臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二六二號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○共 同訟訴代理人 楊 漢 東 律師複 代 理人 陳 培 芬 律師被 上 訴人 嘉義縣立竹崎國民中學法定代理人 乙 ○ ○訟訴代理人 林 德 昇 律師
羅 振 宏 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日台灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第一０六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，上訴人對此項法定証據法則並不爭執，上訴人在本件亦有就自己主張有占用系爭土地權源負責舉証。上訴人自原審即有舉出當初兩造（學校與上訴人之被繼承人）確約定有土地使用權交換之合約契據為証，証明系爭土地由政府徵收為學校用地是因當年兩造有交換土地約定之結果，如果不是雙方有約定交換土地在先，依土地法規定，政府要徵收私有土地當公共設施用地，必須儘先利用公有土地。本件土地徵收當時，學校可儘先使用交換給上訴人被繼承人使用之公有土地，但因上訴人被繼承人體諒學校之需求，才同意讓學校徵收系爭私有土地，而由學校提供後方操場後之校地一部分供上訴人被繼承人使用。如果不是雙方有土地交換使用之約定在先，依法被上訴人不能徵收系爭土地當校地。今被上訴人不能協助或保証上訴人合法取得當初交換使用之土地能有合法承租權利，卻要求上訴人交付被徵收之土地，此項主張顯有過河拆橋，毀約背信之嫌。當初土地徵收與土地交換合約是相關連之法律事實，並非互不相干。如果不是雙方有交換約定在先，依法當時政府不能徵收系爭土地，政府不能辦完徵收後就不承認土地交換使用之事實。故被上訴人未履行讓上訴人依交換合約得合法使用土地前，上訴人有權拒絕交付系爭土地之占有。上訴人已就此事實負舉証責任。
（二）系爭土地徵收後，於五十九年十二月間雖曾有經由被上訴人會同警方執行拆除當時所占用之房屋，但與現在上訴人占用之位置不同，如被上訴人主張當年執行之位置與現在占用位置相同，應由被上訴人就其主張有利之事實負舉証責任
（三）本件系爭土地縱使在早年已完成發放補償費用之手續，但因上訴人之被繼承人異議補償費太低及有關土地交換使用之契約未履行，而致系爭被徵收之土地一直由上訴人之被繼承人及上訴人占有使用至今，並未點交徵收機關。上訴人在原審即一再主張原土地所有權人在土地買賣行為完成後，應交付土地而未交付之狀態非屬無權占有，買受人不得依無權占有之法律關係請求。本件雖為徵收原因而移轉系爭土地為公有，但土地一直未交付給徵收機關占有，一直仍由原土地所有人占有，至今由上訴人繼承占有，徵收行為亦含有買賣之性質，徵收與買賣兩者之差異在於徵收機關可另外依公法賦予之公權力執行交付徵收之土地，其餘之法律性質及效力應無不同。苟徵收機關捨公權力不由，要依民事訴訟程序將原土地所有人及其繼承人自始繼續占用土地之狀態視同無權占有，應非適法。上訴人在一審強調先前司法刑事判決把上訴人之被繼承人未交付土地之行為認定為竊占並予判刑，屬不講法治之作法，其理在此。人民土地被徵收後，抗拒交付土地，或可以妨害公務罪追究其責任，但不能把該人民繼續占有土地之狀態視為竊占，如果司法判決如此認定，會予人欺民之感。
（四）本件系爭土地均為上訴人之被繼承人當年被徵收前即一直占用，持續到徵收後均未脫離占有，此項事實如被上訴人有爭執，應由被上訴人就其有將系爭徵收土地全部由被徵收人交付占有後才又遭無權占用之事實負舉証責任，而非由上訴人就自己在系爭土地有何占用權源負舉證責任。因為如果上訴人及上訴人之繼承人自始沒有脫離占有，上訴人之占有狀能即不屬無權占有，已如前述。
（五）本件系爭土地被徵收後，徵收機關四十年來均未依徵收目的做為學校使用，依法原地主有權利請求買回。上訴人願向被上訴人主張買回，並以本訴狀繕本之送達視為買回之意思表示之送達。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地使用權交換合約契據影本一份、判決書影本四份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）系爭土地早經合法徵收完竣，並由縣政府取得占有。㈠緣系爭土地於五十年嘉義縣政府即以五十嘉府地權字第一三五○五號公告徵收
，其地價補償每甲為六萬八千八百元，包括地上物補償及已繳清地價在內，本筆土地地價計五萬元，在徵收公告期間原土地所有權人林猴（上訴人之祖父）提出異議，經提交嘉義縣地價評議委員會評議決議：「地價為每甲十三萬三千五百元，地上物補償費，田寮遷移費及轉業輔導費等每甲當補助六萬元」提高補償標準，核算共應補償十四萬五千九百一十七元五角，扣除代繳原放領地價未繳二千九百二十三元二角外，其餘十四萬三千零三十四元三角，經兩次限期通知林猴領取，均未具領，而依法提存法院，後經林猴向法院提領該提存款完畢，此亦經最高法院五十九年度台上字第三四四五號判決及行政法院六十三年度裁字第二七九號裁定確定在案。
㈡查林猴、林宜沃等人於補償費發給完竣後仍拒不搬遷，於五十九年十二月十八
日，法院曾會同警察局拆除隊到校執行拆除彼等所佔用之房屋完畢。惟不久後上訴人之被繼承人林宜沃即又在系爭土地上搭建房屋，被上訴人在制止無效後，曾訴請法院追究林宜沃之竊佔刑事責任，林宜沃亦經判決有罪確定（六十年訴字第一○八號判決），六十年八月十四日再次由法院會同縣警察局拆除隊到校執行拆除前揭房屋完畢。不料，林宜沃旋即又在系爭土地上佔蓋房屋為家，縣政府於同年月十九日再次由縣警局拆除隊蒞校拆除，惟因林宜沃、林柳概百般阻擾，而未能拆除，六十一年林宜沃、林柳概分別因此竊佔案件遭法院刑事庭判處有期徒刑三月及罰金六百元（六十一年易字九一二號判決）。於嘉義地方法院八十年度訴字第八六號請求履行契約事件，林宜沃亦自承被徵收土地上之建物悉數遭拆除（判決第二頁第十一行）。由上情可知，林猴、林宜沃及相關土地使用人於補償費發給完竣後仍無權占有使用土地，嘉義縣政府早已依法取得土地之占有，僅嗣後渠等又一再於該土地上無權占用土地建屋。
㈢且關於系爭土地於徵收後，已由被上訴人取得占有之事實，上訴人已於其爭點
整理狀中自承「系爭土地徵收後，於五十九年十二月間雖曾有經由被上訴人會同警方執行拆除當時所占用之房屋」，僅主張遭拆除之房屋位置與現在上訴人占用之位置不同。惟被上訴人既已於徵收後取得土地之占有，則不論嗣後屢遭林宜沃竊占建屋之土地位置，是否與拆除前之房屋基地位置相同，要不影響上訴人無權占有系爭土地之事實甚明。
（二）縣政府將徵收補償費發給完竣後，土地權利人及相關使用人即無繼續使用該土地之權利，上訴人主張多年來占有系爭土地並非無權占有，實無理由。
㈠按「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時
終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權利」、「直轄市或縣市地政機關於被徵收土地應受之補償發給完竣後，得規定期限令土地權利人或使用人遷移完竣」，土地法第二三五條、第二三四條分別定有明文。本件於縣政府補償費發給完竣時，依前揭土地法規定，上訴人之祖父林猴（即本件被徵收土地之所有權人）對於土地之權利義務即終止，無繼續使用該土地之權利，林猴及相關使用人繼續占有使用即屬無權占有。
㈡次按土地徵收為公權力之行使，徵收後應為補償，土地法定有專章規定，與買
賣私法行為並不相同，行政法院四十三年判字第五號判例即指明「徵收補償為公法上之義務，依土地法及有關法令之規定，原有一定之程序及標準，非可任意為之。而徵收與買賣有別，其補償數額之決定，亦非以應受補償人之同意為必要」。本件上訴人舉買賣之法律關係比擬，主張未交付土地前仍非無權占有云云，實無理由。蓋本件於縣政府補償費發給完竣時，依前揭土地法規定，林猴、林宜沃及相關土地使用人即無繼續使用土地之權利，而系爭土地亦早已由縣政府取得占有。另參照卷內有關本件之拆屋還地及竊佔案之民、刑事確定判決，亦明確認定本件土地遭該等案件當事人無權占有之事實，上訴人竟指為誤判，實有誤認。
㈢再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法
第二百七十七條定有明文。次按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實無舉證責任，上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由」（最高法院七十二年台上一五五二號判決）。本件上訴人就占有系爭土地有何權源，揆諸前揭法令，應負舉證責任甚明，惟上訴人卻主張「非由上訴人就自己在系爭土地有何占有權源負舉證責任」，顯有誤認。
㈣又上訴人主張「在被上訴人依徵收法令取得系爭土地占有前，被上訴人無權依
民事訴訟程序對上訴人主張無權占有」云云。惟查，上訴人既已承認於五十九年十二月間，被上訴人曾會同警方執行拆除當時遭占用之房屋，即是承認被上訴人已於土地徵收後，取得系爭土地之占有，上訴人之後再為占用行為，仍屬無權占有，是故，縱其上述法律上主張無誤，依本案之事實經過，亦無限制被上訴人提起本件民事訴訟之情形。
(三)上訴人提出其祖父林猴與被上訴人簽訂之土地使用權交換合約契據部分，縱合約真實，其內容亦係就土地交換使用有所約定，根本未涉及土地徵收問題（此合約為民國四十七年簽訂，而土地徵收為民國五十年之事），實與本件無涉，上訴人謂被上訴人需保證其得以繼續使用台糖之土地，始有交付土地之義務，顯無理由。
(四)最後應予說明者，上訴人縱有請求買回徵收土地之權利（實際無此權利），並不因此即變為有權占有，何況系爭土地之徵收補償發給完竣早已逾六年，且係因上訴人等一再佔用，可歸責於原土地所有權人及使用人之事由，才無法為學校使用，根本未符合土地法第二百十九條買回權之規定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣立竹崎國民中學公有被占用土地之清理與處理情形未結案報告影本一件為證。
丙、本院方面：本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十年度訴字第八六號上訴人父親林宜沃訴請被上訴人履行契約全部案卷。
理 由
壹、程序方面：按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件被上訴人原本起訴請求上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段第一三０地號土地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，嗣於原審追加為請求上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段第一三０地號、第一二九地號土地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，查被上訴人原請求上訴人拆除之地上物，本係坐落前揭二地號土地上，故被上訴人所為訴之追加，並不妨礙上訴人之防禦，參諸首揭規定，應予准許，合先敍明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段第一二九、一三○地號土地（以下分別稱系爭一二九地號土地、系爭一三０地號土地，合稱系爭土地）為嘉義縣政府所有，並由被上訴人擔任管理人，訴外人林宜沃（於民國八十三年九月十五日死亡），竟未經所有權人及管理人（即被上訴人）之同意，在該二筆土地上搭蓋房屋及圍牆，無權占用前揭土地面積共計四百四十五點七二平方公尺，而訴外人林宜沃業已死亡，而上訴人為其繼承人。是本件系爭土地既由被上訴人任管理機關，上訴人則因繼承違章建築而無權占有系爭土地，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆屋還地云云。
上訴人則以：系爭土地自始即為上訴人祖父林猴所有，系爭土地重測前之地號為嘉義縣竹崎段五五號，五十年間始由嘉義縣政府辦理徵收，並以被上訴人為土地管理機關，惟因祖父林猴、父親林宜沃合法占有使用，上訴人父親死亡後，由上訴人本於繼承關係合法使用。系爭土地雖遭縣政府以徵收名義登記為嘉義縣政府所有，但因嘉義縣政府就徵收補償費住屋部分一直未發放完竣，故系爭土地仍一直由被告之祖父、父親合法占有，姑且不論土地徵收補償費未發放完竣，縱使土地徵收補償費已發放完竣，徵收機關在未依土地法規定取得管領占有土地效力前，亦非可因土地登記名義已變更為徵收機關所有，即率爾主張原被徵收人繼續占有土地屬無權占有。此項法律效果與買受人依買賣原因取得土地所有權登記後，未依買賣契約請求交付土地前，不得主張出賣人未交付土地之狀態為無權占有之性質相同。如果徵收機關主張徵收補償費已發放完竣，自可依土地法之規定取得土地占有，接管土地，並無訴訟拆屋還地之權利保護要件，且被徵收人未經合法程序由徵收機關接管土地前，自己就原有土地繼續占有使用，並無不法等語資為抗辯。
二、按國有財產撥給各地機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代表國家主張所有權人之權利，最高法院五十一年台上字第二六八０號著有判例可資參照。本件系爭一
二九、一三０地號土地之所有權人為嘉義縣政府，被上訴人則為管理機關，有卷附土地登記簿謄本可稽，揆諸上開判例意旨，被上訴人自得起訴代嘉義縣政府主張所有權人之權利，合先敘明。
三、次按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實無舉証責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實証明之，如不能証明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年台上一五五二號判決參照）。又被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權，土地法第二百三十五條前段亦定有明文。經查：
㈠本件系爭土地為嘉義縣政府所有而被上訴人為管理機關之事實，以及系爭土地上
如原審判決所附複丈成果圖（複丈日期：九十年四月十三日，但原判決正本附錯了圖，應予更正。）Ａ部分所示之建物，面積一百四十七點七八平方公尺與Ｂ部分所示庭院及圍牆，面積二百九十七點九四平方公尺，原為訴外人林宜沃所有而佔用系爭土地者，林宜沃於八十三年九月十五日死亡後，已由上訴人共同繼承等事實，業據被上訴人提出戶籍謄本、拋棄繼承准予備查函（見原審卷第二六至第二八頁、第三八頁、第六八頁）及土地登記謄本為證（見原審卷第七頁、第一五一頁），並均為上訴人所不爭執，且經原審法院履勘現場，製有勘驗筆錄一紙在卷可稽（見原審卷第六三頁、第六四頁、第六九頁、第七十頁），堪信為真實。㈡茲兩造之爭執，乃在上訴人占用系爭土地，有無正當權源之事實。揆諸上開大前
提之說明，是本件：⑴被上訴人（即原告）首應就訴外人嘉義縣政府因徵收取得之系爭土地已發給徵收補償費完竣事宜負舉證責任，⑵若補償費已發放完竣，因上訴人（即被告）對於訴外人嘉義縣政府為系爭一二九、一三０地號土地之所有權人，而被上訴人為系爭土地之管理機關之事實既不爭執，已如上述，上訴人自應就其取得占有、使用系爭土地，有正當權源之事實負舉証責任。
㈢被上訴人主張：訴外人嘉義縣政府就系爭土地之徵收補償費已經發放完竣云云。
茲查系爭土地重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段第五五地號（面積為０‧七四八五甲，見原審法院八十年度訴字第八六號五二頁），重測後逕為分割前面積為七千一百點一五平方公尺（6924.13+176.02=7100.15，見原審卷九一頁、一五一頁），前經嘉義縣政府以五十嘉府地權字第一三五０五號公告徵收，其地價補償每甲（即九千六百九十九點一七平方公尺）六萬六千八百元，本筆土地地價補償共五萬元，在徵收期間原土地所有權人林猴（即上訴人祖父）提出異議，經提交嘉義縣地價評議委員會評議決議：「地價為每甲十三萬三千五百元，地上物補償費、田寮遷移費及轉業輔導費等每甲當補助六萬元」，予以提高補償標準，經核算共應補償十四萬五千九百十七元五角，扣除代繳原放領地價未繳二千九百二十三元二角外，其餘十四萬三千零三十四元三角，經兩次限期通知林猴領取，均未前來具領，而依法提存法院，旋經林猴向法院提領該筆提存款完畢。凡此事實，業經上訴人提出附卷之台灣嘉義地方法院五十九年度訴字第六七三號、本院五十九年度上字第一二八一號、最高法院五十九年度台上字第三四四五號確定判決及行政法院六十三年度裁字第二七九號裁定認定在案。並經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十年度訴字第八六號上訴人父親林宜沃訴請被上訴人履行契約案卷中所附該院五十九年度訴字第六七三號、本院五十九年度上字第一二八一號、最高法院五十九年度台上字第三四四五號民事判決及台灣省政府（六一、十一、三）府訴一字第一０００六一號、內政部（六二、二、廿八）台內訴字第五一０七五三號訴願決定書、行政法院六十三年度裁字第二七九號裁定書、嘉義縣政府函等可憑。而上開確定判決及裁定也一再針對上訴人有關提存金額並未包括地上物補償費及遷移費之抗辯，以上開提存金額係包括地價、地上物補償費、遷移費及轉業輔導費等，不但嘉義縣標準地價評議委員會之評議紀錄記載綦詳，且嘉義縣政府（五二、一、十九）嘉府宗地權字第六七三０五號致林猴之通知及嘉義地方法院五十二年度存字第一八九號提存書亦記載明確為理由，認上訴人於各該案之抗辯，均無可採。且如後所述，上訴人亦自認系爭土地於被徵收後之五十九年十二月間曾由被上訴人會同台灣嘉義地方法院及警方強制執行拆除「當時」上訴人之父親林宜沃、祖父林猴所占用之原有房屋（０‧０四九三公頃），依照常態茍就住屋部分未為補償，則不能強制拆除。凡此種種，足證上訴人祖父林猴當時所具領之補償費係包括地上物（即上開原有房屋）補償費在內，是被上訴人主張系爭土地之徵收補償費已經發放完竣，要可認定。
上訴人雖辯稱補償費並未包括住屋部分，否認徵收補償費已發放完竣云云，惟與上開事實不符，且迄未舉證以證明其所主張之事實為真正，顯不足採。
㈣上訴人復辯稱：即便補償金已發放完竣，但因被上訴人當時與上訴人祖父林猴簽
有土地使用權交換合約契據，故被上訴人若未就當初協議之條件履行完畢，上訴人有拒絕交付系爭土地之權利云云。
惟查：該土地使用權交換合約契據早在系爭土地於民國五十年辦理土地徵收前之四十七年五月十日即已訂立，依該合約契據之內容：一、今次甲方（即被上訴人）為學校前程（埕）狹隘故願意將學校後方操場後之校地一部以無條件與乙者（即林猴）所有前程（埕）耕地一部交換使用，而乙方同意無異議。二、交換使用期間無限制。
三、日後兩方對交換使用地除非特別事情外，中途不得全部或一部解除本契約。如一方為有特別事情，欲解除之時應予先得對方之書面同意而成效力。觀其內容根本並未約定該土地嗣後若被徵收時，被上訴人應履行何種義務，而僅約定一方有特別事情欲解約時之條件而已。更何況被上訴人依該合約契據交與上訴人交換使用之土地，目前上訴人仍在使用中，亦即被上訴人已就當初協議之條件履行完畢，也為上訴人所自承無訛（見本審卷一一八頁）。是上訴人上開所辯，即屬無據。
㈤上訴人再辯稱：本件雖為徵收原因而移轉系爭土地為公有，但土地一直未交付給
徵收機關占有，一直仍由原土地所有人占有，至今由上訴人繼承占有，徵收行為亦含有買賣之性質，被上訴人於未依買賣契約請求交付土地前，不得主張出賣人未交付土地之狀態為無權占有，倘徵收與買賣兩者之差異在於徵收機關可另外依公法賦予之公權力執行交付徵收之土地，其餘之法律性質及效力應無不同。苟徵收機關捨公權力不由，要依民事訴訟程序將原土地所有人及其繼承人自始繼續占用土地之狀態視同無權占有，應非適法云云。
惟按被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權，土地法第二百三十五條定有明文。查本件被徵收系爭之補償費包括地價、地上物補償費、遷移費及轉業輔導費等，業經發給完竣，已如上述，則上訴人對於系爭土地之權利義務已經終止，並無繼續使用該土地之權利，其繼續占有使用即屬無權占有，彰彰甚明。是上訴人主張被上訴人於未依買賣契約請求交付系爭土地前，不得主張出賣人未交付土地之狀態為無權占有云云，尚有誤會。況查系爭土地於被徵收後之五十九年十二月間曾由被上訴人會同台灣嘉義地方法院及警方強制執行拆除當時上訴人之父親林宜沃、祖父林猴所占用之房屋（０‧０四九三公頃），此為上訴人所自認（見本院卷七二頁及參閱台灣嘉義地方法院八十年度訴字第八六號卷二九頁背面、四一頁正面、一０六頁背面），並有台灣嘉義地方法院五十九年度訴字第六七三號確定判決在卷可稽。嗣於同年月十九日下午，林宜沃又乘被上訴人學校放假，無人看管期間，竊佔系爭土地約五坪，搭建簡陋房屋一間，被訴竊佔罪判處罰金八百元確定。並由被上訴人再提起附帶民事，請求拆屋還地，由本院六十年度訴字第一０八號民事判決被上訴人勝訴確定。於六十年八月十四日被上訴人第二次會同台灣嘉義地方法院及警方強制執行拆除該簡陋房屋完畢，亦有該確定判決書及被上訴人公有被占用土地之清理與處理情形未結案報告影本附卷為證。凡此歷史事實，尤足證明系爭土地於被徵收後，已交由被上訴人占有無訛，上訴人所辯土地一直未交付給徵收機關占有，一直仍由原土地所有人占有，至今由上訴人繼承占有云云，顯無可採。尤有進者，本件系爭土地之徵收補償費業經發給完竣，依土地法之特別規定，上訴人對於系爭土地之權利義務已經終止，並無繼續使用該土地之權利，其繼續占有使用，不管佔用位置如何，即屬「無權占有」，已如上述。而系爭土地已登記嘉義縣政府為所有權人，被上訴人以管理機關身份代行主張所有權人之權利，依民法第七百六十七條「所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之」之規定，請求上訴人拆屋還地，依法有據，並無不合。是上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
㈥上訴人又辯稱本件系爭土地被徵收後，徵收機關四十年來均未依徵收目的做為學
校使用，依法原地主有權利請求買回，上訴人願向被上訴人主張買回，並以本訴狀繕本之送達視為買回之意思表示云云。
惟按私有土地經徵收後，有未依核准徵收原定興辦事業使用者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地，土地法第二百十九條第一項第二款定有明文。查買回權之行使應向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請，上訴人以本訴狀繕本之送達視為買回之意思表示，已有未合。次查本件系爭土地之徵收補償費已於五十二年發給完竣，有上開嘉義地方法院五十二年度存字第一八九號提存書為證，已如上述。上訴人買回權之行使期間，早已過去，其買回權亦已經消滅。況縱有買回權，在買回並取得所有權以前，亦不得主張其非無權占有。
㈦此外，上訴人並未能再提出其他足資證明占有系爭土地有正當權源之事實及證據
，其抗辯即屬無據，是上訴人占有系爭土地並搭建地上物即屬無權占有，堪以認定。
四、綜上所述，被上訴人為系爭土地之管理機關，代嘉義縣政府行使所有權人之權利，上訴人則為系爭土地上建物及圍牆之公同共有人，無權占有系爭土地，從而被上訴人主張依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除系爭土地上建物及圍牆，並將占用系爭土地如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分（面積共計四百四十五點七二平方公尺）交還被上訴人，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，並定履行期間為三個月以資兼顧，併為准免假執行之宣告，依法有據。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應以駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其證據資料，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，並此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日
法院書記官 蕭 奎 璋