臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二六六號 Ｊ
上 訴 人 乙○ ○○訴訟代理人 莊 美 貴 律師被上 訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 鄭 淑 子 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一二一一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾萬元，及自民國九十一年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二十三萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、先位聲明部分：㈠兩造就坐落台南市○區○○段第八九六號土地（重測前為台南市○區○○段第四
小段二之三五號，以下簡稱系爭土地），並未約定被上訴人無需辦理所有權移轉登記，故被上訴人仍負有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務；且上訴人就系爭土地之移轉登記請求權並未罹於時效而消滅，惟系爭土地係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，故上訴人得依民法第二百二十六條之規定，向被上訴人請求五十七萬元之損害賠償。蓋：
⑴上訴人於民國（下同）六十五年間向被上訴人購買坐落台南市○區○○段四小段
第二之四七號土地（重測後為台南市○區○○段第八九五地號）時，因被上訴人要求需連同上開建地前面之路地（即系爭土地）一併購買，且被上訴人一再保證系爭道路用地確屬其所有無誤，上訴人聽信其言，乃同意向其購買系爭土地。惟因被上訴人表示系爭土地仍登記為永順火柴廠股份有限公司（以下簡稱永順公司）之名義，其尚未能辦理共有權持分登記，且為避免繳納土地增值稅；故被上訴人乃要求上訴人暫不辦理系爭土地所有權移轉登記，而上訴人對此亦表同意。然因系爭土地尚未移轉登記予上訴人，且該土地又係作為道路使用，將來有被徵收之可能，故為確保上訴人對系爭土地之權益，乃由被上訴人出具約定書，擔保系爭土地在移轉登記給上訴人之前，倘遇有政府徵收之情形，被上訴人須向土地登記名義人永順公司取得徵收補償費，並將之交付予上訴人，以代替其移轉登記系爭土地之義務，並彌補上訴人之損失。故系爭約定書之意涵，應解為於遇有政府徵收系爭土地之情形，才以補償費之交付代替被上訴人移轉登記之義務，並非完全免除被上訴人移轉登記系爭土地予上訴人之義務。
⑵被上訴人於九十年四月十三日之存證信函中亦稱：「‧‧雙方因移轉時增值稅問
題及不便辦理路地共有持份登記‧‧」，足見系爭土地確因被上訴人不願繳納土地增值稅，才以「尚未能辦理土地共有持份登記」為由，要求上訴人暫緩辦理土地所有權移轉登記。至被上訴人雖抗辯：「因雙方同意該道路用地以永順公司名義存續，故並無移轉登記該道路用地之約定」云云，且原判決亦以「觀之兩造所不爭執之約定書，並未有被告需將系爭土地所有權移轉登記之記載，可知兩造間並無被告需移轉登記系爭土地所有權之約定，是原告主張被告負有移轉登記系爭土地之義務尚不足採」。惟被上訴人對於其確曾出賣系爭土地給上訴人，亦即兩造間就系爭土地確有買賣契約存在，且上訴人亦已付清價金等情並不爭執，依民法第三百四十八條第一項規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，則被上訴人自負有將系爭土地所有權移轉登記給上訴人之義務，此乃出賣人之基本義務，根本無須另為約定；故原審判決以被上訴人出具之約定書上，並未記載被上訴人需將系爭土地所有權移轉登記給上訴人，即推論兩造間並無被上訴人需移轉登記系爭土地所有權之約定，實有違誤。
⑶證人即承辦代書洪于惠於原審證稱：「當時出面簽訂契約的是被告及其母親陳寶
珠，在其家中所簽訂，在簽定時陳寶珠表示他們會取得這塊土地」，足證上開約定書之用意確僅在保障上訴人對系爭土地之權益，並非免除被上訴人移轉系爭土地所有權給上訴人之義務；否則，倘被上訴人已無移轉登記系爭土地所有權之義務，則被上訴人母親陳寶珠何須表示「渠等會設法取得這塊土地」之理？至於該約定書之內容雖未記載被上訴人需移轉系爭土地予上訴人，惟被上訴人既為系爭土地之出賣人，自負有移轉系爭土地所有權給上訴人之義務，根本無須另作文字上之約定。故不能以該約定書上未記載，即認定被上訴人無移轉登記系爭土地之義務。
⑷系爭土地係因被上訴人表示其尚未能辦理共有權持分登記，及為避免繳納土地增
值稅之緣故，上訴人始同意其暫不辦理移轉登記；準此，被上訴人在其能辦理共有權持分登記及土地移轉無須繳納增值稅時，即應將系爭土地辦理移轉登記給上訴人；反之，上訴人亦必須於前述條件成就時，方得請求被上訴人辦理系爭土地之移轉登記；從而，上訴人之移轉登記請求權應於上述條件成就時方得行使，故請求權時效應自上述條件成就時開始起算。
⑸又系爭土地實際早於六十一年間即已分割完成，並登記為永順公司所有（權利範
圍全部），亦即被上訴人出賣系爭土地時，實際上根本已無所謂辦理共有權持分登記之問題；從而，前述系爭土地移轉登記之條件，應解為土地移轉登記無須繳納增值稅時，被上訴人即應將系爭土地辦理移轉登記給上訴人，故上訴人之移轉登記請求權時效亦應自此時開始起算。茲因土地稅法第三十九條第二項有關公共設施保留地之移轉免徵土地增值稅之規定，係於八十六年四月二十九日修正，同年五月二十一日經總統公佈；準此，本件上訴人之移轉登記請求權應自八十六年五月二十三日方得行使，請求權時效亦應自八十六年五月二十三日起算；因此，上訴人之移轉登記請求權自尚未罹於時效而消滅。
⑹系爭土地迄九十年九月間，雖尚登記為永順公司名義，惟於九十一年四月二日卻
經移轉登記為訴外人陳添溢所有，並與陳添溢所購其他多筆土地合併為台南市○區○○段第五五九號土地，致系爭土地不復存在；故被上訴人已無法履行其移轉登記之義務。從而，被上訴人對於上訴人移轉登記之請求，已屬給付不能。
⑺又土地稅法第三十九條修正公佈後，上訴人即多次請求被上訴人依約辦理系爭土
地之所有權移轉登記，參以系爭土地迄九十年九月間仍登記為永順公司名義，且被上訴人又再三保證其確為系爭土地之真正所有權人無誤；則被上訴人於上訴人請求其移轉登記時，倘能善盡其出賣人之責任，當能根據其與永順公司之關係，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。惟被上訴人卻一再藉故拖延，導致系爭土地嗣後遭移轉給第三人，並與其他土地合併，致無法移轉登記給上訴人。足見系爭土地之陷於給付不能，乃因可歸責於被上訴人之事由所造成。從而，被上訴人自應負損害賠償責任。
⑻另「損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及
所失利益為限」，民法第二百十六條第一項定有明文。本件上訴人依兩造之買賣契約本可取得系爭土地之所有權，現因可歸責於被上訴人之事由，致無法取得系爭土地之權利，顯然受有損害。茲以系爭土地面積十九平方公尺，參酌九十年七月間之土地公告現值即每平方公尺三萬元計算，系爭土地之價值為五十七萬元；故本件上訴人所受之損害即系爭土地之價值五十七萬元，自應由被上訴人負責賠償。
㈡若認上訴人就系爭土地之移轉登記請求權時效已經完成，惟被上訴人於時效完成
後，對於上訴人請求其移轉登記系爭土地並未拒絕，且承諾會設法處理，自應認被上訴人已以契約承認系爭債務或拋棄其時效利益；從而，被上訴人自不得再以時效業經完成拒絕移轉登記系爭土地之所有權。茲系爭土地因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，則上訴人自得依民法第二百二十六條之規定，向被上訴人請求損害賠償。理由如下：
⑴本件縱認為上訴人就系爭土地之移轉登記請求權時效業已完成，惟上訴人自八十
六年間起（土地稅法第三十九條修正公佈以後）即多次要求被上訴人辦理系爭土地移轉登記；被上訴人對於上訴人之請求並未拒絕，且一再表示其會設法處理，期間上訴人之夫蔡長春亦曾數次前往被上訴人住處，向被上訴人表示當初係因土地增值稅問題而暫不辦理移轉登記，現在該因素既已消失，被上訴人自應將系爭土地移轉登記給上訴人；當時被上訴人從未以其無辦理移轉登記之義務為由，拒絕上訴人之請求，僅一再表示因其家族已退出永順公司，且該公司嗣後又解散，故其需要時間找該公司處理土地登記之問題等語。迄九十年間，上訴人因見被上訴人一再藉故拖延，不得已乃向台南市中區調解委員會聲請調解，要求被上訴人儘速辦理系爭土地移轉登記，否則即應退還買賣價金；當時被上訴人也不曾以其無辦理移轉登記之義務為由，拒絕上訴人之請求，僅表示其願退還買賣價金即十餘萬元，但不能加計利息等語。準此，被上訴人對於上訴人之請求既不否認，且承諾會設法處理系爭土地之移轉登記，應認被上訴人於請求權時效完成後，已以契約承認系爭債務；從而，依民法第一百四十四條第二項之規定，被上訴人自不得再以時效完成為由拒絕給付。
⑵再者，「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效
完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」，最高法院五十年度台上字第二八六八號判例意旨參照。本件縱認上訴人之移轉登記請求權時效業已完成，惟被上訴人於時效完成後，對於上訴人之請求既未否認，且承諾會設法處理系爭土地之移轉登記；足見被上訴人對於其所負移轉登記土地之債務，已有承認之行為；則參諸前揭最高法院判例意旨，應認被上訴人已拋棄時效利益，自不得再以時效業經完成拒絕給付。
㈢退步言之，若認被上訴人並無移轉登記系爭土地所有權予上訴人之義務，且兩造
間之權利義務關係應依約定書之內容為斷，亦即被上訴人僅負有於「系爭土地經政府徵收時，應將其領取之補償款交付上訴人」之義務；惟因系爭土地之地號已不存在，顯不可能再經政府徵收，被上訴人亦顯不可能於政府徵收土地時，將領取之補償費交付上訴人；此種情事之變更，實非兩造訂約當時所得預料，爰請鈞院依民法第二百二十七條之二有關情事變更原則之規定，變更兩造原訂契約之效果，命被上訴人給付上訴人五十七萬元，以符公平原則。理由如下：
⑴按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當
事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第二百二十七條之二定有明文。本件縱認被上訴人無需移轉系爭土地所有權予上訴人，且其所負之義務為「系爭土地若經政府徵收，被上訴人始應將領取之補償款交付上訴人」，惟因系爭土地於九十一年四月二日已經永順公司移轉登記為訴外人陳添溢所有，並與陳添溢所購其他多筆土地合併為台南市○區○○段第五五九號土地，致系爭土地地號不復存在，而被上訴人對陳添溢復無任何權利可以主張；準此，非但系爭土地顯不可能再經政府徵收，且被上訴人亦顯不可能於政府徵收土地時，將領取之補償費交付上訴人；此種情事之變更，實非兩造訂約當時所得預料；因此，兩造間之權利義務若仍依照該約定書之內容，須待政府徵收土地時，上訴人始得向被上訴人請求給付補償款，則對上訴人而言，將顯失公平。故本件應認有民法第二百二十七條之二規定情事變更原則之適用。
⑵又依照系爭約定書內容，被上訴人既應於政府徵收土地時，將徵收補償費交付上
訴人，則參酌土地徵收條例第三十條第一項「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價」之規定意旨，倘系爭土地於九十一年四月間經政府徵收，被上訴人應給付上訴人之補償費至少應為五十七萬元（即以系爭土地九十年七月間之土地公告現值每平方公尺三萬元，核計土地面積十九平方公尺計算，徵收補償費應為五十七萬元）；爰請 鈞院依上開民法規定意旨，變更兩造間原訂契約之效果，命被上訴人依照九十一年間系爭土地之徵收標準給付上訴人五十七萬元，以符公平原則。
㈣至於被上訴人雖主張其已自第三人陳添溢處買回系爭土地，上訴人之權利已可確
保云云；惟觀諸被上訴人所提出之土地買賣契約書內容，買受人為陳寶珠，並非被上訴人甲○○；故被上訴人就系爭土地仍無權利可言。從而，被上訴人前揭主張並不足採。
二、備位聲明部分：㈠若認上訴人依民法第二百二十六條之規定向被上訴人請求損害賠償，並無理由，
且本件亦無民法第二百二十七條之二有關情事變更原則規定之適用；則上訴人亦得依民法第二百六十六條之規定，向被上訴人請求返還二十三萬元。
㈡按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待
給付之義務‧‧。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定請求返還」；民法第二百六十六條定有明文。本件若 鈞院認為上訴人之先位請求無理由，則退步言之，因系爭土地已遭永順公司移轉於第三人，並與其他土地合併，致原有地號不復存在；故系爭土地顯不可能再經政府徵收。從而，被上訴人交付補償費予上訴人之義務亦陷於給付不能，縱認給付不能之原因非可歸責於被上訴人，惟上訴人亦得依上開民法第二百六十六條規定，請求被上訴人將其收受之價金附加自受領時起之利息返還上訴人。
㈢上訴人於六十五年七月二十二日向被上訴人購買系爭道路用地，買賣價金為十萬
元，被上訴人收受買賣價金迄今已逾二十六年；茲以二十六年時間並依法定利率年息百分之五計算，利息部分為十三萬元（000000×5﹪×26 ＝130000），從而，被上訴人亦應將買賣價金附加利息合計二十三萬元返還上訴人。
參、證據：除援用於原審所提之證據外，補提土地稅法第三十九條修正沿革資料三張、台南市中區調解委員會函、聲請調解書、調解期日通知、買賣契約書各一份（以上均為影本）為證，並聲請傳訊證人林義福。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人出賣系爭土地予上訴人時，上訴人主張有約定移轉登記，只是暫不辦理
系爭土地所有權移轉登記云云，被上訴人否認之。蓋：系爭土地為私設道路用地，依六十五年當時之交易習慣，路地並不辦理過戶登記。被上訴人之前手即永順公司將系爭土地出賣予被上訴人時，即僅將台南市○區○○段第八九五地號建地過戶予被上訴人，並未將連接上開建地之路地即系爭土地一併過戶；故系爭土地在兩造成立買賣契約時，即未登記在被上訴人名下，被上訴人如何辦理所有權移轉登記？況上訴人若認被上訴人負有系爭土地移轉登記之義務，被上訴人既然拒絕履行，上訴人大可依法起訴請求；惟上訴人在使用系爭土地長達二十五年後，方主張被上訴人應負移轉登記系爭土地之義務，豈非怪哉？另依當時之交易習慣，路地買賣重在交付使用，不在移轉登記；僅上訴人在買賣成立後半年，又要求萬一系爭土地經政府徵收，徵收款應歸其所有；因其要求並非不合理，被上訴人方又出具約定書交其收執；可見系爭土地因無法辦理移轉登記，兩造方以上開約定書之條件取代之。退步言之，縱認被上訴人對系爭土地負有移轉登記之義務，因上訴人之請求權消滅時效已完成，其移轉登記請求權既因罹於時效而消滅，則其請求亦無理由。
㈡又上訴人主張系爭土地因已移轉登記為訴外人陳添溢所有，被上訴人應負債務不
履行之損害賠償責任云云；被上訴人否認之。因系爭土地之地目為道路用地，故不論登記在何人名下，均不影響上訴人之行走使用權利，自難以系爭土地已由永順公司名下移轉登記予第三人陳添溢，即謂上訴人對系爭土地之權利受有妨礙；況系爭土地日後若經政府徵收，被上訴人對上訴人仍是負有給付徵收款之義務，上訴人之權利並未受有影響。退步言之，若被上訴人應對系爭土地登記在第三人名下對上訴人負債務不履行之賠償責任，惟系爭土地在兩造於六十五年八月二十三日訂立買賣契約時，即已在第三人名下，故上訴人以此為由主張損害賠償，其請求權亦已罹於時效。
㈢兩造就系爭土地並未約定應為移轉登記，縱上訴人請求被上訴人應負移轉登記義
務之主張可採，惟其請求權之消滅時效亦已完成。又被上訴人否認上訴人主張兩造約定在被上訴人能辦理共有權持分登記及土地移轉無須繳納增值稅時，即應將系爭土地辦理移轉登記給上訴人云云；因上訴人主張兩造有上述停止條件之約定，就此主張有利於己之事實者，上訴人應負舉證責任。另系爭土地係於六十一年四月十四日自台南市○區○○段四小段第二之四七地號分割出來，地目原為建，於六十四年九月三十日經變更地目為道，所有權人為永順公司，權利範圍為全部。故六十六年二月十二日之約定書所載：因未能辦理「共有權持分登記」等語，應係筆誤；若依當時系爭土地地籍登記資料，其立約之真意應係「因未能辦理所有權移轉登記」。蓋系爭土地仍是登記在被上訴人前手永順公司名下，故被上訴人無法過戶予上訴人，方另以政府日後若有徵收系爭土地時，則徵收款歸上訴人之條件取代之。而依六十五、六十六年之時空背景，根本無法想像會有通過道路用地移轉無庸繳納增值稅之一天，兩造不可能會預知上開政策而預為前揭約定。㈣兩造就系爭土地之買賣，被上訴人已履行交付使用之義務，至就移轉登記之義務
，兩造乃以前揭約定書之條件取代之，業如前述；則上開停止條件尚未成就，上訴人主張被上訴人給付不能，即失所依據。退步言，上訴人若主張因系爭土地登記在第三人名下，被上訴人無法履行移轉登記之義務，即屬給付不能，應負損害賠償責任；但系爭土地在兩造六十五年買賣成立時即在第三人名下，被上訴人自始即無法辦理移轉登記，上訴人之損害賠償請求權亦因時效完成而消滅。故上訴人不得因被上訴人給付不能，而向被上訴人請求損害賠償㈤上訴人雖主張系爭約定書乃買賣契約之一項附款，其目的在擔保上訴人對系爭土
地之權益，並非以約定書內容完全取代被上訴人移轉系爭土地所有權給上訴人之義務云云。然被上訴人認依民法第七百六十條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之；系爭土地為道路用地，依當時之交易習慣，道路用地重在交付使用，不重移轉登記；故兩造對系爭土地之買賣並未約定需辦過戶登記，方未訂立書面買賣契約。至系爭約定書乃係作為東門段四小段第二之四七地號土地即系爭土地買賣契約的附款，故兩造就系爭土地之權利義務，應以約定書之內容為準，被上訴人對上訴人所應負之義務即是系爭土地日後若經政府徵收，徵收款應歸上訴人所有，兩造並無移轉所有權登記之約定。
㈥另被上訴人否認已以契約承認系爭債務或拋棄時效利益，上訴人所請求傳訊之證
人林義福為坐落台南市○區○○段第八二八號土地買受人吳秀玉之配偶，上開土地與系爭土地因相同原因關係現均登記在訴外人陳添溢名下，吳秀玉因而告發被上訴人之母陳寶珠涉嫌背信；故證人林義福已有預設立場之虞。又被上訴人於九十年四月十三日曾回函給上訴人，清楚表明兩造當時乃約定「不辦路地過戶」等語，上訴人主張被上訴人並未拒絕上訴人過戶登記之請求，顯與事實不符，委無足採。
㈦至上訴人雖主張系爭土地因與其他道路用地合併，致原地號不復存在，且系爭土
地顯不可能再經政府徵收，被上訴人亦不可能於政府徵收土地時，將領取之補償費交付上訴人，而認有情事變更原則之適用云云。惟所謂「情事變更」，應係指客觀之事實業已發生，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，方得聲請法院變更其他原有之效果。但系爭土地只是原地號消滅，其土地本身仍然繼續存續；且系爭土地是否不可能再經政府徵收，或被上訴人不可能於政府徵收土地時，將領取之補償費交付上訴人，均尚未發生，而屬上訴人個人之揣測懷疑，自與「情事變更」有間。況依兩造約定書之約定，系爭土地被政府徵收時，被上訴人對上訴人負有給付徵收補償費之義務，故不論系爭土地登記在何人名下，上訴人對被上訴人均享有於系爭土地被徵收條件成就時之「給付徵收補償費」請求權；而上開事實既尚未成就，自亦無情事變更原則之適用。
㈧再者，系爭土地僅係原地號不存在，惟其土地並未消滅，故政府若是徵收時，仍
可據其面積計算補償費為若干；被上訴人屆時縱使拒絕交付補償費予上訴人，亦僅能謂是債務不履行，如何能說是給付不能。況系爭土地自六十五年迄今，均是在上訴人占領使用中，上訴人何來損害？被上訴人雖向上訴人收取系爭土地買賣價金四萬五千九百八十元（被上訴人否認買賣價金為十三萬二千一百九十二元）後，亦已將系爭土地交付上訴人使用；被上訴人並非「無法律上原因受有利益」。因此上訴人主張被上訴人應負不當得利返還義務，委無足取。
㈨雖兩造間所具約定書之停止條件尚未成就，但因系爭土地又移轉登記為第三人陳
添溢名下，致上訴人誤會被上訴人偷賣系爭土地；然被上訴人對此事毫不知情，且為免除上訴人之疑慮，被上訴人已設法自陳添溢處買回系爭土地，兩造約定書所約定之上訴人日後領取補償費之權利當可確保。因此上訴人提起本訴，顯無理由。
三、證據：援用於原審所提之證據外，補提系爭土地所有權人及地號變動表一份、土地謄本三份、異動索引二份、地籍圖謄本一份、土地買賣契約書及支票影本各一份為證，並聲請傳訊證人謝金山。
丙、本院依兩造之聲請分別傳訊證人林義福、謝金山。
理 由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明及請求之事實同一者無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時原請求被上訴人應給付上訴人七十九萬八千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣上訴本院後，於本院審理時具狀（本院卷第五十頁）並當庭以言詞表示請求縮減為：被上訴人應給付上訴人五十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂減縮應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照）。又本件上訴人於本院審理時，再主張依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人按九十年七月之公告現值計算系爭土地價值之損害，嗣於九十二年四月十日本院審理時復具狀追加備位聲明，並以縱系爭土地移轉給付不能之原因非可歸責於被上訴人，被上訴人仍應依民法第二百六十六條規定，返還所收取之價金附加自受領時起之利息。本院認其先位之訴係以系爭土地給付不能，且可歸責於被上訴人之事由而為主張；另其預慮不能勝訴而追加以不可歸責於被上訴人為由之備位之訴；究其二者雖係基於不同之法律效果所為之主張，但先後兩請求之主要爭點均屬相同，且請求之基礎社會事實復屬同一，前後訴之訴訟資料有其共同性；亦即各請求之利益主張在社會上可認為同一或關連，因之上訴人追加備位聲明，核無不合，應予准許；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其於六十五年八月間向被上訴人購買坐落於台南市○區○○段四小段第二之四七地號（重測後為台南市○區○○段第八九五地號）土地與其上建物一棟，及同段四小段第二之三五地號（重測後為台南市○區○○段第八九六地號）之系爭土地；惟前揭系爭土地因當時被上訴人聲稱為其所有，僅係登記於訴外人永順公司名下，為節省土地增值稅且該土地係道路用地等原因，被上訴人乃以因未能辦理共有權應有部分登記為由，出具約定書言明日後若經政府徵收，地價補償費由被上訴人領取後即送交上訴人，而要求暫不予過戶。後至八十六年間因土地稅法修訂，如屬道路用地之移轉，依法不需繳納增值稅；惟被上訴人仍遲未移轉系爭土地所有權予上訴人，上訴人遂於九十年四月十日以書面通知被上訴人請求返還價金；但被上訴人卻以系爭土地雖係出賣予上訴人，然未經政府徵收，故所約定條件未成就為由拒不履行。嗣於九十一年四月間，上訴人發現系爭土地已售予訴外人陳添溢，並於九十一年四月二日辦理所有權移轉登記，而被上訴人即以前述之理由對上訴人推諉未能辦理移轉登記；嗣系爭土地既已移轉登記為他人所有，顯係可歸責於被上訴人之事由，致給付不能；且上訴人之請求權並未因罹於時效而消滅，上訴人依民法第二百二十六條第一項之規定自得請求損害賠償；況縱認被上訴人僅負有於系爭土地被徵收時，交付補償款予上訴人之義務，惟因系爭土地之地號已不存在，顯不可能再經政府徵收，自應依民法第二百二十七條之二有關情事變更原則之規定，變更兩造原訂契約之效果，以符公平原則；在者，縱認給付不能之原因非可歸責於被上訴人，上訴人亦得依民法第二百六十六條之規定，向被上訴人請求返還其所收受之價金並附加自受領時起之利息。爰本於買賣契約作用之債務不履行損害賠償請求權之法律關係，求為判命：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人五十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人二十三萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息之判決等語。
三、被上訴人則以：系爭土地為私設道路用地，依六十五年間之交易習慣，路地買賣重在交付使用，並不辦理過戶登記；本件系爭土地前手即永順公司將系爭土地出賣與被上訴人時，並未將系爭土地一併移轉，且上訴人於買賣契約成立後半年，又以約定書方式要求倘系爭土地經政府徵收，徵收款應歸其所有，故系爭土地因無法辦理移轉登記之事由已經約定書所載之條件予以取代；則該停止條件既尚未成就，即非屬給付不能，自亦無情事變更原則之適用。縱被上訴人對系爭土地負有所有權移轉登記之義務，惟上訴人之請求權已因罹於時效而消滅。又系爭土地現雖登記為訴外人陳添溢名下，然均不影響上訴人通行、使用之權利，且系爭土地在雙方於六十五年八月二十三日訂立契約時，即已在第三人名下，上訴人主張損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅。況原地號雖不存在，惟於政府徵收時仍可據其面積計算補償費，並非給付不能；另被上訴人收受買賣價金後，已將系爭土地交付上訴人占有使用中，可見上訴人並無損害，且被上訴人亦非無法律上原因而受有利益；雖被上訴人對系爭土地嗣後又移轉登記於陳添溢名下毫不知情，然為確保上訴人日後領取補償費之權利，被上訴人已再向陳添溢買回系爭土地，故上訴人提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。
四、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務；又債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；而出賣人不履行第三百四十八條、第三百五十條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；另因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；民法第三百四十八條、第三百五十條前段、第三百五十三條、第二百二十六條第一項及第二百一十六條第一項分別定有明文。次按以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第三百五十三條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付；復按給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付；且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能（最高法院七十二年度上字第四七一號及同院八十五年度台上字第一三八九號判決可資參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即本件被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九及二八五五號判例參照）。
五、查上訴人主張其確於六十五年八月間向被上訴人購買坐落於台南市○區○○段四小段第二之四七地號（重測後為台南市○區○○段第八九五地號）土地與其上建物一棟，及同段四小段第二之三五地號（重測後為台南市○區○○段第八九六地號）之系爭土地；且被上訴人已將該八九五地號土地所有權移轉登記予上訴人，惟就系爭之第八九六地號道路用地則因當時登記為永順公司所有，並未一併為所有權移轉登記；嗣兩造於六十六年二月十二日簽立約定書，並於約定書載明：系爭被上訴人出賣予上訴人之道路預定地，因未能辦理共有權持分登記，約定以後政府徵收之補償地價由被上訴人領取後送交上訴人等語。另系爭土地已於九十一年四月二日由永順公司以買賣為原因移轉登記予訴外人陳添盛，並經合併登記為同段第五五九地號，致系爭土地之地號限已不存在之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書影本各一份、土地登記謄本二份以及約定書影本一紙，與被上訴人所提出之土地所有權人及地號變動表影本一紙、土地謄本三份、異動索引二份及地籍圖謄本一紙在卷可參，且為兩造所不爭執，自屬真實。
六、上訴人另主張兩造於六十五年八月間就前揭二筆土地及坐落於台南市○區○○段四小段第二之四七地號土地上建物一棟成立買賣契約後，對於其中之系爭土地因被上訴人以不願繳納土地增值稅，並以未能辦理土地共有持分登記為由，要求上訴人暫緩辦理土地所有權移轉登記；因之上訴人即於六十六年二月十二日要求被上訴人簽具約定書，雙方同意將來若政府徵收系爭土地，則以徵收補償費之交付代替被上訴人原之移轉所有權登記義務，然並非免除被上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人之義務；嗣系爭土地現已因被上訴人未善盡出賣人責任，導致系爭土地已於九十一年四月二日經永順公司以買賣為原因出售予訴外人陳添溢，並辦理所有權移轉登記，且因與其他土地合併致原地號已不存在，顯係可歸責於被上訴人之事由，致系爭土地移轉登記陷於給付不能，被上訴人應負損害賠償責任之事實，亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書影本各一份、土地登記謄本二份以及約定書影本一紙在卷可參；再參諸被上訴人確有與上訴人簽具約定書，且系爭土地已於九十一年四月二日經永順公司以買賣為原因出售予訴外人陳添溢，並辦理所有權移轉登記，且因與其他土地合併致原地號已不存在乙情亦不爭執以觀，自亦屬真實。至被上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為上訴人所堅決否認；且查：
（一）經本院核閱上訴人於本院審理時所提出六十五年七月二十二日經兩造簽定之土地買賣契約書所載之內容以觀，該買賣契約書於條款一就本件土地買賣標的物係載為：「東門段四小段二號之四七、建、零零零玖壹公頃（二七點五二八坪）所有權全部」等語，並未包括系爭土地；而於契約書條款二所載之買賣價格則包括系爭土地「道路地新台幣壹拾萬元整」，有該買賣契約書影本一份在卷可參（本院卷第一四八頁）；而被上訴人於本院審理時對該買賣契約書之真正亦不爭執，自堪信為真實。再參諸證人即辦理系爭土地買賣事宜之代書洪于惠於原審時已證稱：「當初是二筆土地一起買賣，因為路地當時要繳納增值稅，為了省稅，當時實務上就路地部分並不辦理過戶登記，所以本件就路地部分也沒有一起辦理過戶登記。因為路地沒有過戶，我才草擬約定書，給兩造簽名並約定日後如果將此筆路地出賣他人或經政府徵收，必須將買賣之價金或徵收之補償金交給買受人即原告（即上訴人）」等語無訛在卷（原審卷第八十二頁）以察，顯見上訴人主張其確有交付十萬元價金予被上訴人，向其購買系爭土地，且當時亦未明確約定就買賣標的物需為移轉所有權登記等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）本件系爭土地所有權人原為永順公司，嗣於七十四年七月間所有權人變更為昶順股份有限公司（以下簡稱昶順公司），又於九十一年三月二十一日以買賣為原因而於九十一年四月二日登記予訴外人陳添溢之事實，亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有前揭所有權人及地號變動表、地籍異動清冊查詢、土記登記謄本等各一份在卷可參（本院卷第七十五至九十二頁），且為被上訴人亦不爭執，自屬真實。則被上訴人自兩造訂立系爭土地買賣契約起，從未登記為系爭土地所有權人，亦即非系爭土地之名義上所有權人，應無疑義。又被上訴人於原審審理時即九十一年六月十九日已具狀陳稱：「‧‧永順公司在移轉前揭二之四七地號建地予被告（即被上訴人）時，並未將二之三五地號道路用地（即系爭土地）隨同移轉，僅出具覺書，保證『‧‧日後前記土地政府若要承購開墾道路時，該買賣價金全歸台端收益‧‧』，故被告（即被上訴人）於六十五年八月將前揭土地出賣予原告（即上訴人）時，曾交付該覺書正本予原告（即上訴人）收執，原告方願相信上揭二之三五地號土地確屬被告所有無誤。因永順公司出具上揭二之三五地號道路用地之覺書正本僅有一份，被告已交付原告收執，並未留底，另提出同段二之六二地號（重測後為東安段八二八地號）永順公司出具之覺書影本供參」等語（原審卷第四十四頁）；再參以上訴人主張系爭土地於買賣當時，被上訴人聲稱系爭土地係其所有無誤，僅登記在永順公司名下，為節省土地增值稅，且該土地屬道路用地，乃以未能辦理共有權持分登記為由，出具約定書言明於將來政府徵收地價補償費領取後送交上訴人等情，而有該約定書影本一紙在卷可參（原審卷第十二頁）以觀；則系爭土地登記名義人自始既非被上訴人名義，而上訴人仍願以十萬元價金購買系爭土地，並願以約定書所載之以將來政府徵收地價補償費以資確保其權利，究其緣由並衡諸常情，顯係上訴人因信賴被上訴人確係有權處分系爭土地，且上訴人對於系爭土地之權利確得以透過被上訴人而確立及獲得保障，始向被上訴人購買非其名義之系爭土地，應無疑義。是以本件被上訴人依民法第三百四十八條、同法第三百五十條所負出賣人之義務，除交付系爭土地外，並透過約定書之訂立，使上訴人得經由被上訴人取得被上訴人所聲稱取自永順公司，且有權處分系爭土地之權利予以連結無疑；亦即被上訴人必須確保其取自永順公司「有權處分」系爭土地之權利確係存在，否則該約定書所約定之條件將成具文。
易言之，上訴人主張兩造僅係暫緩辦理土地所有權移轉登記，且上訴人為確保其權益即於六十六年二月十二日要求被上訴人簽具約定書，雙方同意將來若政府徵收系爭土地，則以徵收補償費之交付代替被上訴人原之移轉所有權登記義務等語，亦非虛妄，而堪採信，且合乎常情。
（三）又系爭土地經被上訴人出賣予上訴人後，確已經永順公司變更登記後之昶順公司於九十一年三月二十一日以買賣為原因出賣予訴外人陳添溢，並於九十一年四月二日經合併登記為東安段第五五九地號，已如前述，且為兩造所不爭執；而被上訴人於原審亦具狀自承：「與訴外人陳添溢素昧平生，系爭土地於九十一年四月二日過戶登記予陳添溢，被告（即被上訴人）係經原告（即上訴人）告知始知曉。因永順火柴場股份有限公司於七十四年六月三十日更名為昶順股份有限公司後，業已於八十一年六月四日解散，何以能於九十一年四月二日將系爭土地過戶予第三人陳添溢，啟人疑竇。被告經過長時間查證，發現昶順股份有限公司於九十一年三月十一日先申請換給權狀，且所提出之影本之用印竟是陳添溢用印保證『影本與正本相符』，上開過戶之證件顯有偽造之嫌」等語在卷（見原審卷第四十五頁）；則上訴人於九十一年五月二十四日起訴時，被上訴人抗辯約定書之條件尚未成就，雖屬事實；然被上訴人基於前揭出賣人之義務，仍須擔保其取自永順公司有關系爭土地之權利確係存在，應無疑義。惟綜觀被上訴人於原審具狀所提曾交付上訴人之「覺書」影本（見原審卷第四十八頁），則為上訴人所否認（見原審卷第七十頁），且經本院核閱被上訴人所提出之同段第二之六二地號（重測後為東安段八二八地號）同為永順公司出具之覺書內容，亦無明確載明立覺書之相對人究為何人，自尚無法憑此據以證明被上訴人自永順公司取得之權利內容。而就訴外人陳添溢取得系爭土地所有權乙情，被上訴人亦僅止於懷疑「涉嫌偽造文書辦理系爭土地之過戶」等語（見原審卷第四十六頁），同時被上訴人於本院審理時所提出向訴外人陳添溢買回系爭土地之土地買賣契約書影本一份（見本院卷第一三一頁），經本院核閱其內容以察，其內所載買方並非被上訴人本人，而依所附之支票影本（見本院卷第一三二頁）所示，亦僅支付簽約金；易言之，系爭土地所有人仍為訴外人陳添溢，並未移轉登記予被上訴人；則自上訴人起訴至本院言詞辯論終結止，被上訴人對於系爭土地登記在訴外人陳添溢名下，並未具體提出其得對系爭土地主張何種「處分權」之證據以實其說，則依前揭規定說明所示，顯然於本件上訴人起訴時，被上訴人迄未履行民法第三百四十八條、第三百五十條所定有關出賣人移轉買賣標的物所有權及擔保權利確屬存在之義務，應堪認定。因之上訴人依關於債務不履行之規定，對被上訴人行使其權利，自於法有據。
（四）另被上訴人就系爭土地對上訴人既負有前揭出賣人依法所應負之義務，則其於簽立系爭約定書後，系爭土地既經昶順公司以買賣為原因移轉登記予訴外人陳添溢名義，且被上訴人對於系爭土地之「處分權」權利未確定之現狀下，依前揭說明，被上訴人並無直接請求訴外人陳添溢將系爭土地之所有權移轉於己，或逕行移轉於上訴人之權利存在；則縱使兩造約定政府徵收系爭土地之條件成就，因土地所有權人為訴外人陳添溢，徵收補償地價亦非由被上訴人領取，況被上訴人亦非系爭土地之實際所有權人，致使「政府徵收之補償地價由約定人（即被上訴人）領取後，即時送交台端（即上訴人）」之約定，形同具文，成為給付不能，要之即難謂不應歸責於被上訴人所致，因此上訴人自得主張依民法第二百二十六條第一項規定，向被上訴人為損害賠償之請求。至系爭土地目前雖確供通行使用，惟此乃民法第三百七十三條有關買賣標的物交付後之「收益權」問題，而與本件無涉，自尚不能據此即採為有利於被上訴人之認定。
（五）再者，本件兩造就系爭土地所約定政府徵收之條件雖尚未成就，然系爭土地已因於九十一年三月二十一日以買賣為原因而於九十一年四月二日登記予訴外人陳添溢，致上訴人起訴時，系爭約定書所約定之內容即「政府徵收之補償地價由約定人（即被上訴人）領取後，即時送交台端（即上訴人）」已成為具文，已如前述；則揆諸按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條已定有明文，本件自應認當因此給付不能事由發生時始有此損害賠償請求權行使可言。故本件上訴人於九十一年五月二十四日具狀向原審起訴請求損害賠償，應無罹於時效消滅之問題。
（六）至上訴人雖以系爭土地面積為十九平方公尺，參酌九十年七月間之土地公告現值每平方公尺三萬元計算，系爭土地之價值為五十七萬元，而主張所受損害即系爭土地之價值五十七萬元云云；然本件依系爭約定書所示政府徵收之條件尚未成就，而上訴人因被上訴人未履行前揭出賣人義務，所受損害厥為九十一年三月二十一日系爭土地移轉登記予訴外人陳添溢後，於上訴人向被上訴人主張時，無法確保得對系爭土地依約定書主張權利之損害，自非系爭土地所有權之市價；因此自難以系爭土地之公告地價計算上訴人所受之損害。而本件上訴人於起訴時起，因被上訴人未履行出賣人擔保義務所受損害，除前揭交付之買賣價金十萬元外，上訴人並未能提出其他確切之證據足資證明其另受有何損害或利益損失；從而上訴人以被上訴人給付不能為由，請求其賠償之金額於十萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日即九十一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息請求範圍內，即屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求即四十七萬元，尚於法無據，
七、綜上所述，本件上訴人主張其於六十五年八月間向被上訴人購買坐落於台南市○區○○段四小段第二之四七地號（重測後為台南市○區○○段第八九五地號）土地與其上建物一棟及系爭土地，惟前揭系爭土地因當時被上訴人聲稱為其所有，僅係登記於訴外人永順公司名下，被上訴人乃以因未能辦理共有權應有部分登記為由，出具約定書言明日後若經政府徵收，地價補償費由被上訴人領取後即送交上訴人，而要求暫不予過戶；後至八十六年間依法如屬道路用地之移轉，已不需繳納增值稅，惟被上訴人仍遲未移轉系爭土地所有權予上訴人，上訴人遂於九十年四月十日以書面通知被上訴人請求返還價金；但被上訴人卻以系爭土地雖係出賣予上訴人，然未經政府徵收，故所約定條件未成就為由拒不履行。嗣於九十一年四月間，上訴人發現系爭土地已售予訴外人陳添溢，並於九十一年四月二日辦理所有權移轉登記，而系爭土地既已移轉登記為他人所有，顯係可歸責於被上訴人之事由，致給付不能；爰本於買賣契約作用之債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息範圍內；為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽；上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人逾上開部分所為之請求，為無理由，原審就此部分駁回上訴人之請求及假執行之聲請，經核並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述。又按預備合併之訴，係以附本位之訴為有理由之解除條件，而與本位之訴合併提起之訴訟；故於本位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判（最高法院七十四年度台上字第二○八八號判決參照）。本件上訴人主張之先位之訴既有理由，業詳前述；則揆諸前揭判決意旨，其所為之備位請求，本院自無庸加以調查裁判，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項及第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日~B法院書記官 廖 英 琇