臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二五號 Ｋ
上 訴 人即追加原告 甲 ○ ○訴訟代理人 金 輔 政 律師被 上訴人即追加被告 乙 ○ ○
丙 ○ ○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一四二○號）提起上訴並追加起訴，本院於九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三百八十萬一千九百六十六元，及自民國（下同）八十四年二月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人乙○○在台南區中小企業銀行股份有限公司（以下稱台南企銀）受讓張
振樑信託之所有股票，自七十八年十二月四日起至八十四年二月十五日止，乙○○出讓股票之不當得利所得共一億三千三百零肆萬四千元，上訴人有卅分之一應繼分權利，得請求被上訴人連帶返還四百四十三萬四千八百元，爰依民事訴訟法第四四六條第一項但書，為擴張請求之聲明。
㈡因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人
之權利者，連帶負損害賠償責任。損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害人（民法第一百九十七條第二項）。被繼承人張振樑之遺產及所生孳息，為被上訴人共同連續不法盜賣，應由被上訴人負連帶賠償責任，若有逾時效期間之情形，依民法第一九七條規定，依不當得利之規定請求返還。
㈢被上訴人所提出之張振樑遺囑，固未記載有系爭乙○○擁有之台南企銀股票，但
該遺囑僅就不動產部分為指示，並不能否認尚有非不動產部分之遺產存在，更非指張振樑僅有上開三筆不動產而無其他財產，此就被上訴人在原審自認有張振樑名義之股票向台南市稅捐稽征處申報，繳清遺產稅，上項遺產並已分配即明。參酌上訴人在原審主張，丙○○以遺產管理人之身分，作成七三、七四年度收支記錄，支出列入乙○○綜合所得稅，收入則就其台南企銀股息併入計算及台南企銀股東名簿之開戶資料及增資記載，均可證明系爭被出賣之股票為張振樑遺產。被上訴人亦自承：「張振樑股票遺產已分配予原告取得，此亦有其所立之收據足資證明」。本件被侵占盜賣之股票，若不被盜賣，依遺產處理流程，也同樣於同時分配完畢，被上訴人主張繼承人等未就該股票為分割協議，而不得請求返還，似表明遺產管理人可恣意盜賣遺產，其他繼承人即無計可施，非法律之意旨，本件同類之股票遺產既已分配，應解釋為系爭台南企銀股票各繼承人亦可請求分配，方屬合理，被上訴人主張縱屬遺產，亦不得請求分配，自無理由。
㈣被上訴人丙○○為遺產管理人，本身處理該股票，對於該項股票之出售，在其身
份為管理人之情況下，應有共同參與，非有其他證據舉證下，不能諉稱乙○○個人出售股票與其無關，況「受任人處理委任事務，應依委任人指示與處理自己事務為同一注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」（民法第五百三十五條），受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責（民法第五百四十四條），被上訴人丙○○依上開規定亦應負賠償責任。
㈤系爭台南企銀被上訴人乙○○之股東名簿記載，乙○○於五十五年四月八日開戶
時，原始股票一○○股係由張振樑讓渡而來，乙○○當時未滿五歲，可見係張振樑借名操作股權，而六十六年六月三十日增資七一八三股，同年九月三十日增資
一三、三四三股，所增二○、五二六股，每股面額一○○元，數目達二、○五二、六○○元，乙○○年僅十六歲，丙○○任職台灣電力公司，二人並無二百萬元資力，該項資金係由張振樑以其所有股票，向華南商業銀行西台南分行質押借款而來，可見係張振樑借名操作股權所致。被上訴人以乙○○與張振樑兩人增資數目不同，質疑是否乙○○之股份由張振樑借名操作股權，但乙○○與張振樑之股份均在張振樑操作下，兩人名義之股份均分別存在，數目各有不同，增資數目亦有不同，與乙○○股權屬於遺產不生影響，證券管理公司嗣後分卡，不影響其遺產之性質。
㈥被上訴人不爭之「七三、七四年度收支紀錄表」，被上訴人係履行受委任人報告
之義務，可證雙方債之關係存在，被上訴人均無「以所有之意思」存在，就本件自無占有時效之問題。本件委任契約之成立，係張振樑亡故後，繼承人張家保、丙○○、張懷月、張家修於一九八四年十二月十五日訂立同意書，一方面確認繼承人之權利，一方面同意由丙○○為遺產管理人，因當時繼承人張孟珠在美病重，張家禎已亡故，丙○○當時任遺產管理人係為無因管理人，嗣張孟珠之繼承人（即上訴人甲○○與子女）承認丙○○之遺產管理人地位，張家禎之繼承人張麗生與張毅生提出授權書予張懷月，依民法第一百七十八條：「管理事務經本人承認者，除當事人有特別意思表示外，溯及管理事務開始時適用關於委任之規定」，被上訴人丙○○應認係上訴人委任，但為管理上訴人就繼承而享有之權利之受任人。本件委任契約之內容係遺產分割為分別共有後，再由委任人於立同意書之一九八四年十二月五日委任丙○○為受任人處理事務，由於權利各別，故得由上訴人於訴訟中單獨對受任人終止委任關係而請求返還應得遺產。被上訴人丙○○縱未出售股票，但其為委任關係受任人，依民法第五百四十四條規定，原即應負賠償責任，亦有民法第一八四條第二項之賠償責任。
三、證據：援用第一審所提證據外，請求函台南企業查明⑴該行股東乙○○於七二年、七三年各所有股權數目多少。⑵各該七二年、七三年獲得分配多少股息。⑶嗣後除有配股而增加股數外，是否另為交易而取得新股⑷乙○○自七十八年起出售持股之情形，並提出七十八年至八十四年間經濟日報股票行情表資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴及追加之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人乙○○持有台南企銀之股份，應非張振樑之遺產，分析理由如左：
⑴依據附卷台南區合會儲蓄公司（即台南企銀之前身）「股東名簿」登載被上訴
人乙○○於五十五年四月八日開戶，由張振樑讓渡（即受讓）一００股，同年七月二十一日由黃金鸞讓渡一０股、曾天昭讓渡一０股、王張玉讓渡一０股、蘇得惠讓渡一０股，合計持有股份一四０股，然於同年七月廿五日，又讓受（讓出）張振樑一００股殘餘四０股。準此，設上訴人主張張振樑於五五、四、二十八轉讓予被上訴人乙○○之原始股票一００股，係張振樑所「信託」而言，惟該一００股既復於五十五年七月廿五日渡受（出讓）予張振樑，應認該一００股已由張振樑終止信託再回復為其所有，被上訴人自未持有該一００股之信託財產，應可認定。
⑵依據同上「台南區合會儲蓄公司股東名簿」登載「六五、七、一舊帳轉入四、
一八五股」，然該等股份是否由張振樑所轉讓而來者，上訴人迄未舉證，不足以證明係張振樑信託之財產。又同上「股東名簿」繼登載「六五、八、七增資受讓三四五八股。六六、六、三０增資受讓七、一八三股。六六、九、三０增資受讓一三、三四三股」。按台南區合會儲蓄公司為期於六十六年間改制為銀行而辦理上開三次之增資配股事務，稽之附卷「六十六年台南企銀現金增資情形」所示，投資人丙○○、張孫端端、張德生、張楣生、張惠生及被上訴人乙○○等為父、母親及同胞兄、姐、弟關係。上開各人（含被上訴人乙○○）分別於上揭六十六年六月三十日及六十六年九月三十日二次增資受讓股份所需之增資現金，上訴人亦不能舉證係由張振樑所斥資者，自不足以證明該等股份為張振樑所信託之財產。
㈡上訴人主張被上訴人乙○○持有之台南企銀股份係屬張振樑信託財產之證據方法，陳述如左：
⑴「念書」部分：
①張振樑於七十三年一月五日死亡，張家保（長子）回國奔喪後，於同月底需
返回居留地日本，因張振樑去世未久，遺產明細仍需待查，遺產稅亦尚未申報，各繼承人所能分配取得之遺產內容，於斯時不能確定。為此，張家保遂自書「念書」一件，其內容第一點：即要求被上訴人丙○○將整理後之張振樑名義之遺產包含金錢、家具、房屋、土地、證券（即股票）等列載明載向其告知，第二點則要求被上訴人丙○○於辦理分配遺產時，有關費用之支出及分配方法應經過其（張家保）之承認，是則該「念書」實乃被上訴人為對張家保答應其上開第一、二點之要求，遂在張家保於七十三年一月廿九日（距張振樑死亡僅二十四天）所自書之「念書」上簽署以示負責之書面承諾，並供張家保存為憑証，此觀之原文（日文）抬頭書寫「張家保殿」與譯文「此致張家保先生」字句同義自明。
②「念書」作成之原因，有如上述，既非研議在當時尚未發生爭議之被上訴人
乙○○持有台南企銀之股份是否為張振樑所信託之財產等情為目的，二者不相牽連，因此「念書」不足為上開事實之證明，應可認定。
③七十三年五月十二日，被上訴人丙○○列具張振樑遺產明細申報遺產稅，案
經台南市稅捐處於同年七月十二日核定遺產種類、數量及應繳稅額為九九、三七０元，經被上訴人丙○○繳清後核發遺產稅繳清證明書，被上訴人並完成該等遺產之分配在案，為兩造所不爭，至此，即已完成「念書」所載之責任。
⑵關於「七十三年、七十四年度收支記」部分：
①該記錄係因張家保居留日本國，其在台財產包含上揭「張振樑遺產明細表」
所示其所分配之財產，由被上訴人丙○○代其管理，且為使其瞭解被上訴人丙○○之財務情形，藉免其一再向丙○○告貸而窮於應付，更為使其知悉共同投資事業及其與他繼承人何時領去遺產分配款等事務而制作，供張家保閱覽者之書面，此情業經張家保在台北地方法院八十二年訴字第二四四號股份過戶登記事件八十二年四月十七日審理時供述：「這是丙○○寄給我」等語可證。是則，該記錄並非被上訴人丙○○基於遺產管理人身分制作並分送各繼承人備存之公帳已可證實。
②經查，七十三年度收支記錄及七十四年度收支記錄，係就被上訴人丙○○當
年度所支出之金錢項目及家屬之收入予以列載而已，至於有關因上揭「遺產稅繳清證明書」內所列「張振樑遺產明細表」所示之遺產，各繼承人應受分配之部分，業於七十三年七月及七十三年九月分別給付完畢之記事，則另在備註欄予以說明，此外，有關被上訴人丙○○及家屬張德生、乙○○七十二年度、七十三年度綜合所得稅之支出，及張家保、張孫端端、張德生、張楣生、張惠生、乙○○、陳麗花、張家保七十三年、七十四年度南銀股息收入，在備註欄均未登載係屬「遺產支出」或「遺產收入」字樣，上訴人任意主張被上訴人乙○○之所得稅，亦由遺產負擔，故屬於公帳，並無依據。③又查，張家保長年旅居日本，自六十九年七月起至七十六年十月間，於往返
日本及台灣期間，共向被上訴人丙○○索借一、七二五、五一七元及美金二、三二０元，被上訴人丙○○為使張家保瞭解當時財務狀況有收支失衡之虞，盼能使其知難而退，而減少索借金錢之念頭，此亦為被上訴人公開個人收支狀況之原因。
⑸關於同意書部分：
①按上開由丙○○與張家保、張家修、張懷月於七十三年（一九八四年）十二
月十五日簽訂之同意書與「投資計劃書」為同日簽訂，觀之二者筆跡一致可明，據投資計劃書第一條約定：「一九八五年一月底前，由張家修在美國成立合夥投資或企業公司，提出明細分送張家保及丙○○、張懷月」等語，另據張家保在另案台北地方法院八十三年家訴字第三十八號之事件亦證述：「同意書我們四個人都有，同意書內容敘明在美國投資」等語，足證此乃被上訴人丙○○與其他兄弟姐妹之投資計劃，核與本件訟爭原因事實不相干。
②至於「同意書」第一條約定：「擔任董監事之人每人每月報酬一萬元，由一
九八四年元月份起算，每年調整一次，應係指所成立之美國投資公司而言，另括弧內又記載「銀行支付董監事薪資及股利酬勞全屬公有」，核與「投資計劃書」及「同意書」之內容毫不相干，應係張家修事後擅自所加，被上訴人否認其真正，尤以該等記事，未涉及被上訴人乙○○之持股是否為張振樑所信託之事實，不足為上訴人之主張之有利認定。
㈣按上訴人歷年來為主張被上訴人及子女張惠生、張楣生及兒媳陳麗安持有之台南
區中小企業銀行之股份，係張振樑信託之遺產，先後均以念書、同意書、投資計劃書、七十三年度、七十四年度收支表為證據方法，於原審提起八十一年度訴字第一五七號（被告張楣生）、八十五年訴字第四九一號（被告丙○○）、台灣台北地方法院八十五年訴字第九十一號（被告張惠生）、同院八十三年家訴字第三十八號（被告陳麗安）等確認遺產之民事訴訟，然該等案件均以上開證物（文書），均無法據以認定張振樑尚有股份信託在他人名下之事實，且上訴人未能舉証全體繼承人已就股票為分割之協議，上訴人不能逕以比例計算其應繼分部分，判決上訴人敗訴確定。該等判決理由雖無既判力，但實務上認為有爭點效，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，不得任作相反之判斷或主張，應認上訴人上開證據方法，仍不足以證明訟爭被上訴人乙○○之持股為張振樑所信託之遺產。縱令係遺產，因尚有三筆土地尚未分割，上訴人未能証明全體已同意部分分割，其請求於法無據。
三、證據：除援用原審所提証據外，補提張家保信函、借據六件、遺產稅繳清証明書、票據質權設定書等為証。
丙、本院依職權調取原審八十一年訴字第一五七號甲○○與張楣生間辦理股份過戶登記事件民事卷宗、原審檢察署七十八年偵字第七七二六號被告丙○○、乙○○等詐欺等案件全卷。
理 由
一、上訴人主張：已故張振樑係其已故配偶張孟珠之父，被上訴人丙○○係張振樑之次子，被上訴人乙○○係丙○○之子。張振樑於七十三年一月五日死亡，其繼承人為王張孟珠、張家保、丙○○、已故張家禎（六十一年五月死亡）之子女張麗生、張毅生、林張懷月、張家修，除張麗生、張毅生各十二分之一外，其餘五人各六分之一。伊係王張孟珠之配偶，王張孟珠於七十三年十月十六日死亡，由伊及子女四人繼承王張孟珠之應繼分，故上訴人對被繼承人張振樑之遺產，應繼分為三十分之一。張振樑生前為臺南企銀與華南商銀之股東，擁有甚多兩銀行之股份，為節省稅負，張振樑生前將大部分股票信託登記於子、女、婿、孫、媳之名義，被上訴人乙○○係張振樑之孫，其在上開二銀行所有之股份，係張振樑信託（或借名登記）而來，被上訴人乙○○與張振樑就系爭二銀行之股票之信託或借名關係，因張振樑死亡而終止，被上訴人乙○○名下之股份屬張振樑之遺產，被上訴人丙○○係全體繼承人委任之遺產管理人，竟與被上訴人乙○○共同連續於七十八年十二月起至八十四年二月五日止，盜賣乙○○名下之台南企銀股票，得款一億三千三百零四萬四千元（其後減為一億一千二百八十五萬二千元），侵害伊之應繼分，被上訴人受有利益，致伊受有損害，爰依第一百九十七條之規定，請求被上訴人連帶返還其所受之利益三百八十萬一千九百六十六元及及自受利益之翌日即八十四年二月十六日起算至返還日之日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（上訴人於原審請求一百萬元本息，原審駁回其全部請求，上訴人上訴後，於本院追加請求二百八十萬一千九百六十六元本息）。
二、被上訴人則以：張振樑生前立有遺囑，僅表示曾將三筆土地信託登記子女，未曾提及將股票信託登記子、女、孫之事，系爭乙○○名下所有台南企銀、華銀之股票並非張振樑信託之遺產，上訴人曾就此事提出刑事告訴，經檢察官處分不起訴、並駁回再議確定。被繼承人張振樑名義之股票，已列為遺產向稅捐處申報，被上訴人並無盜賣股份之情事，且股票出售非必以當日最高價出售，上訴人計算之金額均以最高價為之，不合事理，又張振樑之遺產尚有台南市○○段○○○號等三筆土地未分割，上訴人既未證明全體繼承人已同意就系爭股票分割，其單獨請求系爭股票其應享之應繼分，亦非適法等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，已故張振樑係其配偶張孟珠之父，被上訴人丙○○係張振樑之次子，被上訴人乙○○係丙○○之子，張振樑於七十三年一月五日死亡，其全體繼承人為王張孟珠、張家保、丙○○、已故張家禎（六十一年五月死亡）之子女張麗生、張毅生、林張懷月、張家修，應繼分除張麗生、張毅生各十二分之一外，其餘五人均為六分之一。上訴人係王張孟珠之配偶，王張孟珠於七十三年十月十六日死亡，由上訴人及子女四人共五人繼承王張孟珠對張振樑遺產之應繼分，上訴人對被繼承人張振樑之遺產，應繼承分為三十分之一。張振樑生前為臺南企銀與華南商銀之股東，被上訴人乙○○於上開二銀行擁有股份，乙○○於七十八年十二月起至八十四年二月五日止，多次出售其名下之台南企銀股票之事實，已據上訴人提出張振樑除戶戶籍謄本、上訴人甲○○戶籍謄本、繼承系統表為証（原審卷，第七頁至第八頁），並經本院依聲請向台南企銀函調被上訴人乙○○在該銀行之持股以及歷年出售股票之情形，經該銀函覆本院在案，有上訴人所提之明細表可按（本院卷第七十七頁至八十一頁，第九十一至九十二頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
茲上訴人主張，系爭被上訴人乙○○所出售之股票，乃其被繼承人張振樑生前所信託（或借名登記），因張振樑之死亡，信託或借名法律關係終止，系爭股票成為張振樑之遺產，全體繼承人已分割遺產，第一代子女各按六分之一取得，並委任被上訴人丙○○管理遺產，乃丙○○未盡管理人之注意義務，擅自同意乙○○出售股票，共得款至少一億一千二百八十五萬二千元，其應繼分係三十分之一，共為三百七十六萬一千七百三十三元，爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人如數並附加法定遲延利息返還等語，被上訴人則否認有受張振樑信託上開股票之情事，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃系爭乙○○執有台南企銀之股票是否係張振樑信託者（或借名）而應屬張振樑之遺產？全體繼承人是否合意分割全部遺產或特定遺產？被上訴人丙○○是否係受全體繼承人委任之遺產管理人，因而對上訴人有委任責任？丙○○因乙○○出售股票是否受有利益應返還不當得利？
四、經查：㈠按判決理由中之判斷，並無既判力，故當事人主張數種攻擊防禦方法時，法院在
審理上有選擇權，法院不受該等主張內容彼此在理論之關係，或時間上之先後之拘束，得自由選擇其一而為判斷(駱永家，既判力研究，第六十三至六十四頁)。
㈡查：被上訴人就上訴人不當得利之請求，分別以系爭股票非張振樑之信託之遺產
，丙○○未受上訴人委任為張振樑之遺產管理人，全體繼承人未同意分割遺產抗辯，若依理論順序，應先認定究竟系爭乙○○在上開二銀行股票是否係遺產，始進而探究全體繼承人是否已同意分割遺產，但如上段所述，法院可自由選擇其一而為判斷，合先敘明。
㈢上訴人主張，全體繼承人就被繼承人張振樑之遺產已同意分割，此為被上訴人所
否認，並以被繼承人張振樑遺產，除上訴人所爭執之系爭乙○○名義之二家銀行股票外，另有坐落台南市○○段之三筆土地，若加上上訴人自己之主張，另以被上訴人丙○○之子張楣生、媳陳麗花、妻張孫端端、張惠生等人名義登記之上開二銀行股票亦均屬遺產，若要分割，應全部概括分割，不能先行一部分割云云。⑴按遺產分割，既以消滅遺產之公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止
繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象。最高法院著有八十四年台上字第二四一０號判決可資參照。（同院八十六年台上字第一四三六號、八十八年台上字第二八三七號判決均指出：民法第一千一百六十四條所定之分割遺產，係以遺產為一體，整個的為分割，而非遺產中之個個財產之分割為對象。亦即遺產之分割目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。）⑵上訴人主張全體繼承人已同意分割張振樑之遺產，並提出共同繼承人之一張家
保、張懷月於另案（台灣台北地方法院八十二年訴字第二四四號）之陳述、收取一百萬元之收據為其論據，惟此為被上訴人所否認，並提出原審檢察署七十八年偵字七七二六號、七十九年偵續字第六十六號不起訴處分書為証。
經查：
①依本院職權調取之原審檢察署七十八年偵字第七七二六號偵查卷宗，內有張
懷月收取張振樑遺產分配款一百萬元之收據（分成三十萬元、七十萬元共二張）以及其代張家保、張家修收取各一百萬元之收據，另上訴人及其子女王新平王恭平等合計分得一百萬六千多元（七十八年偵卷，第五十頁至五十四頁，第五十八至六十五頁，本院卷二八二頁以下），此亦為兩造所不爭，故六位繼承人已就張振樑之遺產中之現金、台南企銀股票四萬三千六百八十四股出售所得（屬張振樑名下，與被上訴人乙○○名下之股票不同）進行分配，此為兩造所不爭執（嚴格言之，因繼承人張麗生、張毅生二人，未出具收領一百萬元之收據，尚未領取，無從認定其二人已同意就此部分先行分割遺產）。
②就張振樑之遺產，依上訴人於該刑事告訴時，指稱至少有以丙○○、張德生
、乙○○、張楣生、張惠生、陳麗花、張家保、張孫端端名義所持有之台南企銀股票約五百萬股，以及華南商銀股票，台南市○○路○○○巷○號、一一三號房地，衛民街五十七號五十九號房地，鹽埕街二三三號土地、華興街七二二號土地等（見上開偵卷，第六十七頁告訴狀），被上訴人就上開五筆不動產部分，係屬張振樑遺產，亦不爭執。
③依上訴人於該刑事告訴案中所提出之協議書，其第一點載明：「家父張振樑
遺留財產在不分割，但應有效運用經營謀求未來財產逐年增加為目標。不分割之財產項目包括：⑴現有台南市中小企銀股票。⑵台南市○○路○○○號房屋及土地。⑶台南市○○街○○○號、五十九號房屋及土地。⑷台南市○○路○○○巷○號房屋及土地。⑸台南市塩埕二三三號土地。⑹台南市○○街○○○號土地。」（上開偵卷，第七十二頁，另檢察官七十九年偵績字第六十六號不起訴處分書第五頁，亦有此項論述，見原審卷四十四頁反面），此項協議書，共有繼承人張家保、丙○○、張家修簽名。亦即六位繼承人中有半數同意就遺產之主要部分均不分割，並以二年半內設法處理部分不動產，到美國或日本投資經營企業為目標（協議書第二、四點參照）。
④綜合以上各點，可知繼承人全體僅同意就被繼承人張振樑之部分股票及現金
先行分配，而部分繼承人則就遺產中之不動產部分甚且同意不分割。就現金及部分股票先行分割一事，依最高法院七十一年台上字第九十三號判決「遺產之分割應對全部遺產為之，但如經全體繼承人之同意，仍非不得就其中一部先為分割。」所示，於法固無不合。但此項先行一部分割之事實，無從據以認定全體繼承人亦已同意就張振樑之其他股票或其他遺產進行一部分割，蓋此與上開協議書之意旨完全相反，縱令該協議書非經全體繼承人合意為之，但部分繼承人既有遺產中之不動產不分割之協議，顯見其等三人不同意再就其他遺產先行分割。此項事實，亦經原審法院於審理上訴人與案外人張楣生間辦理股票過戶登記事件時，為相同認定，以上訴人不能單獨就繼承遺產中之一部分先行分割為理由，駁回上訴人之請求，有原審八十一年訴字第一五七號判決可按。
㈣綜上所述，被上訴人主張，被繼承人張振樑之遺產尚有多筆土地，上訴人未証
明全體繼承人同意就系爭股票先行分割一節，堪以採信。上訴人既未能証明，全體繼承人已同意就系爭被上訴人乙○○名下之二銀行股票之「所謂」張振樑遺產，先行一部分割，而張振樑之遺產，如上訴人所主張，共有五筆不動產，五百萬股股票，則縱令其主張，系爭被上訴人乙○○名下之二銀行之股票係張振樑之遺產，乙○○、丙○○共同出售股票所得之不當得利，乃遺產之變形物仍應屬遺產之一部，堪以認定。因此項遺產未經全體繼承人同意先行分割，仍屬全體繼承人因繼承而得之公同共有之財產，上訴人個人既未就全部遺產，向全體繼承人請求分割，其以個人名義單獨向被上訴人主張，其個人潛在之應有部分，而為本件請求，於法自屬無據。
五、從而，上訴人依不當得利之法律之法律關係（上訴人於原審主張侵權行為部分不再主張），請求被上訴人連帶給付一百萬元並加計法定遲延利息，為無理由，應予馭回。其假執行聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其於本院依不當得利之法律關係，追加請求二百八十萬一千九百六十六元本息，亦屬無據。此部分其追加及假執行聲請，均應駁回。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 王 浦 傑~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十二 日
法院書記官 易 慧 玲