軍鄉西華村西華十八號是我及子○○、癸○○三人共有，房屋齡約有六十年，房屋是磚造的三合院，．．．在民國年左右我向辛○○承租土地，地號不確定是一三三或一三四，大概是一三四，也沒有說面積為多少？只有說租金一千元，八十九年、九十年有二年沒有繳，之前都有繳給辛○○，都是現金，沒有收據及租約。」｛參見原審卷第一六０頁〔勘驗筆錄〕｝，惟【吳達】係於七十九年十月十日死亡｛參見原審卷第二０九頁《戶籍謄本》｝，系爭二筆土地始由被上訴人⑴【辛○○】等繼承人於七十九年十二月十日辦妥繼承登記｛參見原審卷第一０－一四頁《土地登記謄本》｝，則視同上訴人②【壬○○】何以於六十三年時即向【吳達】之妻【辛○○】承租系爭土地？又上訴人等固然提出已故之【林漢松】所作之《收據》（影本‧參見本院卷第五一頁）以資證明兩造間有〈租賃關係〉存在，並主張由《收據》陳舊及破損之外觀，即知作成甚久，絕非臨訟杜撰，且因該《收據》關係系爭土地上租約有無之利害關係，故【林漢松】始終將該《收據》妥善保存並置於祖厝，並告知上訴人①【癸○○】此事，而如非兩造之先人確有租約之合意，【林漢松】及上訴人①【癸○○】父子焉需大費周章保留此一書證達十餘年之久云云，惟視同上訴人②【壬○○】既主張其係繼父親【林石決】死亡後承租（或代表承租）系爭土地之人，所謂《收據》理應由視同上訴人②【壬○○】作成，而非【林漢松】為是，且《收據》既關係系爭土地上租約有無，【林漢松】為何未告知視同上訴人②【壬○○】《收據》保存於祖厝，僅告知上訴人①【癸○○】，並《收據》上係載：「‧‧‧林漢松、壬○○、林正雄先生合鑒‧‧‧」，視同上訴人②【壬○○】即應知《收據》乙情，卻為何於原審隻字未提此所謂重要證據；又上訴人等於九十一年十一月二十三日〔民事上訴理由暨準備書狀〕係陳稱：「‧‧上訴人癸○○之父林漢松（即林石決之子）於‧‧‧七十四年十二月間曾給付吳達‧‧‧三千三百元作為補貼其地價稅之代價，並書有《收據》乙紙‧‧‧，雖其時吳達收受後未及簽名即離開，‧‧‧」等語（參見本院卷第四二頁），嗣於九十二年四月十三日〔民事準備書㈡狀〕中卻陳：「‧‧‧至林漢松拖欠十一年方給付地租‧‧‧被上訴人代表收受之辛○○亦無反對之表示，‧‧上訴人癸○○出示其父林漢松作成，而未由出租人辛○○簽收之《收據》‧‧‧。」（參見本院卷第一二０頁），益見上訴人等關於該《收據》究係要出具予【吳達】或【辛○○】簽收，亦混淆不清。是該《收據》不能據以證明曾有支付租金之事實。至上訴人等提出已故之訴外人【林石決】之《戶籍謄本》（影本‧參見本院卷第五０頁），主張【林石決】於三十五年十月一日即「初次設籍」於系爭房屋，如非兩造之父祖輩間原有租約約定存在，實難解釋被上訴人等容忍上訴人無權占用達半世紀之久云云，亦無法憑此認定上訴人等就系爭土地即應有〈租賃關係〉，蓋約定支付租金乃租賃契約的必要之點，非如使用借貸係無償，而得以所有人之默示意思表示來推斷成立契約關係，因此上訴人等既主張長久以來都有支付租金，惟卻無法證明有支付租金之事實，當不能以被上訴人容忍上訴人占有系爭土地達半世紀之久，即遽認兩造間應有〈租賃關係〉。何況，上訴人等之祖先【林石決】縱於三十五年十月一日初次設籍於系爭房屋，然系爭房屋僅部分占用被上訴人等共有之系爭二筆土地，大部分仍在上訴人等共有之系爭地段一六二地號土地上，因此，【林石決】初次設籍之戶籍謄本僅能證明設籍在系爭房屋，要難進而推認該房屋就占用被上訴人等共有之系爭二筆土地部分於當時即已存有租賃關係，是以上訴人等主張於系爭土地上有〈租賃關係〉乙情，並無可採。則渠等援引【民法】第四百二十二條及四百四十九條第三項關於租賃之規定為本件主張，即難認為有據。因此，上訴人①【癸○○】及視同上訴人②【壬○○】等於原審雖曾聲請訊問證人【楊金墜】｛參見原審卷第一三九－一四二頁〔答辯狀〕、一八二－一八四頁〔聲請傳訊證人狀〕｝，然原審送達該證人之通知書已因遷移不明而退回（參見原審卷第一八六－一八七頁），而渠等訴訟代理人於原審最後言詞辯論期日亦已表示捨棄訊問該證人（參見原審卷第二０七頁），即無再訊問證人【楊金墜】之必要；是以上訴人等以原審未訊問證人【楊金墜】指摘原判決為不當，並無可取。則上訴人等另抗辯該租約因未立字據而成為不定期限之租賃，於【吳達】死亡後各繼承人應繼受該租賃契約之權義，又援引【土地法】第一百零三條之規定，主張應以「目的性擴張」而類推適用云云，亦無可採。
（二）按〔因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。〕（最高法院八十六年度台上字第三一四０號判決意旨參照）；復按〔上訴人既承認就系爭土地迄未向該管地政機關申請為地上權登記，而占有人因時效取得地上權登記請求權者，僅係有此請求權而已，在未依法向該管地政機關申請為地上權登記前，仍不得據以對抗土地所有人（最高法院八十年六月四日、八十年度第二次民事庭會議決議參照）。從而上訴人辯稱已依法取得地上權，非無權占有云云，為無可採。又按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法消滅時效規定之適用。〕（最高法院八十二年度台上字第二七九一號判決意旨參照）。上訴人等主張渠等共有之系爭房屋建於被上訴人系爭土地上，為和平公然且未間斷達五十年，上訴人已因時效取得地上權之登記請求權，基於物權之「物盡其用」及「權利社會化」之解釋原則，雖上訴人尚未申請地上權登記，被上訴人仍有容忍上訴人使用之義務云云，惟查：上訴人等提出已故之訴外人【林石決】之《戶籍謄本》（影本‧參見本院卷第五０頁）上載：「民國參伍年拾月壹日初次設籍」乙情，縱然可據此認上訴人等共有之系爭房屋占有系爭土地上已逾五十年，上訴人等因此得依【民法】第七百七十二條準用七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，然揆諸前揭說明，上訴人等既在被上訴人等提起本件拆屋還地訴訟後，始主張因時效取得地上權登記請求權，即難據以對抗被上訴人等而認渠等並非無權占有。況按〔地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。〕（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照），上訴人等既始終主張就房屋占用系爭土地部分有〈租賃關係〉，顯見渠等並非以行使地上權之意思而占有系爭土地，揆諸最高法院上開判例意旨，上訴人等主張因時效取得地上權之登記請求權云云，已非可信。又司法院大法官會議既先後作成釋字第一０七號和第一六四號解釋，分別宣示「已登記不動產所有人之回復原狀請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」、「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一０七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」之意旨，顯見大法官會議權衡利益衝突後，乃認不動產「公示原則」之保護應優於「消滅時效」之制度保障，是系爭土地既為已登記之不動產，縱被上訴人等有怠於行使權利之情事，亦無構成權利濫用之可言。
（三）又土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而「不即」提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償；【民法】第七百九十六條定有明文。查：上訴人等所共有之系爭房屋乃越界建築於被上訴人等共有之系爭土地，為兩造所不爭執之事實，然【民法】第七百九十六條之規定，以鄰地所有人於土地所有人建屋伊始即知其越界而「不即」提出異議為前提，查上訴人等並未能舉證證明被上訴人等於系爭房屋建築伊始即知有越界之情事，則上訴人等以該條規定，以被上訴人請求拆屋還地，違背【民法】第七百九十六條之規定，並抗辯不論就法律規定或系爭土地現狀，均無理由云云，均無可採。是渠等以被上訴人等所有之系爭土地間已有既成道路從中通過，形成長條狀之畸零地，則縱令取回所有權，亦已無法與其土地為整體開發利用，基於公益及合理性考量，被上訴人之訴已無實益等由，而抗辯基於社會整體經濟狀況之公益及事實上之可行性，應免上訴人等拆除系爭占用部分之房屋云云，亦無可取。再者，依兩造不爭執由兩造之代表人即視同上訴人②【壬○○】（丙方代表人）、被上訴人⑴【辛○○】（甲方代表人）及被上訴人⑹【丑○○】等五人所承受訴訟人【吳清松】（乙方代表人）於八十六年三月二十八日簽立之《協議書》固載：「‧‧‧三方擬在一年期間內由建築師設計合建房屋，甲、乙方共分得一間房屋，設若一年內無法完成興建，依地政事務所測量為準，三方各自侵占部份，依買賣處理‧‧‧」等語，雖有規範三方越占土地如何處理之含意，但若無法依買賣處理時，應無排除各方行使民法第七百六十七條物上請求權之餘地。因此，上訴人等抗辯被上訴人於合建不成後應先洽商上訴人買受乙節，固可信採，然渠等抗辯於協商過程中表現相當誠意欲以市價購買越界部分之土地，惟因被上訴人請求以顯不相當之價額購買越界部分之土地，或一併購買被上訴人所有之其他相鄰土地，致雙方無法達成價購之合意，顯違誠信云云，已為被上訴人等所否認，且買賣本應由當事人就標的物及價金互相表示意思一致，始能成立（民法第三百四十五條第二項參照），雙方究於價金或標的物有何未能一致之情形，並未據上訴人等提出具體之實證為佐，自難遽採。又被上訴人於原審⒐〔民事呈報狀〕已載：「‧‧‧嗣因被告不願買系爭房屋無權占有原告土地部分，而解除協議書‧‧‧」等語，又於⒏〔民事準備書狀〕已載明：「‧‧‧嗣房地產不景氣逾期未合建，又買賣不成，而協議契約失效，‧‧‧」等語（參見原審卷第二一四頁），而該書狀繕本均已送達上訴人等，自難謂被上訴人未向上訴人等表示解除系爭《協議書》之約定，則上訴人等以從未接獲被上訴人解除之通知，而抗辯被上訴人未合法解除該協議，其逕起訴請求，即無受保護之必要云云，亦無可採。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；【民法】第七百六十七條前段及第八百二十一條分別定有明文。查本件上訴人（含視同上訴人）共有之系爭房屋占用被上訴人等所共有人之系爭二筆土地｛其中一三四地號土地另有共有人【黃吳秀枝】、【吳國樑】｝，既無何正當權源，則被上訴人等依上開規定，請求上訴人（含視同上訴人）將如附圖所示斜線部分面積之房屋拆除，將占用系爭一三三地號土地部分返還被上訴人等，及將占用系爭一三四地號土地部分返還被上訴人及其他共有人，即屬有據。上訴人等抗辯渠等使用系爭土地有合法之權源，係有權占有，應受占有規定之保護云云，並無可取。又被上訴人等共有之系爭⑴一三四地號土地面積二五．九二平方公尺，為上訴人之房屋無權占有之面積達一三．
四三四平方公尺；⑵一三三地號土地面積一六四．八三平方公尺，為上訴人房屋無權占用部分為十四．六四一平方公尺；占用部分在系爭二筆土地南側成狹長形，已妨礙系爭二筆土地南側之利用甚巨，而上訴人等共有之系爭房屋已逾五十年，甚為老舊，價值不高，縱予拆除，所生社會經濟利益之損害極微，則被上訴人等請求上訴人等拆除占用部分之老舊、價值甚微之房屋，自難認係權利濫用，則上訴人等援引最高法院七十一年台上字第七三七號判例及台灣高等法院八十四年度上字第五六四號判決意旨，抗辯被上訴人等有權利濫用之情事云云，亦非可採。
四、綜上所述，上訴人（含視同上訴人）既未能舉證證明渠等共有之前揭房屋占用被上訴人等所共有系爭二筆土地｛其中一三四地號土地另有共有人【黃吳秀枝】、【吳國樑】｝，有何正當之權源，且渠等抗辯被上訴人權利濫用，並已因時效取得地上權登記請求權各情，並無可取；則被上訴人等主張上訴人（含視同上訴人）共有之前揭房屋係無權占用渠等之系爭二筆土地，而依【民法】第七百六十七條前段及第八百二十一條規定，請求上訴人（含視同上訴人）等應將系爭㈠西華段一三三地號土地上如附圖所示斜線部分面積一四‧六四一平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人；㈡西華段一三四地號土地上如附圖所示斜線部分面積一三‧四三四平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，洵屬正當，應予准許；原審因而為上訴人（含視同上訴人）等敗訴之判決，並依被上訴人等及上訴人①【癸○○】、視同上訴人②【壬○○】之聲請，酌定相當之擔保金額為准、免假執行宣告，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七五號函提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的價額經核定為
二二四、六００元，並未逾一百五十萬元，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），上訴人（含視同上訴人）對本判決自均不得提起第三審上訴；至兩造其餘主張及舉證，並不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 十 日~B法院書記官 洪 雅 美