臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二五七號 Ｊ
上 訴 人 台灣耐力股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○
送達代收人訴訟代理人 方 文 賢 律師被 上訴人 階進企業有限公司法定代理人 丁 ○ ○○訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第二三四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在原審之反訴及假執行之聲請均駁回，被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾肆萬陸仟壹佰參拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：原審判決之認事用法，乃有疏誤不當，無可維持，茲分述理由如下：
（一）關於本件「訂購單」確僅一份，且第二次傳真之「訂購單」上並無「完工日期九十天」之記載，原審就此顯有誤認。
⒈按本件之「訂購單」，曾由上訴人於八十九年四月二十一日及六月三十日分別
傳真予被上訴人，惟實屬同一份文書，此觀之兩者字跡相同，應無疑義；若謂有所不同，亦僅係第二次傳真時，由上訴人公司經理黃政一於該「訂購單」之「付款方式」欄中，另為加註「⒈金％（５月作帳，６月日付款日兌現）。⒉驗收後一次付清，月結天。」而已，此外，並無所謂第二份傳真訂購單上有「完工日期九十天」之記載，此稽之卷附二份傳真自明（參被上訴人於原審所附被證一及被證二）。且也，第二份傳真之訂購單，亦與第一份同就「交貨日期」載為「⒍前」、「請務必於準時交貨」等語，是本件系爭落布車之交貨日期為八十九年六月三十日前，而非原審所認之八十九年九月二十八日前，亦甚灼然。
⒉按上訴人公司於八十八年十一月初，即與南亞公司接洽系爭「玻纖布落布車」
承製事宜，當時也向被上訴人公司訪價，並進而向南亞公司初步報價，而被上訴人公司則於八十九年一月間提出所需電池之規格（參電池規格說明書），並由上訴人承辦人員黃政一帶同被上訴人公司人員丙○○至南亞公司之現場看視（現場當時已另有一部玻纖布落布車運轉中）。南亞公司採購處於八十九年三月二十日正式對外提出詢價單，上訴人公司亦正式向南亞公司報價，之後南亞公司於八十九年四月二十日確認訂單，並訂明交貨期限為「八十九年七月二十一日」（參訂購通知）；因之，上訴人公司即於八十九年四月二十一日將「訂購單（附圖面）」傳真予被上訴人公司，並在該份訂購單上特為註明「其他相關尺寸，如附件，圖面，僅供參考，仍以現場為主」（參該訂購單第十四點），且特別訂明交貨期限為「八十九年六月三十日前」，是該交貨期限，乃屬本件契約之要素，不待贅言，而該訂購單經被上訴人公司確認後，上訴人公司即交付三成之定金（即面額116,550 元之支票，於八十九年六月二十五日經被上訴人公司兌現）。之後，被上訴人公司於八十九年六月三十日以系爭機器之圖面遺失，要求上訴人公司再傳真該份訂購單，上訴人公司亦照傳，惟並無同意其可延期交貨。按該重新傳真之訂購單上，就「交貨期限：⒍前」之記載並無變更，且上訴人公司向南亞公司就系爭落布車之交貨期限為八十九年七月二十一日，上訴人公司若非在此期限前交貨完畢，則勢必遭南亞公司扣款或解約及請求賠償，損失將十分重大（註：本件系爭落布車因遲交南亞公司，已遭扣款，並由上訴人公司另為交付他台機器），是依理，若基於兩造來往情誼，縱可展延被上訴人之交貨期限，惟被上訴人最遲亦應於八十九年七月二十一日前交貨，實無庸贅言，豈有上訴人對下游配合廠商（即被上訴人）之交貨期限竟在對南亞公司交貨期限後之理？是被上訴人主張系爭落布車之交貨期限為八十九年十月一日前，及原審所認之八十九年九月二十八日前，實皆與常情不符，要難採取。
⒊再者，被上訴人就系爭落布車，乃遲至八十九年九月一日，始將存有諸多瑕疵
之系爭機器交至南亞公司，且因遲延交付，致上訴人公司即遭南亞公司扣款；按上訴人公司至遲應於⒎即交貨予南亞公司，已如前述，惟因被上訴人遲至⒐１始交貨且有瑕疵，致上訴人公司遭南亞公司扣款60,480元，此有「逾期交貨扣款通知單」可稽，由上益明：並無被上訴人所謂之兩造雙方與南亞公司皆同意「交貨期限為八十九年十月一日以前」之情事，設若南亞公司果如被上訴人所主張之已同意系爭機器之交貨期限為八十九年十月一日（前），豈尚有遲延交貨即為扣款之情事，實不言自明！另，上訴人於八十九年四月二十一日傳真予被上訴人之訂購單已附有圖面，且在上訴人下訂單前，被上訴人公司人員丙○○亦同至南亞公司之現場看視同型機器，而依式樣製作，機器所需尺寸，上訴人亦要求被上訴人應依現場為準，電池規格，亦係被上訴人看視後，向上訴人申報規格訂購，是該機器若有不符現場尺寸之情形，自屬被上訴人之疏失，何可怪罪他人！且被上訴人在收受上訴人之定金支票後，亦在八十九年六月二十五日即予以兌現，凡此，皆足明雙方確於八十九年四月間即予確認該份訂購單，被上訴人應依約於八十九年六月三十日前即應交貨，應甚灼然。被上訴人空言率謂伊於八十九年四月間收受定金支票，僅屬磋商階段，當時是否承接本件交易未為決定，後於八十九年六月三十日受傳真規格說明書，始議定交貨日期為八十九年八月底，而南亞公司之交貨期限為八十九年十月一日云云，所辯不.僅有違一般交易常情（收受定金即屬確認訂購單），亦顯本件之事實經過不符，委無足採，此再稽之被上訴人所開立之「落布車訂金％」之發票（參上訴人於原審⒋庭呈發票）所載開立日期為「八十九年四月二十一日」，可明本件確係於上訴人於傳真八十九年四月二十一日訂購單予被上訴人後，雙方即確認該訂購單之內容無誤。是被上訴人依約應於八十九年六月三十日前交付機器，以其自稱二個月應可完成機器而言，實屬綽綽有餘。其實，統一發票若未於當月份使用，須繳回稅捐機關，則如被上訴人所辯稱之伊係於八十九年六月下旬始收受訂金及確認訂單云云，則依理伊應已不可能再開立該「八十九年三、四月份」之發票，至為灼然，其所辯自無理由。
⒋既本件雙方於八十九年四月下旬即確認該訂購單，且該訂購單上亦載明交貨期
限為「八十九年六月三十日前」，惟被上訴人卻遲至八十九年九月一日始交貨，已足足遲延二個月之久，其遲延交付機器，至為顯然。
（二）又被上訴人所交付之系爭落布車，四進四出，乃存有品質、效用上之瑕疵，非屬依債之本旨之給付，且其給付遲延，亦甚為灼然，上訴人因之依法解約請求賠償，乃有理由，原審率認被上訴人之給付未有遲延，顯屬誤會。
⒈查系爭機器乃屬長期使用之機器，並非即時之消耗品，依理不應於安裝後之短
短二、三個月間，即故障連連，而無法運轉，顯然該機器之品質有重大瑕疵，實已對上訴人公司之履約及使用者南亞公司之工廠運作，生有諸多妨礙，不待贅言。其實，依上訴人與南亞公司之訂購約定，關於付款方式為「交貨付款％，試車付款20％」（參合約書），並非以交付之機器驗收無問題為付款條件，亦即僅「試車」，南亞公司即需付畢款項，此係因上訴人公司與南亞公司具有長久之往來關係，且上訴人保證就機器運轉發生問題一概負責，是南亞公司雖係已付款予上訴人公司，然並非即為被上訴人所製造交付之機器沒問題，反之，本件因系爭機器出現甚多瑕疵，最後，因在現場無法處理，始載回被上訴人工廠處理，該機器未經上訴人驗收通過，事甚瞭然。
⒉關於本件被上訴人公司承製機器之安裝及載回整修情形，如下：
㈠八十九年九月一日：第一次安裝，惟該落布車因無法配合南亞公司現場作業機台使用，於當日即又運回階進公司處理。
㈡九月七日：第二次安裝，又因該落布車機台仍有無法配合現場作業機台使用之處，於當日再次運回處理。
㈢九月二十七日：第三次安裝。然於十月八日南亞公司即通知該落布車之吊臂
斷裂，無法使用。上訴人公司黃政一經理於十月十二日前往了解。十月十六日上訴人公司前往運回該落布車，並於十月十七日運往階進公司作處理。當時該落布車除吊臂斷裂外，尚有油壓缸行程（前進軌道）過長（須加裝行程控制微動開關）及軌道導輪軸心斷裂等瑕疵。
㈣十月二十三日：第四次安裝（上訴人公司至階進公司載運該落布車回南亞公司）。
㈤十一月九日：南亞公司又通知該落布車之腳架伸縮臂及伸臂臂圓盤螺帽處故障及有控制不良等問題。
㈥十一月十日：上訴人公司至南亞公司處拆回該落布車之腳架伸縮臂，並於前往拆回時，又發現該落布車之油壓缸固定軸心不正常嚴重磨損。
㈦十一月十五日：南亞公司再次通知該落布車另一支腳架伸縮臂變形。
㈧十一月十七日：上訴人公司前往南亞公司廠內，更換該落布車之叉臂、油壓
缸固定軸心。此次亦拆回十一月十五日南亞公司所通知之該落布車腳架伸縮臂（已變形），並送回階進公司處理。
㈨十一月二十二日：南亞公司通知該落布車又發生故障。
㈩十一月二十八日：上訴人公司前往南亞公司現場了解該落布車之故障點，乃
係該落布車之驅動部與機身連接處嚴重傾斜、斷裂，並導致落布車發生嚴重故障，而無法使用。因現場無法處理，上訴人公司即告知南亞公司於十二月四日將載運該落布車回廠處理。
十二月五日：上訴人公司將該落布車運回階進公司處理。
十二月七日：發生階進公司拒絕上訴人公司將該落布車交裝南亞公司之情事。
（三）由上可知，被上訴人所承製之該落布車，於南亞公司之現場安裝後，故障連連，四進四出。第一、二次安裝，該機器皆當日即再運回，第三、四次安裝後，機器運轉沒幾日，即多次停擺。是自八十九年九月一日該落布車開始安裝起，迄至十二月五日最後一次運回被上訴人工廠為止，該落布車之情形，實均屬不堪使用之狀態，已嚴重影響南亞公司之現場作業。而當上訴人第五度欲載運該落布車回南亞公司試車時，被上訴人即以須先付清尾款，始可載運該落布車為由，而拒絕交付，然雙方係以該落布車經驗收通過為尾款之付款條件，此稽之被上訴人就系爭機器前四次之安裝過程中，在上訴人未給付尾款下，被上訴人仍應將該落布車安裝試車之事實，即明。被上訴人以本件機器並無瑕疵，亦經驗收，上訴人未付尾款，伊即得拒絕交付機器云云置辯，實非可採。
（四）按系爭機器，若非運作發生問題，而現場無法處理，則被上訴人又何須載回原廠處理？實不言自明。而系爭機器本應於八十九年六月三十日交貨，是交貨期限乃屬本件契約之要素，已如前述，惟被上訴人不僅所交付之機器存有運作上之瑕疵，已屬不完全給付，在被上訴人未將該些瑕疵處理妥善交付前，上訴人自可拒付款項；且按雙方確認之訂購單上已約明系爭機器之規格應以現場（即南亞公司）為準，被上訴人雖稱有將系爭機器之瑕疵予以修繕，惟實際效果如何、有否改善完畢，未經於現場運轉，實無以得知，是被上訴人運回後，既拒絕將該機器再於南亞公司之現場運轉、驗收，該機器自非已經上訴人驗收通過；況且，被上訴人遲延交貨甚久，屢經限期催告，猶未交貨，上訴人為對南亞公司履約，不得不另將該型機器交由他人承製，以交付南亞公司。而上訴人為對南亞公司履約，不得不將該型機器另緊急交由訴外人「久昌機械股份有限公司」製作交付南亞公司，迄今機器運轉正常，併為敘明。
（五）按「債務人非依法之本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」、「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百三十五條前段、第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項、第二百三十二條、第二百五十四條定有明文。
本件中，被上訴人就系爭落布車之交貨，乃非依債之本旨而提出，即其所售賣之落布車，乃不合約定或一般之品質、效用，此稽之系爭機器「四進四出」，屢次運回修繕，即可明瞭。又系爭「訂購單」乃特別約明機器之交貨期限為「八十九年六月三十日前」，並有特別註明「請務必（於）準時交貨」，是該交貨期限乃屬契約之要素，要無疑問，此稽之被上訴人於本件訴訟中所附呈二份傳真之系爭訂購單，其上皆載明斯旨，甚明。惟被上訴人竟遲至八十九年九月一日始將系爭機器於南亞公司為第一次安裝，且如前述，該次機器之安裝，因當日機器即生問題，而由被上訴人載回修理，第二次九月七日之安裝，亦如是，而又由被上訴人當日載回修理，至九月二十七日為第三次安裝，亦因運轉幾日即無法使用，而由被上訴人修理，第四次安裝亦因故障而載回。由以上可明，被上訴人之安裝機器，實非屬依債之本旨而實行提出給付，已屬遲延，應無疑義。最後，系爭機器於八十九年十二月五日由被上訴人再載回修理後，於十二月七日上訴人要求交付機器，被上訴人卻拒絕交付。是縱如被上訴人所主張之交貨期限為八十九年十月一日，惟其於十二月五日之時猶須將機器載回修理，其遲延給付，亦甚為灼然。尤有甚者，在系爭機器四進四出後，被上訴人聲稱已修妥機器惟卻拒絕交貨時，經上訴人以存信函限期催告被上訴人應於八十九年十二月十九日前交貨，然被上訴人依然不予置理，是縱設本件系爭機器之給付無確定期限，惟上訴人在機器安裝過程中一再催告給付，已如前述，被上訴人亦應負遲延責任（參民法第二百二十九條第二項所定），惟被上訴人於遲延中經限期催告給付，猶然拒絕。基上所述，上訴人自皆得依法解約及請求損害賠償。且，上訴人為履行對南亞公司之債務，不得已只得緊急另向他人（久昌機械公司）訂購同型機器，並即取而交付南亞公司使用，是被上訴人於遲延交貨後，縱現為給付，於上訴人亦已無利益，上訴人自得拒絕其給付，而請求被上訴人賠償不履行而生之損害，亦無疑義。
（六）又按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條、第二百五十六條、第二百十六條亦定有明文。本件中，如前所述，雙方之交易，被上訴人自應交付效用、品質合於約定之機器，257.惟因被上訴人未依債之本旨而提出給付，自屬給付不能或不完全給付，且迭經上訴人一再催促應為完全之給付或另行給付無瑕疵之機器，被上訴人最終竟然拒絕給付，上訴人自亦得解約並請求損害賠償。
（七）末按，「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第二百五十八條、第二百六十條亦定有明文。本件中，如前所述，上訴人已以存證信函及律師函為解除該訂購契約之意思表示，並經被上訴人收受該些函件，該訂購契約自已合法解除，而被上訴人應依法賠償上訴人之損害，不待贅言。
（八）基上，原審誤認被上訴人之給付並未遲延，上訴人無權解約及請求賠償，顯非正確。而本件被上訴人除應加倍返還定金（二十三萬三千一百元）外，另上訴人所失利益（差價利潤三十五萬元）及所受損害（即如上訴人於原審所呈附表所示之十四萬四千元），亦應賠償，是被上訴人應給付上訴人之款項（含被上訴人向上訴人購買壹台『電動拖板車』及貳只『輪架』之貨款為十五萬八千五百五十元）總計為九十四萬六千一百三十元，惟經限期催告給付，猶未為清償，顯有非是。
三、綜上所述，原審判決之認事用法乃有疏誤不當，無可維持。
四、證據：除援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）被上訴人與上訴人配合相當有十年的時間，雙方都是口頭談好，被上訴人接獲上訴人之訂購單，本無意願與之完成該系爭機械，請上訴人另找別家做，但上訴人仍要被上訴人做，被上訴人遂要求上訴人先繳付定金，嗣上訴人傳真給被上訴人，當時並未要求被上訴人何時完工，被上訴人將系爭機械完工後，將之送往南亞公司，南亞公司也把錢付清給上訴人，卻以被上訴人未履約而不肯付款，還起訴被上訴人，上訴人顯然故意藉「完工期間」之問題我麻煩，被上訴人還 向南亞公司查證，有九十天的完工期限才願接上訴人之訂購單，至於被上訴人並不知南亞公司與上訴人間之契約如何訂定上訴人也不肯提示告知。
（二）上訴人與南亞公司報價是在八十九年一月份之前，上訴人與南亞公司已經完成合約，上訴人才在八十九年四月二十六日在沒有預告之情形下傳真過來被上訴人以傳者係「耐力公司」所以就對之講清楚，沒有繳交金被上訴人不願做，請上訴人另外找人做，所以被上訴人並沒有接受該次傳真而訂約，因此才有第二次，亦即八十九年六月三十日之再度傳傳。
（三）被上訴人之所以開具八十九年四月份發票，係應上訴人之要求，被上訴人要求上訴人付定金，結果上訴人不肯付，發票寄給上訴人，至今不肯還，直到六月份，上訴找不到人替他們做，才在八十九年六月付定金百分之三十，票期八十九年六月二十五日，收到定金後，被上訴人先與南亞公司確定交貨日期南亞公司告知八十九年十月一日前交貨都來得及才接合約，請上訴人傳真資料過來製作（系爭機械）。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）伊於八十九年四月二十一日向被上訴人訂購「玻纖布落布車」壹台（以下簡稱系爭落布車），總價為三十七萬元（未稅），交貨期限為八十九年六月三十日前，上訴人先給付定金（含稅）十一萬六千五百五十元，惟被上訴人未依交貨期限交貨，遲至八十九年九月二十九日始將該機器交貨至上訴人指定之客戶「南亞塑膠工業股份有限公司新港分公司」（以下簡稱南亞公司），然系爭落布車經試車，而於八十九年十一月二十八日由被上訴人將系爭落布車載回處理後，上訴人因客戶生產作業需要，於八十九年十二月七日催請被上訴人公司儘速交貨，卻遭不理，不得不於八十九年十二月十四日再以永康六甲郵局第二八三號存證信函，限期被上訴人公司應於八十九年十二月十九日前交貨，惟被上訴人公司依然未予置理，上訴人因而解除該訂購契約，且因被上訴人之違約導致上訴人公司遭客戶罰款六萬零四百八十元。按因被上訴人違約而解除契約，被上訴人應加倍返還上訴人其所受之定金（定金為十一萬六千五百五十元，加倍則為二十三萬三千一百元），並應賠償上訴人之損失，即因被上訴人未依約履行，上訴人公司已蒙受短少收益（差價）三十五萬元、遭受客戶罰款幣六萬零四百八十元、增加諸多支出（如人員出差、車輛油耗行政管理費用之損失，計應有十四萬四千元以上）及信譽之損失，至少應有五十五萬四千四百八十元之損失，兩者合計為七十八萬七千五百八十元，爰依債務不履行之規定請求被上訴人給付上訴人七十八萬七千五百八十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
（二）上訴人又主張被上訴人於八十九年九月間向上訴人公司購買「電動拖板車」壹台（以下簡稱系爭電動拖板車），含稅價稅為十四萬一千七百五十元，並於同年十一月間添購「輪架」貳只（以下簡稱系爭貳只輪架），含稅價格共為一萬六千八百元，總貨款為十五萬八千五百五十元，至今尚未給付，爰依買賣之法律關係請求被上訴人給付貨款十五萬八千五百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
綜上上訴人請求之金額合計為玖拾肆萬陸仟壹佰參拾元。
二、被上訴人則以：伊並未逾期交付系爭落布車，兩造約定系爭落布車之交貨日期為八十九年十月一日而非八十九年六月三十日；又系爭落布車於八十九年八月底先行交付南亞公司測試時之問題，均係上訴人指示不明或交付之電池規格不符所致，而於八十九年九月二十五日正式交貨予南亞公司時，並無瑕疵；再者，被上訴人於八十九年十一月二十八日將系爭落布車載回處理後並未拒絕交付，乃因上訴人拒付「尾款」（二十七萬一千九百五十元）所致。另上訴人請求被上訴人給付系爭電動拖板車、系爭貳只輪架之貨款共十五萬八千五百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息部分，被上訴人主張與上訴人積欠被上訴人之尾款二十七萬一千九百五十元抵銷等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）上訴人主張被上訴人遲延交付系爭落布車不足採信：⒈上訴人主張向被上訴人訂購系爭落布車之交貨日期為八十九年六月三十日，固
據提出訂購單壹紙為憑，並以被上訴人業於八十九夫六月二十五日收受上訴人給付之定金為佐證，惟為被上訴人所否認。
⒉被上訴人並抗辯共有二紙訂購單，第一紙訂購單雖訂八十九年六月三十日為交
貨日期，因怕上訴人不付定金，被上訴人並未確認該訂購單，即系爭落布車之合約在八十九年四月間並未成立，而被上訴人於八十九年六月二十五日兌現上訴人給付定金之支票後，才同意與上訴人簽訂合約，是上訴人才於同年月三十日傳真第二紙訂購單予被上訴人，並在該訂購單上載明完工日期為九十天，並同時傳真系爭落布車之規格，故上訴人向被上訴人訂購系爭落布車之交貨日期應為八十九年十月一日之前，被上訴人在八十九年八月底前先交付測試，而於八十九年九月二十五日正式交付，自未遲延等語。
⒊查：被上訴人主張上訴人於八十九年六月三十日傳真之第二份訂購單才是兩造合致之契約可為採信：
兩造之間共有二紙訂購單乙節，為兩造所不爭執，而二紙訂購單內容有所不同，尤其是完工交貨日期此等重大事項，自應以後來之約定為準，上訴人主張係因被上訴人遺失前一訂購單才重新傳真，既為上訴人所否認，上訴人自應舉證證明僅係重新傳真而非新訂之約定，惟上訴人並未舉證以實其說，已難憑採。況，若確僅係重新傳真訂購單，自無必要重新書寫一份，且後來之傳真，其傳真日期為六月三十日，該傳真並提供系爭機器之規格說明書及圖面，自無可能約定於傳真規格說明及圖面之同一天（即八十九年六月三日交貨之理，佐次上開傳真，尚包括有上訴人致訴外人南亞塑膠股份有限公司（上訴人向之承攬系爭機器）估價單，其上載明完工日期九十天（原審卷第四十八頁）再觀之上訴人前後一次傳真，在訂購單上第一次之傳真，於「付款方式乙欄，係屬空白，第二次之傳真則加注「訂金％（五月二十五日作帳六月二十五日付款日兌款），驗收後一次付清，月結六十天」等」益見被上訴人主張上訴人於八十九年六月三十傳真之第二份訂購單（包括上開估價單）始係兩造合改之契約，可為採信，兩造簽訂系爭落布車之合約既在八十九年六月三十日始成立，則系爭落布車之交貨日期，自應以八十九年六月三十日之訂購單上載明之九十天為交貨日期，即被上訴人應交付系爭落布車之交貨日期顯非八十九年六月三十日，是上訴人主張交貨日期為八十九年六月三十日，為不足採。復查被上訴人抗辯於八十九年八月底先行交貨測試，正式交貨日期為八十九年九月二十五日乙節，雖與南亞公司回函原審法院系爭落布車交貨日期為八十九年九月一日不符，但八十九年九月一日距同年六月三十日，僅六十餘日，則被上訴人抗辯並未遲延給付系爭落布車，為可採信，而上訴人主張被上訴人遲延交付系爭落布車即不足採信。
（二）被上訴人主張：其正式交付系爭落布車並無瑕疵，可為採信：⒈上訴人主張被上訴人交付之系爭落布車有瑕疵云云，固據提出南亞公司函文貳
紙、存證信函及律師函各壹紙為憑，惟為被上訴人所否認，被上訴人並抗辯其於八十九年八月底先行將系爭落布車運至南亞公司測試所產生的問題，均是上訴人指示不明或所交付的電池不符所致，但被上訴人均已於八十九年九月月二十五日正式交貨時已修正完全，是系爭落布車在正式交貨時並不存在瑕疵，至於交付之後因操所生的問題，是保固的問題，並非瑕疵等語。查系爭落布車交付是否有瑕疵之前提要件為「何時為交貨日期、交貨時是否有瑕疵存在」。上訴人主張交貨日期為八十九年六月三十日，既不可採，已如前述，而被上訴人抗辯交貨日期為八十九年十月一日，亦未據舉證以實其說，則只能回歸兩造契約內容觀之，觀上訴人於八十九年六月三十日傳真之第二紙訂購單所附之估價單上載明「完工日期九十天」，則自八十九年七月一日算起九十天為八十九年九月二十八日，則交貨日期應為八十九年九月二十八日，是被上訴人應在八十九年九月二十八日前交付無瑕疵之系爭落布車予上訴人或上訴人指定交付之人。上訴人主張被上訴人於八十九年九月一日及同年月七日將系爭落布車運至南亞公司均因無法配合現場作業機台而由被上訴人運回處理，至八十九年九月二十七日第三次安裝，始能配合現場運轉，惟於同年十月八日出問題由被上訴人運回處理，同年十月二十三日第四次安裝運轉等情【見原審卷一四七頁】
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本案判斷結果，不生影響，爰不逐一論述，併此說明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日~B法院書記官 陳 昆 陽