臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二六四號 Ｊ
上 訴 人 華僑商業銀行股份有限公司府城分公司法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 戊 ○ ○
丙 ○ ○送達代收人被 上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 翁 秋 銘 律師複 代理人 施 煜 培 律師右當事人間請求確認所有權移轉登記無效等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三日臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一八一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人間就如附表所示之不動產所為之買賣及所有權移轉之行為無效。
被上訴人甲○○就如附表所示之不動產於民國八十九年八月十日所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔十分之九，其中三分之二由被上訴人乙○○與之連帶負擔，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
（一）先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間就如附表所示之不動產所為之買賣及所有權移轉之行為無效。㈢被上訴人就如附表所示之不動產於民國八十九年八月十日所為之所有權移轉登記，應予塗銷。㈣第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。㈤上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就如附表所示之不動產所為之買賣及所有權移轉契約等行為，應予撤銷。㈢被上訴人就如附表所示之不動產於民國八十九年八月十日所為之所有權移轉登記，應予塗銷。㈣第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。㈤上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）按民法第八十七條「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」。虛偽表示因欠缺真意且出於不良動機，其效力係自始確定無效，任何第三人得主張其無效。故若債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示當然無效，債權人自得訴請確認該通謀虛偽之行為不存在，並依同法第二百四十二條規定，代位債務人訴請第三人回復原狀，或逕依侵權行為之法則，訴請第三人回復狀，合先陳明。
（二）本案原審判決理由第一點記載「按依民法第二百四十四條第一項規定：：：依上開法條及判例意旨，則本件所應先審酌者，厥在被上訴人甲○○、乙○○兩人間，於八十九年七月二十六日，就如附表所示不動產為之買賣之際，乙○○之財產是否因其買賣致損及上訴人之債權而已。苟乙○○於該時之買賣或移轉登記對上訴人債權並無若何損害，則上訴人即無若何權源遽爾主張所有權人本於所有權能處分所有權。」云云，惟原審判決顯有違誤，蓋「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第八十七條定有明文，且虛偽表示乃自始確定當然無效，任何第三人均得主張其無效，已如前所述，是倘法院經由審理，可認當事人雙方確實欠缺內心的效果意思（非真意），該行為自已構成「通謀虛偽意思表示」，法院應即依上訴人先位聲明所示，判決確認該行為不存在，此殊與民法第二四四條及原審所引最高法院台上字第三二三號、四十八年台上字第三三八號及六十七年台上字第一五六四號判例等，毫無關係，詎料，原審法院就本件被上訴人間就系爭不動產所為買賣及所有權移轉登記等行為，究竟是否屬通謀虛偽意思表示乙節，絲毫無加調查，即逕依民法第二四四條判決上訴人先位聲明敗訴，上訴人自難甘服。
（三）再退步言，苟債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應為有損害於債權人之權利（最高法院七十六年度台上字第二○七一號判例參照）。近年來因經濟不景氣，房地產之值值大幅貶落，乃眾所週知之事實，被上訴人主要之擔保品係位於台南縣鄉村中之特種農業區丁種建築用地，依現今房地產之市況，位於精華地段之不動產乏人問津者眾矣，況位於台南縣鄉村之特種農業區丁種建築用地？被上訴人將較易處分之系爭不動產於將被執行之際，匆匆過戶給其子，表面上無害及上訴人之債權，然實質上此乃脫產行為之變相手段，傷害上訴人之債權，昭然若揭，不言可喻。
（四）被上訴人主張系爭不動產為甲○○結婚使用，始由其家人集資向乙○○購買，惟對此被上訴人迄今遲遲無法提出任何證明，不僅如此，被上訴人於寶島銀行之房屋貸款義務人亦未變更，僅口頭約定「由誰負擔房貸本息」，惟亦無法提出房貸確係由甲○○繳交之證明；綜此，原審專憑被上訴人之一面之詞，而未對系爭不動產買賣資金詳加調查，即予採信此違反一般買賣常情之「買賣」，實難令人信服。
（五）被上訴人於其所提出「答辯續㈠狀」中謂：系爭不動產「當時乙○○父子商妥房地產買賣作價為七十萬元」，惟查，依高雄市前鎮地政事務所系爭不動產於八十九年八月十日辦理移轉過戶時所附之買賣契約書（土地及建築物）所載，買賣總價款合計為新台幣七十三萬六千五百九十元正（證一），與前述「答辯續㈠狀」所稱之七十萬元不符，其說詞前後自相矛盾，顯見其買賣並非真實，而僅係脫產所為通謀虛偽意思表示。
（六）其次，被上訴人甲○○八十八年一月十八日入伍服役，八十九年十一月十八日退伍，此由被上訴人所附之退伍令可證（證二），故八十九年七月二十六日當時其尚在軍中服役，且年僅二十三歲，服役前僅有八十七年度之八萬元所得，八十七年以前尚未成年而受扶養（證三），豈有能力支付系爭不動產買賣價款七十三萬六千五百九十元？由此亦顯見其等所辯，均不足採。
（七）另，被上訴人辯稱其買賣價款係以實在寶島銀行（目前為日盛國際商業銀行）的房貸（本金），截至八十九年七月十七日止之餘額四十一萬二千零七十九元由甲○○承擔分期攤還，餘三十萬元分次於一、二個月內給付與乙○○之方式繳納。惟查，其所辯均非屬實，謹述如下：
㈠依其所辯之付款方式，本件系爭不動產買賣價款為七十一萬二千零七十九元，
此與前述「答辯續㈠狀」所述「當時父子商妥房地買賣作價為七十萬元」等語，不相符合，且又與其等於移轉登記過戶時所訂買賣契約書所載金額七十三萬六千五百九十元有異，顯見其言不實。
㈡其次，就寶島銀行（目前為日盛國際商業銀行）台南分行之紀錄而言，該筆房
貸八十九年七月以後之借款人仍為乙○○，且仍由乙○○之存款帳戶轉繳納（此由日盛國際商業銀行放款分期帳務明細資料，帳務代號２可證）（證四），即該筆債務並未如被上訴人所稱已移轉予甲○○，是其等辯稱係由甲○○以支付系爭不動產剩餘房貸之方式支付買賣價款云云，顯不足取。
㈢再者，被上訴人辯稱有多次由被上訴人甲○○設於台南區中小企業銀行麻豆分
行帳號：0000000000000之帳戶，「電匯」或「領取現金前去繳付」房貸之情形云云，惟查，被上訴人所提出於帳戶之存摺交易明細表（證五）及日盛國際商業銀行放款帳務明細資料觀之，其所謂的多筆「電匯」或「領取現金」之日期及金額，與系爭貸款繳款之日期及金額，均不相符，顯無法證明各該「電匯」或「領取現金」係支付予乙○○或支付該筆貸款本息。
㈣又查前開被上訴人甲○○設於台南區中小企業銀行麻豆分行帳號：0000000000
000 之帳戶，係於八十九年七月二十五日開戶，之後，帳戶內之資金來源，多為第三人匯入或票據託收入帳，金額多在幾十萬至幾百萬不等（匯款人包括被上訴人乙○○之妻高雅蘭及訴外人昇進有限公司之一些往來客戶，如：舒美皮業有限公司等），該帳戶餘額曾高達新台幣八百八十二萬五千七百六十六元正（八十九年十月二日）。而被上訴人甲○○於八十九年七月二十五日至八十九年十一月十八日尚在軍中服役，不可能有如此高額之收入，亦不可能有若大金額之資金往來，且由此帳戶之款項匯入情形觀之，該帳戶顯與訴外人昇進公司有關，而被上訴人甲○○並非訴外人昇進公司之股東，是由此推論，該帳戶應係被上訴人乙○○用來作為訴外人昇進公司及其個人生意資金往來之人頭帳戶『因其全家只剩甲○○及其弟朱文宇未參與銀行連帶保證債務，而其弟朱文宇當時尚未成年（證六、證七），故以甲○○之名義開戶，以逃避債權銀行之追索查封』，故此帳戶名義雖為甲○○，實際帳戶內之資金並非甲○○所有，綜此，可見被上訴人謂其以前開帳戶支付系爭不動產之房貸云云，應全係臨訟卸責之詞，不足採信。
（八）再者，被上訴人乙○○與甲○○就系爭不動產所為之所有權移轉登記，原因雖為買賣，惟其二人係父子關係，二親等以內親屬，其財產之買賣視同贈與，除非能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，遺產及贈與稅法第五條定有明文，因被上訴人乙○○亦於八十九年八月五日就系爭不動產向財政部南區國稅局申報贈與，經核定贈與總額新台幣六十萬二千三百九十元正，依法免納贈與稅（證八），由此亦顯見系爭不動產當時之移轉並無確實支付價款證明，而係無對價關係之贈與行為，另，被上訴人等謂其當時商妥房地產買賣作價為七十萬元，而本件系爭房地價值約為壹佰貳拾萬元之譜，此觀寶島商業銀行抵押權設定金額壹佰貳拾萬元，及上訴人於原審起訴狀所附鑑價之簡易報告書所載，即可明之，換言之，其等買賣之價格顯與客觀市價不相當，是依最高法院五十三年台上字第二八二三號判決意旨，應認被上訴人等均明知有害於上訴人之權利，故依民法第二四四條規定，是無論被上訴人間之買賣實為贈與，或被上訴人所稱買賣屬實，上訴人均得訴請判決如備位聲明所示。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠系爭不動產於八十九年八月十日辦理移轉過戶時所附之買賣契約書（土地及建築物）一份。㈡退伍令影本一份。㈢所得資料歸位影本一份。㈣日盛國際商業銀行放款分期帳務明細資料影本一份。㈤存摺交易明細表影本一份。㈥戶籍謄本影本一份。㈦戶籍謄本影本一份。㈧贈與稅免稅證明書影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）查，被上訴人甲○○與乙○○間就系爭不動產所為之買賈行為及所為之有關所有權移轉登記等，並非通謀虛偽之意思表示或通謀虛偽之法律行為。復查，被上訴人甲○○與乙○○間就系爭不動產所為之買賣行為，並無絲毫侵損上訴人之債權。再查，被上訴人甲○○二十幾年來即一直居住於系爭房屋（高雄），並自有工作、自有收入。被上訴人乙○○則一向居住於台南縣下營鄉之公司（工廠）內，因早年即與甲○○之母周初美分居嗣並離異，而與再娶之配偶高雅蘭同住於台南縣下營鄉。因而被上訴人乙○○與甲○○雖係父子，實鮮有往來，因而並無為期逃避乙○○之保證債務而與乙○○通謀為意思表示。況訴外人「昇進有限公司」積欠上訴人之債務，亦僅為三千二百八十九萬餘元。而該公司原提供予上訴人作為債務擔保品「一廠一屋」及「定期存款」，其總價值即已逾六千萬元，則何來「侵損債權」之有耶﹖細言之：⒈「一廠」即為坐落台南縣下營鄉西連村連表之號之廠房。該不動產建物部分於民國九十年鑑估價值即為二千四百九十六萬六千元，土地部分經鑑估亦有一千九百萬八千元價值。兩加合計即值約四千四百萬元。⒉「一屋」即為坐落高雄市○○○街○○○號樓房乙棟。此屋為昇進公司股東段克用所有，伊並提供予上訴人設定抵押，作為昇進公司債務擔保品之一。此屋目前市價仍逾一千萬元以上。此由上訴人貸放當時，就此屋估設一千萬元之抵押，亦可佐知。況昇進公司在上訴人銀行之借款，其中有一０００萬元係政府有關部門集資之「中小企業信保基金」保證負責「實借金額百分之五十」之歸還。據昇進公司向該「中小企業信用保證基金」管理單位（設於台北市○○○路○段○號四樓。查詢方式：提供昇進公司統一編號00000000。承辦人員電話：00－00000000轉分機二六三，許先生）查詢結果，據覆：該信保基金迄今已償付上訴人銀行「二百八十八萬六千三百九十八元」了！循此，訴外人昇進公司積欠上訴人之金額，應該已經降低。亦即，前開「不爭執之金額」應該減少。又上訴人銀行在八十三年辦理本件相關之抵押權設定時，是認定抵押物價值已逾六０００萬元。從而，現在或將來「拍定價額」為若干，實已是不可「同日而語」。實也，應該以「此一時、彼一時」（這一、兩年房地產景氣之低迷，應是眾所週知、有目共睹之事）之較寬濶、較理性、較實際之態度觀之者也！今上訴人銀行認為訴外人昇進公司當初提供之擔保品與市場行情「相去甚遠」，此實有違悖上訴人當初徵信時「房屋貸款承作之估價」及認定的物值（如不然，難道是銀行行員當時有明顯「圖利他人」、「違背職守」、「故意放任超貸」之嫌嗎？）。按訴外人昇進公司成立迄今，已經二十餘年之久，（以前）國內、國外之客戶往來一向良好，絕無惡性向銀行倒帳之企圖，此由銀行給予之「額度」比對昇進公司真正使用到之「實借金額」一直是在逐年減降等等跡象可佐！昇進公司實在是受到公司下游客戶接連性的倒債（前狀已敘及），一時「突發性」的週轉不靈，銀行（包括上訴人銀行）却不明究裡，跟著緊縮銀根，才會於「最後時刻」支撐不住的！被上訴人乙○○僅是昇進公司之連帶保證人，自然是在「事發（公司支撐不住）前」，無從得而知之「公司會支撐不住」的！在外圍之被上訴人（乙○○、甲○○），更是無從於「系爭不動產買賣行為及有關所有權移轉登記行為」之時，會產生有「通謀虛偽之意思表示或通謀虛偽之法律行為」或「意圖損害（上訴人銀行）債權」之企圖了，其理亦甚明也！況且，如果上訴人銀行可以接受「目前房地產市場受經濟不景氣影響，導致房地價格低迷，以致銀行原所承做之擔保品價值相對受到影響」的說法，就不會一昧苛陳「法院鑑估價值，伊有異議」。而「市場會一直低迷、房價會直直跌路」，也是「任誰」都無法於借款之初或變動產權之時，預料得到的事！末按，承作系爭買賣不動產抵押貸款業務之寶島商業銀行，因見實際給付貸款利息、攤還繳納本息的，都是甲○○及高雄家人，因而該銀行也已應允「將甲○○添列作為該項貸款之連帶保證人」，俾符實際，特併為敘明。
（二）又按上訴人於原審審理中尚提出就擔保品執行情形如原審卷內附件⑵所載，上訴人自行預估高雄市○○○街一百零八號房屋，（由公司股東提供給昇進公司擔保九十年十二月二十八日第二拍可受償四百六十四萬元○○○鄉○○○段○○○○○號土地上９之３建號、同號及同段三九九０地號上之９號、９之２建號房地３７０９於九十年十二月十三日第三次拍賣時可受償３２４５萬元，合計共可預估受償萬元，此金額已遠高於訴外人昇進公司之所欠，抑且，上開預估受償金額係於九十年十二月中旬及下旬上訴人自行預估，距上訴人告甲○○和乙○○間，於八十九年七月二十六日，就如系爭不動產所為之買賈及所有權移轉等行為時已是將近一年半之時間，是則被上訴人等辯稱渠等於八十九年七月二十六日，就如系爭不動產所為之買賣及所有權移轉等行為並無害及、損及上訴人債權，實值採信。又依法條規定及判例意旨，如係有償行為，則行為人應於行為時明知有害及債權人，債權人始可聲請法院主張撤銷，如若係為無償行為，雖判例並未明示行為時抑或此種撤銷行為之時間點，但以系爭案件而言，被上訴人甲○○和乙○○間，於八十九年七月二十六日，就系爭不動產所為之買買及所有權移轉等行為時，上訴人之債權仍有遠高於其債權三千二白八十九萬九千元甚多之合計可預估受償三千七百零九萬元擔保，則被上訴人行為時應無害於上訴人甚明，至於因受時局或經濟面影響，房地產價格滑落，容或數年或數十年後，當初擔保品價格滑落，以致債權人無法全數獲得滿足，此種情形，應亦是金融機構放款時之風險評估問題，總不能說債務人設定抵押貸款後剝奪奪其處分私有財產之權，苟如是，非但有違公平正義及衡平原則，當非當初立法者本意。循此，原審法院認為：行為人於行為時苟無意損害債權人且擔保品於斯時遠超過債權額，即或嗣後擔保品價格滑落，債權人應無援民法第二百四十四條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」之權。從而，上訴人主張被上訴人二人，於八十九年七月二十六日，就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉等行為有害及其債權，即非有理由。
（三）再查，被上訴人甲○○與乙○○間於八十九年七月二十六日就如原審判決附表所示不動產所為之買賣及所有權移轉等行為時，上訴人之債權仍有遠高於其債權甚多之合計供可預估受償之擔保，則被上訴人行為時應無害於上訴人甚明（見原審判決「理由」內載）。循此，依原審判決前開理由所示，本件實無必要再深入審酌被上訴人間所為之買賣及所有權移轉等行為是否出諸通謀虛偽意思表示。否則，苟任由無「其他利害關係」之債權人或欠缺權利保護要件之第三人，主張他人間之法律行為是通謀虛偽意思表示的無效行為，豈非平添諸多事端，又豈是事理之平乎？
（四）次查，土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」云者，固係為保障信賴登記之善意第三人而設，然亦同時有「將登記事項賦予絕對真實之公信力」（參見最高法院五十年度台上字第九二九號判決）。循此，本件系爭買賣，既經買賣雙方合意並經合法登記移轉產權妥畢，當不容上訴人僅以推猜臆測之見，即率指被上訴人間上開買賣行為及移轉登記行為乃「通謀虛偽之意思表示或通謀虛偽之法律行為」！況，民事訴訟法第二百七十七條規定：「主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」。上訴人繫訟迄今，並未曾就「被上訴人間如何通謀虛偽」乙節，提出資證。愈見上訴人主張之不可採據也！
（五）末按，被上訴人（甲○○）退伍時，已自有工作及收入所得（見原審卷內，被上訴人甲○○提出之「所得資料歸戶清單」），並即將結婚，須有住居，乃與高雄家人共同集資，向住在台南縣下營鄉之父親，即被上訴人乙○○購買已居二十年之系爭不動產，並願意承受系爭不動產原有之銀行貸款債務的償付，此舉實乃合情合理之事，嗣並經合法登記，何來「虛偽買賣意思表示」之有。
（六）上訴人「準備書狀」稱「清償係臨訟所為」云者，並非真實。查，系爭不動產過戶後，即有多次是由上訴人甲○○之帳戶「電匯」或「領取現金前去繳付」之情形，此由本狀附呈之「台南區中小企業銀行存摺交易明細表」（茲再呈附影本，並將相關之本息繳納用藍筆劃出，俾為對照）相核，即可佐實。（因金額不大，通常是甲○○及家人，手頭有現金就去繳納）。
（七）上訴人「準備書狀」又稱：「且對其相互間買賣價金之給付，迄今亦遲遲無法提出任何證明，即顯見其買賣顯屬通謀虛偽」云者，更非屬實。查：
㈠被上訴人甲○○因在八十九年十月即將退役且有了結婚對象、準備要結婚。被
上訴人父子乃商妥，在甲○○及高雄家人能力所能負擔之範圍內來承買系爭高雄之小房子，俾甲○○能有名下之窩結婚。當時父子商妥房地買賣作價約為七十萬元。
㈡截至八十九年七月十七日止，尚有在寶島銀行的房貸（本金）四十一萬二千零
七十九元未償，故由被上訴人甲○○及高雄家人嗣承擔該貸款額之本息分期攤還事宜，並由甲○○及高雄家人就餘款之三十萬元，分次於一、二個月給付予乙○○（詳見原一審卷被上訴人年⒈月日提出之民事答辯續㈢狀「證四」）（最後殘餘房貸，亦由甲○○匯去繳清）。
（八）至上訴人「準備狀」稱：「信保基金」云者，被上訴人認為：信保基金之成立，是為「幫助貸放銀行減少銀行呆帳（壞帳），俾免銀行對中小企業之貸放款業務萎縮或裹足不前」。循此，「將來債款『能否回收』或『收到還付』」，並非是信保基金之重點。要言之，上訴人既收到了信保基金償付之「貳佰捌拾捌萬陸仟叁佰玖拾捌元」，則「上訴人對昇進公司之債權」或「昇進公司對上訴人之債務」，必是「確定的減少」了！
（九）被上訴人二人為父子關係，甲○○又是結婚用屋在即，自不在意計較地政機關所載之七十三萬元或七十一餘萬元，上訴人之指責不合理。又迄至本件買賣過戶前，乙○○對銀行繳息均很正常，且一百萬元本屬「房屋裝修（修繕）貸款」，在性質上根本不能變更主債務人，因而繼續以乙○○名義繳息。至於贈與係課稅之考量，上訴人亦不能以此作文章。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠日盛商業銀行放款帳務明細資料查詢表一份。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院九十年度執字第一七二號民事執行卷宗、台灣台南地方法院九十年度執字第一五三二號民事執行卷宗、甲○○財產歸戶及所得清單。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人昇進有限公司（以下簡稱昇進公司）前邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，自八十五年十二月六日起，陸續向上訴人借款本金共計四千六百零七萬二千四百元，惟至今尚積欠本金三千二百八十九萬九千六百八十五元及其利息、違約金迄未清償。被上訴人乙○○既為訴外人昇進公司之連帶保證人，自應負連帶清償責任，有關上開債權，上訴人已聲請台灣台南地方法院核發支付命令確定在案。嗣上訴人於訴外人昇進公司債務發生逾期後，為保全債權，曾於八十九年八月七日向原審法院聲請假扣押裁定，待上訴人於同年八月十五日向臺灣高雄地方法院聲請強制執行時，竟發現被上訴人乙○○為逃避債務，於同年八月十日將如附表所示之不動產所有權移轉登記予其子即被上訴人甲○○。
被上訴人甲○○與乙○○間所為之買賣及不動產所有權移轉登記之行為，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條之規定，應自始無效，依此所為之所有權移轉登記亦失所附麗，應予塗銷，據此，上訴人自得依民法第二百四十二條規定或侵權行為法則，代位或逕行請求確認被上訴人間就如附表所示之不產所為之買賣及所有權移轉之行為無效。被上訴人就如附表所示之不動產於民國八十九年八月十日所為之所有權移轉登記，應予塗銷。又以被上訴人甲○○於其時之年齡無購買資力，且所有權移轉之時點適逢系爭不動產將遭執行之際，凡此種種皆顯係被上訴人明知該不動產將遭執行而為之脫產行為，明顯害及上訴人之債權至鉅，故依民法第二百四十四條之規定，求為判令被上訴人間就如附表所示之不動產所為之買賣及所有權移轉契約等行為，應予撤銷。被上訴人就如附表所示之不動產於民國八十九年八月十日所為之所有權移轉登記，應予塗銷等情。被上訴人則以被上訴人間確實有買賣之事實，甲○○以七十一萬二千零七十九元向其父乙○○所購買，其付款方式為尚存在寶島銀行的房貸（本金）四十餘萬元由甲○○承受，另餘款之三十萬元，分次於一、二個月由甲○○及家人給付予乙○○，最後殘餘房貸，亦由甲○○匯去繳清，並非通謀虛偽意思表示，且被上訴人就系爭不動產為買賣及所有權移轉登記時，擔保系爭債權之不動產尚足以清償，被上訴人之行為並未侵害上訴人之債權，應駁回上訴人之請求等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張：訴外人昇進公司前邀同被上訴人即昇進公司之法定代理人乙○○為連帶保證人，自八十五年十二月六日起，陸續向上訴人借款本金共計四千六百零七萬二千四百元，惟至今尚積欠本金三千二百八十九萬九千六百八十五元及其利息、違約金迄未清償。上訴人於訴外人昇進公司債務發生逾期後，為保全債權，曾於八十九年八月七日向原審法院聲請假扣押裁定，迨上訴人於同年八月十五日向臺灣高雄地方法院聲請強制執行時，竟發現被上訴人乙○○為逃避債務，於同年八月十日將如附表所示之不動產所有權移轉登記予其子即被上訴人甲○○之事實，為被上訴人所不爭，並有上訴人所提出之借據、保證書、授信契約書、放款收回明細表、台灣台南地方法院八十九年促字第三五八三九號支付命令及確定證明書、土地及建物謄本等件附於原審卷（台灣高雄地方法院九十年度訴字第一五三三號民事卷第十至四十三頁）可稽，堪信為真實。
三、按民法第二百四十二條所規定者為代位權，代位權係為保全債權得獲滿足，基於債之效力發生之實體上權利。代位權成立之首要條件，乃須有保全債權之必要，而所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之清償之虞，在此情形下，方有保全債權之必要。亦即認為債權係以債務人之總財產為擔保。一般債權因債務不履行等原因，變更為損害賠償債權時，其債之標的雖然變更，債權之經濟價值則無不同，倘如債務人之總財產足供清償債權人因債務不履行所生損害，則債權所具有的經濟上價值，並未減損，自無行使代位權之必要（參孫森焱著民法債偏總論下冊第六一一至六一二頁）。次按通謀虛偽意思表示，我國係採相對無效，故有無效不得對抗善意第三人之規定，（民法第八十七條第一項規定：表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。）故得逕依民法第八十七條第一項規定表示無效者，惟限於受害之債權人，此際債權人只須主張無效，以保全自己之權利，無聲請法院撤銷之必要，甚者，最高法院七十三年台抗字第四七二號判例固明示：「虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其設定抵押權當然無效。而債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記」，然關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件，因此，債權人如主張債務人與第三人就債務人之財產為通謀虛偽意思表示，致影響及其債權，亦必須證明其債權受有損害，而如債務人之總財產足供清償債權人之債權，即難認該通謀虛偽意思表示侵害債權人之債權。復按依民法第二百四十四條第一項規定；債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。
債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。又依最高法院四十二年台上字第三二三號判例；「債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，（一）為債務人所為之法律行為（二）其法律行為有害於債權人（三）其法律行為係以財產權為目的（四）如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問」。同院四十八年台上字第三三八號判例；「債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則，即無撤銷權行使之可言」。同院六十七年台上字第一五六四號判例；「債權人行使民法第二百四十四條第二項所規定之撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件，如果設定動產抵押權之系爭計程車十六輛之價值，除該抵押權所擔保之債權額外，顯尚足以清償債務人所負其他一切債務，則設定抵押權既不發生有害債權人之結果，自仍不容債權人對該設定抵押權之行為行使撤銷訴權」。是不論行使代位權、侵權行為損害賠償請求權或撤銷訴權，均以債務人之行為有害及債權為必要。
四、復按債務人所為之行為，須有害債權人之債權或權利，所謂有害於債權謂減少債務人之一般財產，而致不能滿足債權人，如此債務人之資產狀態，謂之無資力，如何謂之無資力，因我民法並無明文，通說見解認為於有害行為時，債務人之他財產不足滿足一般債權人之事實為必要。而計算其他資力，債務人之信用勞務亦應包括在內，惟有計算上之債務超過尚有未足，故以支付不能說為可採。又對於任何債權不能予以滿足即可行使撤銷權，不以經強制執行而終未獲滿足為必要，苟有可認為縱為強制執行而難獲滿足之效果時，即得行使之。至於如何方法認定，則為事實問題，例如債務人自認其無資力，或停止支付皆可為証明方法。（史尚寬，前揭書，第四六七頁），又認定債務人行為有害與否之時期，學說不一，有採債務人行為時說，有採債權人撤銷權行使時說，有以事實審言詞辯論終結時說。（彭松江，債權人撤銷權之理論與實務，第二十七頁，刊法令月刊，第五十三卷第四期，九十一年四月），吾國實務上見解，則採債務人行為時說（最高法院六十年台上字第一八八七號判決），多數學說亦同（史尚寬、孫森焱、邱聰智所著債總），又有害於債權之事實，須於行為時存在，且債務人行為與無資力之發生有相當因果關係，債權人行使撤銷權時，須債務人在無資力之狀態。又無償行為客觀的有害債權為已足，苟於行為成立時，或於效力發生時有害債權者，均得為撤銷之標的。（史尚寬，債權總論，第四六頁）
五、上訴人復主張：被上訴人於將受強制執行時，就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉登記，為通謀虛偽意思表示，依法無效，其得依民法第二百四十二條或侵權行為之規定，塗銷所有權移轉登記，退步言之，亦得認係詐害債權，上訴人得依民法第二百四十四條規定，行使撤銷權等情，被上訴人則以前揭情詞置辯，依上開法條規定及判例意旨，是本件首應審究者，厥為被上訴人甲○○、乙○○兩人間，於八十九年七月二十六日，就如附表所示不動產所為之買賣之際，乙○○之財產是否因其買賣致損及上訴人之債權而已。亦即乙○○於該時之買賣或移轉登記對上訴人債權並無若何損害，上訴人即無若何權源得主張所有權人本於所有權能處分所有權為無效或得撤銷。若上開事實經查明確實有害上訴人債權，始有必要再深入審酌甲○○、乙○○二人間，於八十九年七月二十六日，就如附表所示不動產所為之買賣及所有權移轉等行為是否出諸通謀虛偽意思表示？經查：
（一）訴外人昇進公司現積欠上訴人本金三千二百八十九萬九千六百八十五元及其利息、違約金，上揭借款紛自八十九年八月至九月間即未再行依約攤還，每月利息約為二十三萬餘元，違約金約為上述利息之一至二成，有借據、放款收回明細表及台灣台南地方法院八十九年促字第三五八三九號支付命令等件附於原審卷可稽，是系爭債務係按月以約二十五萬元之速度成長，依上開說明，認定債務人有無資力，可以債務人已停止支付為認定方法，查被上訴人乙○○既於將系爭房地移轉登記與被上訴人甲○○時，昇進公司即停止支付以迄於今，已有近三年之時間持續未能支付利息，而此項債務又高達三千餘萬元，僅利息及違約金支出即高達每月約二十五萬元，而依執行卷附之廠房照片所示，顯見昇進公司已處於停業狀態，以昇進公司及被上訴人朱新華之信用及勞務併計，應堪認定渠等已陷於無資力狀態，而被上訴人乙○○為上揭借款之連帶保證人亦為昇進公司之法定代理人，其未舉證證明其尚有何他項收入，足認其係以昇進公司之法定代理人為唯一收入來源，而其既為昇進公司之法定代理人，就昇進公司償付上揭借款情形當甚明瞭，其與其妻高雅蘭竟分別於八十九年八月十日及同年八月十六日、同年九月八日將名下不動產移轉於子、乙○○之弟等人，有不動產變動查詢視窗附於原審卷足憑，故除系爭借款之初，昇進公司所提供二處擔保品供擔保外，身為連帶保證人之乙○○等人名下已無不動產足供清償，其亦陷於無資力狀態堪以認定。
（二）又按我國民法所定撤銷權與德國撤銷法規定不同，並不以依強制執行無效果而終未獲滿足為要件，而債權人於債務人債務不履行時，固有請求履行或強制執行之權利，但債權人是否行使權利或聲請強制執行，債權人自有其考量之各種因素，除有可認為債權人不行使強制執行權係違反誠信之情事外，尚不能強求債權人須於債務人有債務不履行時，須即時行使其強制執行之權。查，昇進公司就系爭借款所提供之二處擔保品，一處為位於高雄市○○○街○○○號之房地，係連帶保證人段朱明明自住，上訴人鑑估放款值四百十萬零七千元，台灣高雄地方法院委託高雄市建築師公會鑑價結果為七百五十萬元，嗣以五百三十七萬九千元拍定，業經本院依職權調閱台灣高雄地方法院九十年度執字第一七二號民事執行卷宗查明屬實；另一處為台南縣下營鄉西連村連表三五之一一號之房地，係為特定農業區丁種建築用地，現為訴外人昇進公司作為工廠使用，經上訴人鑑估值二千三百九十八萬七千元。訴外人昇進公司所提供之廠房，原審鑑價為五千七百七十二萬一千元（土地部分值一千九百萬八千元、建物部分值三千八百七十三萬一千元），嗣因以底價二千九百五十六萬七千元經特別拍賣仍無人應買，視為撤回執行，亦經本院調閱台灣台南地方法院九十年度執字第一五三二號民事執行卷宗查核甚明，另上訴人亦委託長鴻不動產鑑估公司鑑估，扣除增值稅之鑑估價為二千八百二十六萬三千元，依該公司評估表示，『鑑估標的物係屬非都市土地特定農業區丁種建築用地，使用效益及情況不佳市場交易冷清：：』。本件不動產現於台灣台南地方法院執行處正股九十執正字第一五三二號拍賣中，於九十年十月十一日第二拍未拍定，拍賣底價為四千六百十九萬二千元，勢必須再減價拍賣。」等情，亦有該鑑定報告附於原審卷可稽。是就系爭建物於強制執行時之鑑價結果雖略高於系爭債務，惟鑑定公司對交易行情並不看好，鑑之後來拍賣情形，該預測並非無的放矢。
（三）上開土地、廠房均經訴外人昇進公司設定第一順位抵押權於上訴人，設定之初即民國八十三年五月二十五日左右，上訴人亦曾就土地部分鑑估該不動產價值為六千萬元（見上訴人於原審附卷之不動產鑑定表），另房屋部分即高雄市○○○街○○○號房屋，由公司股東段朱明明提供為昇進公司擔保，當時設定抵押權額為一千萬元，則兩者當時價格固為七千萬元。於聲請強制執行，經鑑價時，鑑價結果亦近六千萬元，似未有害及債權。惟按強制執行之拍賣程序，頗費時日，加上現今不動產買賣不景氣，法院拍賣常有歷經一、二年經數次減價拍賣仍未能拍定者，此事常見諸報章，乃一般人所公知之事實，則若如此，每一年即增加近六百萬元以上債務，再加上經數次減價，每次以百分之二十遞減價格拍賣結果，系爭供擔保之廠、房勢必未能清償快速累積增加之系爭債務。證諸高雄房屋部分最後仍以低於鑑價二百萬元之價格賣出，廠房部分之價格（二千九百餘萬元）已低於鑑價甚多仍無人應買，實不能不考慮該廠房面積甚大，拍賣又係以整廠房地為標的，然因經濟不景氣，中小企業紛紛出走，有能力或有意願購買該廠房者不多，因此除非該廠房能洽請大廠商一併吃下，否則只能以細分之方式出賣促進買氣，是該最後之底價仍不能真正反應行情，亦即如前述之有行無市。況按諸經驗法則，法院拍賣價格明顯比一般民間自行出售者低，苟若系爭廠、房確有高於公告現值或有其主張之公告現值之市場行情，則昇進公司或其法定代理人必與上訴人協商自行尋覓買主出售，以便解決債務，尚且可能於清償後猶有剩餘，被上訴人豈有完全不繳利息，隨即移轉其名下之不動產，任令系爭擔保之廠、房被拍賣之理？依此推之，亦可概見系爭擔保品乃有行無市，求售無門，致令債務人不願積極處理，任令債務糜爛。
（四）又被上訴人抗辯認定是否有害債權之時點，應以買賣及移轉所有權登記成立時之時點為判斷之基準云云，惟如前所述，被上訴人既於為上揭行為同時，昇進公司當月及次月起即完全停止支付本件巨額債務所生高達數十萬元之利息，既有停止支付之情事，依破產法第二條規定，債務人停止支付者，推定其為不能清償，依同條第一項規定，債務人不能清償債務者，依破產程序清理債務，亦即因昇進公司停止支付利息，即已構成破產之實質要件，而被上訴人乙○○賴以維生之昇進公司除停止繳付利息，並已停業，乙○○亦於同時將其名下不動產全數移轉與自己之親人，亦已陷於無資力，亦如前述，依破產法第五十七條規定，破產對債務人不能清償債務者宣告之，同法第六十條又規定，在民事訴訟程序進行中，法院查悉債務人不能清償債務時，得依職權宣告債務人破產，被上訴人乙○○實際上已不能清償任何債務，如上述，本得由法院依職權宣告乙○○破產，法院雖未為之，然非不可推定其行為有害於債權？是此部分被上訴人抗辯，亦不能為其有利之認定。
（五）綜上所述，本件訴外人昇進公司已陷於無資力狀態，而被上訴人乙○○身為系爭債務之連帶保證人又為昇進公司之連帶保證人及實際經營者，當明瞭上情，竟於其已無資力支付系爭債務高額利息之同時，將系爭房地移轉登記於其子即被上訴人甲○○，於完成登記同時亦未盡連帶保證人之清償責任，此項行為，客觀的顯然有害於債權，應堪認定。
六、被上訴人間之移轉登記行為既有害債權，而就本件買賣，被上訴人主張係由甲○○以七十一萬二千零七十九元向其父乙○○所購買，其付款方式為尚存在寶島銀行的房貸（本金）四十餘萬元由甲○○承受，另餘款之三十萬元，分次於一、二個月由甲○○及家人給付予乙○○，最後殘餘房貸，亦由甲○○匯去繳清。上訴人則主張買賣係虛偽意思表示，因而茲應再審究者，闕為本件買賣是否真正，或此移轉登是否債務人乙○○欲免其財產被強制執行，與其子甲○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記之行為。經查：
（一）被上訴人甲○○係於「八十八年一月十八日」入伍服役，八十九年十一月十八日退伍，此有退伍令影本一份附卷可證（見上訴人證二），足見被上訴人甲○○於八十九年八月十日本件買賣成立時「尚在服役」。而甲○○買賣時年僅二十三歲，且服役前僅在八十七年度有八萬元之所得，八十七年以前尚未成年而受扶養，亦經本院依職權調閱財政部所得資料歸位明細表查閱無誤。僅此已見被上訴人甲○○於買受系爭房地時「幾乎無所得」，因而被上訴人所謂由甲○○出資購買，已難令人置信。
（二）又由本院調閱之寶島銀行（目前為日盛國際商業銀行）台南分行之紀錄而言，被上訴人所謂之「房貸」，八十九年七月以後之借款人仍為「乙○○」，且仍由乙○○之存款帳戶轉繳納，此有日盛國際商業銀行放款分期帳務明細資料（帳務代號２）影本附卷足憑，因而被上訴人所稱由甲○○以支付系爭不動產剩餘房貸之方式支付買賣價款云云，亦不足取。雖被上訴人另以該筆貸款係「房屋修繕之貸款」，主債務人不得更名云云，然此與銀行放款之習性已有所不符，且經本院函查後，日盛國際商業銀行台南分行以九十二年六月十二日台南字第九二二六一號函覆本院謂：房屋營修貸款之所有權人變更，無強制規定需辦理抵押人之變更等語，有該函附卷可參，是貸款人非不能變更。況設若主債務人（即原債務人乙○○）不能更名之情為真，然而房屋貸款既然由甲○○承受，焉有繼續自「出賣人乙○○」帳戶扣繳貸款本息，卻未見甲○○有何繳交貸款之紀錄之理？
（三）再者，被上訴人又稱有多次由被上訴人甲○○設於台南區中小企業銀行麻豆分行帳號：0000000000000號之帳戶，「電匯」或「領取現金前去繳付」房貸之情形云云，惟查，被上訴人所提出於帳戶之存摺交易明細表（見上訴人所提證五）及日盛國際商業銀行放款帳務明細資料觀之，其所謂的多筆「電匯」或「領取現金」之日期及金額，與系爭貸款繳款之日期及金額，均不相符，顯無法證明各該「電匯」或「領取現金」係支付予乙○○或支付該筆貸款本息。更何況此帳戶，係於「八十九年七月二十五日」開戶，之後，帳戶內之資金來源，多為第三人匯入或票據託收入帳，金額多在幾十萬至幾百萬不等（匯款人包括被上訴人乙○○之妻高雅蘭及訴外人昇進有限公司之一些往來客戶，如：舒美皮業有限公司等），該帳戶餘額曾高達八百八十二萬五千七百六十六元正（八十九年十月二日）。而被上訴人甲○○於八十九年七月二十五日至八十九年十一月十八日尚在軍中服役，已如前述，根本不可能有如此高額之收入，亦不可能有若大金額之資金往來，且由此帳戶之款項匯入情形觀之，凡此等情，在在足證，該帳戶顯與訴外人昇進公司有關，而被上訴人甲○○並非訴外人昇進公司之股東，是由此推論，該帳戶應係被上訴人乙○○用來作為訴外人昇進公司及其個人生意資金往來之人頭帳戶『因其全家只剩甲○○及其弟朱文宇未參與銀行連帶保證債務，而其弟朱文宇當時尚未成年（參見上訴人所提之證六、證七戶籍謄本），故以甲○○之名義開戶，以逃避債權銀行之追索查封』，故此帳戶名義雖為甲○○，實際帳戶內之資金並非甲○○所有，應可確認。
（四）再者，被上訴人乙○○與甲○○就系爭不動產所為之所有權移轉登記，原因雖為買賣，惟其二人係父子關係，二親等以內親屬，其財產之買賣視同贈與，除非能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，遺產及贈與稅法第五條定有明文，因被上訴人乙○○亦於八十九年八月五日就系爭不動產向財政部南區國稅局申報贈與，經核定贈與總額新台幣六十萬二千三百九十元正，依法免納贈與稅（證八），由此亦顯見系爭不動產當時之移轉並無確實支付價款證明，而係無對價關係之贈與行為，另，被上訴人等謂其當時商妥房地產買賣作價為七十萬元，而本件系爭房地價值約為壹佰貳拾萬元之譜，此觀寶島商業銀行抵押權設定金額壹佰貳拾萬元，及上訴人於原審起訴狀所附鑑價之簡易報告書所載，即可明之，換言之，其等買賣之價格顯與客觀市價不相當，甚且無從提出價金給付之實際證明。
（五）被上訴人辯稱：系爭不動產，當時乙○○父子商妥房地產買賣作價為七十萬元云云，惟查，依高雄市前鎮地政事務所系爭不動產於八十九年八月十日辦理移轉過戶時所附之買賣契約書（土地及建築物）所載，買賣總價款合計為新台幣七十三萬六千五百九十元正，與所辯七十萬元不符，其說詞前後自相矛盾，顯見其買賣並非真實。
（六）被上訴人間僅口頭約定「由誰負擔房貸本息」，惟亦無法提出房貸確係由甲○○繳交之證明；綜此，系爭買賣及移轉登記顯為通謀虛偽意思表示，堪可認定。
七、末按，債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示當然無效，債權人自得訴請確認該通謀虛偽之行為不存在，並依同法第二百四十二條規定，代位債務人訴請第三人回復原狀，或逕依侵權行為之法則，訴請第三人回復狀；又債務人與第三人所為不動產買賣係屬通謀虛偽意思表示，且已辦妥所有權移轉登記者，債權人代位債務人請求圖消不動產移轉登記，即得向第三人為之。此際債務人之所有權為代位權行使之標的，亦即債務人本於所有權排除侵害之物上請求權，自無一併請求債務人塗銷所有權移轉登記之必要（參見最高法院七十一年台抗字第四三四二號、七十三年台抗字第四七二號判例）。準此，並無證據足以令人確信被上訴人甲○○有確實出資向其父乙○○購買系爭房地之事實，顯見兩人之買賣係雙方通謀而為虛偽之意思表示，因而上訴人主張依民法第八十七條第一項規定，被上訴人間買賣契約及所有權移轉之行為無效，應屬可採，被上訴人抗辯其等二人之買賣為真正，為無可取。又因被上訴人間之上揭行為，上訴人對被上訴人乙○○之債權顯已受侵害，上訴人自得行使代位權，或依侵權行為之法則，訴請第三人回復狀，從而上訴人本於代位權，請求確認被上訴人間就如附表所示之不產所為之買賣及所有權移轉之行為無效。被上訴人甲○○就如附表所示之不動產於民國八十九年八月十日所為之所有權移轉登記，應予塗銷，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示，至於上訴人其餘請求即請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，而不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、再按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。是關於命為登記及塗銷登記之意思表示均不適於為假執行，且按民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的之價額，未逾一百五十萬元，是以被上訴人對本判決不得提起第三審上訴，上訴人雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然上訴人就此部分之勝訴金額既未逾一百五十萬元，並無宣告假執行之必要，是其假執行之聲請，應駁回之。
九、又本件既認先位聲明有理由，是無庸再就備位聲明為審酌，併為敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B法院書記官 黃 文 生