臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第二七一號
上 訴 人①戊○○○即兼右四人共同訴訟代理人⑤庚○○即許視同上訴人⑥癸○○即許
原處被 上訴人 辛○○訴訟代理人 辰○○右當事人間請求塗銷土地所有權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十三年度訴字第二六號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年五月二十七日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人①戊○○○、②子○○、③丑○○、④己○○○、⑤庚○○及視同上訴人⑥癸○○、⑦寅○○、⑧卯○○、⑨壬○○、⑩甲○○、⑪丁○○、⑫乙○○、⑬丙○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
（甲）上訴人①【戊○○○】、②【子○○】、③【丑○○】、④【己○○○】、⑤【庚○○】（下稱①【戊○○○】等五人）部分：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被承受訴訟人【許福培】於民國（下同）八十三年八月二日死亡，經被上訴人聲明繼承人承受訴訟，於八十四年經原審裁定承受訴訟後，至八十五年兩年期間開庭審理時，經承受訴訟人⑤【庚○○】提出書狀陳述，被承受訴訟人【許福培】遺產實際繼承人只有視同上訴人⑥【癸○○】一人，後被上訴人即當庭撤回對上訴人等部分之訴訟，並於翌日上午八時左右，接到院方以限時函件送達，通知上訴人等已經被上訴人撤回起訴，似此情事本案卷內應有資料可查，惟原審判決書所提自八十二年八月至八十三年間無此撤回訴訟之資料，因【許福培】是八十三年八月二日死亡，此乃是年期之差誤而已。
（二）被上訴人強調⑤【庚○○】等承受訴訟人，對【許福培】遺產，無向法院提出拋棄繼承之登錄，應負承受訴訟之責。然【許福培】之遺產，經親族聚會決定由視同上訴人⑥【癸○○】一人繼承全部遺產，承受訴訟應由⑥【癸○○】一人承受，依【民法】繼承編第一千一百七十四條第二項法令明示，拋棄以書面向法院提出、親屬會議、向其他繼承人明告。此乃法理情三者互相融合柔性之法定規範，且上訴人等部分繼承人無任何實際繼承，而不予承受訴訟，絕對有法定之效力，被上訴人明知實情，何苦牽連無辜！
（三）被上訴人對【許福培】將系爭雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地移轉部分請求金錢賠償，惟系爭土地早於八十一年六月間辦妥移轉登記，然被上訴人於八十三年提起本件訴訟，依【民法】第一千一百四十六條第二項後段，自繼承開始時起逾十年者（即被繼承人死亡開始時起），該部分請求應自然消失。
（四）上訴人等對該筆移轉登記部分，倘需支付金錢賠償者，依據上訴人等於八十一年六月間移轉登記時，其公告現值每平方公尺新台幣（下同）五千元，被上訴人卻就八十三年提出訴訟時，即以當時之公告現值計算，且計算利息，因斯時訴訟期間勝敗未卜，確實不公平，應依移轉登記當時現值予以計算，倘若要以判決後同時請求賠償，即以九十一年七月以後之公告現值每平方公尺九千元計算方為合理。
（五）本件請求塗銷所有權登記等事件，為被上訴人未參加繼承分配所引發紛爭，而提出訴訟，然本件要以前因後果所延伸之權利義務，以詳情剖析，雖被上訴人依法享有繼承之權利，但在情理方面衡量權利與義務相抵之下，可謂違心之舉：
㈠權利方面，出嫁女兒在遺產分配，於法定上是否應扣除出嫁當時嫁妝？且被
上訴人於三十七年當時只七歲小女孩，即將被繼承人之財產建地一七五坪移轉登記其名下，被繼承人之遺產只剩建地二五九坪，相形之下，被上訴人所得已超過應繼分。
㈡就義務而論，被繼承人在晚年生活費用均【許福培】等分擔供應，且往生後
喪葬費用全額支付，並由【許福培】提供一百坪左右為埋葬墓地，至於靈牌供奉在廳堂上經年祭拜，如此義務付出，被上訴人並無任何義務付出，均無動於衷，令人感嘆！㈢上訴人對該筆移轉登記部分，應可以提供被繼承人之喪葬墓地相抵銷亦不為
過，倘須支付金錢賠償者，依系爭土地於八十一年六月間移轉登記時，其公告現值每平方公尺五千元計算方為合理，被上訴人卻就其間最高之公告現值計算請求賠償，以情理法各方面而論，對上訴人有失公允。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提地價謄本影本二件為證。
（乙）視同上訴人⑥【癸○○】部分：視同上訴人⑥【癸○○】未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場陳述稱：【許福培】所遺財產全部由伊繼承，伊願出面與被上訴人洽談和解。
（丙）視同上訴人⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】、⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】部分：
視同上訴人⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】、⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人上訴之理由，被上訴人否認之，因原審法官已當庭一一查明，並無其事，完全空談無據。上訴人空言渠等繼承由視同上訴人⑥【癸○○】一人承受，依法無據，乃渠等自己設詞意圖脫免其責任，並不足採。又上訴人空言時效消滅，與法無據，亦不足採。上訴人以「被告對該筆移轉登記部分，倘須支付金錢賠償，應依據被告於八十一年六月間移轉登記時其公告現值，每平方公尺五千元，卻就八十三年提出訴訟時之公告現值，且計算利息。」等語，主張不公平，依法無據，上開是法定之事實，並不足採。
（二）本件起訴時，系爭土地均尚登記在【許福培】名下，而【許福培】於被上訴人起訴前將系爭湖東段九六六地號移轉登記予第三人，致不能回復原狀，故被上訴人於起訴時業已請求【許福培】應以金額四十萬三千三百三十一元賠償之。今【許福培】既於訴訟中死亡，上訴人等為其繼承人，且未拋棄繼承，依法應繼承【許福培】之上開債務。足見上訴人之上訴並無理由，應予駁回。渠等應連帶給付被上訴人四十萬三千三百三十一元，及自八十三年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提⑧【卯○○】戶籍謄本一件為證。
丙、本院依職權調閱：㈠台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）九十年度執字第三九九號〔含九十年度執更字第三一二號、台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）八十二年度自字第五五號、本院八十三年度上訴字第一四二五號、八十五年度上更㈠字第二八０號、八十七年度上更㈡字第一八二號、九十年度聲字第三六五號、最高法院八十五年度台上字第二九二０號、八十七年度台上字第二二五五號、九十年度台上字第一００一號〕許耀德偽造文書刑事全卷；㈡雲林地院八十三年度訴字第八六號〔含八十四年度訴更㈠字第五號、本院八十四年度上字第一八０號、八十六年度上字第六號〕杜榮傑等與許銘杰間塗銷分割繼承登記民事卷。
理 由
一、按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；【民法】第一千一百五十三條第一項定有明文。而〔民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。〕（最高法院三十三年上字第四八一０號判例意旨參照）；〔民事訴訟法第五十六條第一項第一款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。〕（最高法院五十二年台上字第一九三０號判例意旨參照）。查：原共同被告【許福培】於八十三年八月二日死亡｛參見原審卷㈡第四八頁《死亡證明書》影本、第七五頁《戶籍謄本》｝，而①【戊○○○】、②【子○○】、③【丑○○】、④【己○○○】、⑤【庚○○】、⑥【癸○○】、⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】及【吳許錦薇】（即⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】之被繼承人），為【許福培】之繼承人｛參見原審卷㈡第五七—七九頁《繼承系統表》及《戶籍謄本》｝；又【吳許錦薇】於九十年二月四日死亡，而⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】，為【吳許錦薇】之繼承人｛參見原審卷㈢第三一七、三三一—三三八頁《繼承系統表》及《戶籍謄本》｝，渠等均經被上訴人於原審依【民事訴訟法】第一百七十五條第二項之規定聲明承受訴訟（參見原審卷㈡第五五、五六頁、原審卷㈢第三二二、三二三頁〔聲明承受訴訟狀〕），渠等既為【許福培】及【吳許錦薇】之繼承人暨承受訴訟人，而應對於被繼承人【許福培】及【吳許錦薇】之債務負連帶責任，則揆諸前開說明，上訴人①【戊○○○】、②【子○○】、③【丑○○】、④【己○○○】、⑤【庚○○】五人之上訴，依【民事訴訟法】第五十六條第一項第一款之規定，其效力即應及於⑥【癸○○】、⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】、⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】等八人，自應列⑥【癸○○】、⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】、⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】為視同上訴人。至於被上訴人依〈侵權行為〉之法律關係，請求原審共同被告【許耀德】、【蔡瑞珍】、【蔡泉盛】、【癸○○】分別給付如原判決主文第二、三、
四、五項所示金額部分，由於【許耀德】、【蔡瑞珍】、【蔡泉盛】等三人均未提起上訴，而【癸○○】之上訴亦不合法，經原審裁定駁回確定（參見原審卷㈣第二０五頁九十一年十一月十八日〔民事裁定〕），是該部分判決已經先行確定，而非本院審理之範圍。又視同上訴人⑥【癸○○】、⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】、⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】等八人均未於言詞辯論期日到場，核無【民事訴訟法】第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，就各該部分由其一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊父【許文球】於五十一年十一月二十一日死亡後，遺有如原判決附表㈠（下稱附表㈠）所示之土地，嗣經土地重劃如原判決附表㈡（下稱附表㈡）土地登記現狀表〈許文球之遺產〉欄所示之二十二筆土地，其繼承人為續弦之妻【許杜來發】（七十六年四月十八日亡）、長女【蔡許金鳳】（六十年十二月二十日亡）、次女【吳許金柳】（七十九年一月五日亡）、三女【蔡許彩雲】（七十八年十月二十五日亡）、五女即被上訴人【辛○○】、及養子【許福培】（原名許福倍）、養子【許耀德】等七人，而依繼承當時之法律規定，養子之應繼分為親生子女之二分之一，因此被上訴人本於自己固有之繼承權利為六分之一，又因被上訴人為【許文球】續絃之妻【許杜來發】所生，被上訴人與其他同母異父之兄【杜碧雙】、【杜西雄】、姐【周杜水鳳】、【張杜玉英】共同繼承【許杜來發】所繼承六分之一之權利，被上訴人繼承自生母之權利換算為三十分之一（六分之一之權利由五人繼承），因此被上訴人對全部遺產共擁有五分之一之權利（六分之一加三十分之一）；然原審共同被告【許耀德】意圖為自己及他人不法之所有，未經被上訴人同意，竟將被上訴人交予其代領徵收補償費之印章，擅自蓋於《遺產分割繼承協議書》上，遂將該二十二筆土地辦理分割繼承，而分別登記於原審共同被告等之名下，致侵害被上訴人因繼承而取得之權利；其中登記於原共同被告即上訴人（含視同上訴人）之被繼承人【許福培】名下之系爭湖東段九六六地號土地之應有部分，於被上訴人起訴前，業經【許福培】於八十一年七月十三日以〔贈與〕為原因移轉登記予第三人【許琇媛】，致不能回復原狀，故請求【許福培】應以金錢賠償，而【許福培】於原審訴訟中死亡，上訴人①【戊○○○】、②【子○○】、③【丑○○】、④【己○○○】、⑤【庚○○】、視同上訴人⑥【癸○○】、⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】及【吳許錦薇】等十人，為【許福培】之繼承人，且未拋棄繼承，依法自應繼承【許福培】之債務，又【吳許錦薇】亦於原審訴訟中死亡，而⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】，為【吳許錦薇】之繼承人；為此，求為命上訴人①【戊○○○】、②【子○○】、③【丑○○】、④【己○○○】、⑤【庚○○】、視同上訴人⑥【癸○○】、⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】、⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】連帶給付被上訴人四十萬三千三百三十一元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
三、上訴人①【戊○○○】、②【子○○】、③【丑○○】、④【己○○○】、⑤【庚○○】等五人則以：原共同被告【許福培】死亡後，只有繼承人⑥【癸○○】得到遺產，因此被上訴人在八十二年八月至八十三、四年間，曾對渠等撤回本件訴訟，法院也發撤回通知給每個繼承人；而渠等雖未以書面向法院提出拋棄繼承，然家屬在處理喪事善後同時，依習俗圍爐聚餐之際，因⑥【癸○○】尚未結婚，所有應繼承之人因而表明由其繼承，其他繼承人則承諾放棄繼承；再者，被上訴人請求【許福培】就系爭湖東段九六六地號土地移轉部分以金錢賠償，惟系爭土地早於八十一年六月間辦妥移轉登記，被上訴人於八十三年提起本件訴訟，依【民法】第一千一百四十六條第二項後段，該部分請求應自然消失；又渠等倘需支付金錢賠償者，應依系爭土地移轉登記當時之公告現值每平方公尺五千元計算方為合理等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張伊父【許文球】於五十一年十一月二十一日死亡後，遺有如附表㈠所示之土地，嗣經土地重劃如附表㈡土地登記現狀表〈許文球之遺產〉欄所示之二十二筆土地，其繼承人為續弦之妻【許杜來發】（七十六年四月十八日亡）、長女【蔡許金鳳】（六十年十二月二十日亡）、次女【吳許金柳】（七十九年一月五日亡）、三女【蔡許彩雲】（七十八年十月二十五日亡）、五女即被上訴人【辛○○】、及養子【許福培】（原名許福倍）、養子【許耀德】等七人，而依繼承當時之法律規定，養子之應繼分為親生子女之二分之一，因此被上訴人本於自己固有之繼承權利為六分之一，又因被上訴人為【許文球】續絃之妻【許杜來發】所生，被上訴人與其他同母異父之兄【杜碧雙】、【杜西雄】、姐【周杜水鳳】、【張杜玉英】共同繼承【許杜來發】所繼承六分之一之權利，被上訴人繼承自生母之權利換算為三十分之一（六分之一之權利由五人繼承），因此被上訴人對全部遺產共擁有五分之一之權利（六分之一加三十分之一），而登記於原共同被告即上訴人（含視同上訴人）之被繼承人【許福培】名下之系爭湖東段九六六地號土地之應有部分，於被上訴人起訴前，業經【許福培】於八十一年七月十三日以〔贈與〕為原因移轉登記予第三人【許琇媛】，致不能回復原狀之事實，業據提出《戶籍謄本》、《繼承系統表》、《土地登記（簿）謄本》（均影本‧參見原審卷㈠第九—五０、五八—二二三、二八一－三００頁；卷㈢第九四－一八六頁）為證，並為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人①【戊○○○】、②【子○○】、③【丑○○】、④【己○○○】、⑤【庚○○】、視同上訴人⑥【癸○○】、⑦【寅○○】、⑧【卯○○】、⑨【壬○○】、⑩【甲○○】、⑪【丁○○】、⑫【乙○○】、⑬【丙○○】應連帶賠償伊四十萬三千三百三十一元等情，雖為上訴人①【戊○○○】等五人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人①【戊○○○】等五人雖抗辯【許福培】遺產實際僅由視同上訴人⑥【癸○○】一人繼承，被上訴人於原審已當庭撤回渠等之訴訟，並於翌日上午八時左右，接到原審以限時函件送達，通知渠等已經被上訴人撤回訴訟云云。經查被上訴人於另案原審八十三年度訴字第八六號塗銷分割繼承登記事件，在原審更審（即八十四年度訴更㈠字第五號）中之八十五年七月二十四日上午十一時言詞辯論期日固已表示：「請求撤回被告庚○○、吳許錦薇、戊○○○、丑○○、己○○○、子○○、寅○○、卯○○及壬○○之起訴。」（參見原審八十四年度訴更㈠字第五號卷第一二二頁），並經原審法院通知上開各被告在案（參見原審八十四年度訴更㈠字第五號卷第一二四、一三二－一四０頁），則被上訴人所撤回者，應係另案（即原審八十四年度訴更㈠字第五號事件）塗銷分割繼承登記之訴訟，核與被上訴人在本案所為之請求無涉；另查被上訴人在原審之訴訟代理人於九十年五月三十日下午四時二十分在原審言詞辯論期日經法官闡明詢問：「許福培的承受訴訟人是由癸○○承受？」時，固稱：「是，既是只癸○○繼承，其他的『願』撤回。」等語（參見原審卷㈢第一九七頁），而上訴人【庚○○】隨即表示：「願撤回抗告。（當庭填載撤回聲請狀）」（參見原審卷㈢第一九七頁），足見被上訴人訴訟代理人表示願撤回者係對視同上訴人⑥【癸○○】以外之其他人承受訴訟之聲明，而上訴人⑤【庚○○】表示撤回者，係對原審法院九十年五月九日命續行訴訟之裁定，復有本院九十年度抗字第七八二號案卷足稽，被上訴人訴訟代理人在原審並無撤回對上訴人｛含視同上訴人，但⑥【癸○○】除外｝起訴之表示，此觀原審法官於同一期日諭知：「既是尚有金錢之請求，庚○○即毋庸撤回抗告狀，原告（即被上訴人）亦毋庸撤回對伊之起訴。」等語足明（參見原審卷㈢第一九八頁），而查閱原審全卷，亦無被上訴人撤回對渠等訴訟之資料，而若確有如上訴人①【戊○○○】等五人等所述之情，何以上訴人①【戊○○○】等五人無一人能提出原審送達之限時函件為證？綜合上情，足認上訴人①【戊○○○】等五人係以另案之訴訟而為本案之抗辯，則渠等此部分之抗辯，並無可取。又上訴人①【戊○○○】等五人另抗辯渠等【許福培】之遺產，僅由視同上訴人⑥【癸○○】一人繼承，承受訴訟應由⑥【癸○○】一人承受乙節，亦屬誤會，蓋現行（即七十四年六月三日修正公布）之【民法】第一千一百七十四條第二項前段規定「前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。」，乃法定要式行為，如不依法定方式為之，依【民法】第七十三條前段之規定自不生拋棄繼承之效力，而上訴人（含視同上訴人）等人於渠等被繼承人【許福培】於八十三年八月二日死亡後並未向管轄法院即原審法院聲明拋棄繼承，有原審法院《民事紀錄科查詢表》可稽（參見原審卷㈢第四五頁），復為上訴人⑤【庚○○】所自承（參見原審卷㈢第一九八頁；本院九十年度抗字第七八二號卷第二一頁；本院卷第七一頁），足見上訴人（含視同上訴人）等並未於法定期間以書面向管轄法院表示拋棄繼承，自仍為【許福培】之概括繼承人，而應依【民法】第一千一百五十三條負連帶責任，並承受訴訟，是上訴人①【戊○○○】等五人援引七十四年六月三日修正公布前【民法】第一千一百七十四條第二項關於〔前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之〕規定，而為上開抗辯，亦無可採。
（二）按〔財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。
〕（最高法院五十三年台上字第五九二號判例意旨參照）。查上訴人①【戊○○○】等五人抗辯被上訴人對【許福培】將系爭湖東段九六六地號移轉部分請求金錢賠償，惟該土地早於八十一年六月間辦妥移轉登記，然被上訴人於八十三年始提起本件訴訟，依【民法】第一千一百四十六條第二項後段，該部分請求應自然消失云云，惟查：被上訴人之被繼承人【許文球】係於五十一年十一月二十一日死亡（參見原審卷㈠第九頁反面《戶籍謄本》），而系爭湖東段九六六地號土地應有部分九五二分之一一一，以分割繼承為原因登記於被承受訴訟人【許福培】名下，乃係八十一年一月三日（參見原審卷㈠第一一六頁《土地登記謄本》），則揆諸前開判例說明，被上訴人斯時被侵害者，係其依【民法】第一千一百五十一條規定對於【許文球】遺產之公同共有權，而非其繼承權，並無【民法】第一千一百四十六條規定之適用，進而亦無該條所定罹於十年時效期間之情形。是上訴人①【戊○○○】等五人等此部分之抗辯，亦無可採。
（三）上訴人①【戊○○○】等五人另抗辯倘須支付金錢賠償者，應依系爭土地於八十一年六月間移轉登記時，其公告現值每平方公尺五千元計算方為合理，被上訴人卻就其間最高之公告現值計算請求賠償，以情理法各方面而論，對渠等有失公允云云，然按〔損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付時為準。〕（最高法院七十九年度台上字第二一三０號判決意旨參照）；〔物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也。〕（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議參照）。準此以觀，被上訴人以「八十三年起訴時」系爭土地之「公告現值」一六、０００元｛參見原審卷㈠第二三０頁《地價謄本》影本；卷㈡第十七頁〔言詞辯論筆錄〕｝，為計算損害賠償之標準，除衡諸損害填補之原理，並無不當外，以遠低於「市價」之「公告現值」為請求，實更無不利於上訴人之情，是上訴人①【戊○○○】等五人猶抗辯被上訴人之請求有失公允云云，洵無可採。則被上訴人依系爭九六六地號土地之八十三年起訴時之公告現值計算上訴人（含視同上訴人）等應賠償之金額為四０三、三三一元｛即16,000元×1,081㎡×111\952×1\5=403,331.09（元以下之零數不算入）｝，自無不合。至上訴人①【戊○○○】等五人復抗辯㈠出嫁女兒在遺產分配是否應扣除出嫁當時嫁妝；㈡被上訴人於三十七年當時只七歲小女孩，即將被繼承人之財產建地一七五坪移轉登記其名下，被上訴人所得已超過應繼分；㈢上訴人對系爭土地之損害賠償，應可以【許福培】提供被繼承人【許文球】之喪葬墓地相抵銷等情，在被繼承人【許文球】之遺產係遭違法分割的情形下，並不影響被上訴人為本件之請求。
（四）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人（含視同上訴人）應賠償之前開金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求自原審〔起訴狀〕繕本送達之翌日起，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息（參見原審卷㈣第一二一－一二二頁），並無不合；而被上訴人原審〔起訴狀〕繕本係於八十三年一月二十四日送達上訴人（含視同上訴人）之被繼承人【許福培】收受（參見原審卷㈠第二三八頁送達證書），則被上訴人請求上訴人（含視同上訴人）應自八十三年一月二十五日起，按年息（即週年利率）百分之五計算遲延利息，核與上開規定並無違背，亦無不合。
五、綜上所述，上訴人等主張被上訴人以【許福培】將系爭土地應有部分移轉登記於第三人時之公告現值計算損害賠償，並不公平，而被上訴人之請求權，依【民法】第一千一百四十六條第二項後段亦已罹於時效等情，均不可採；被上訴人主張上訴人（含視同上訴人）等應連帶賠償其四十萬三千三百三十一元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；原審因而命上訴人（含視同上訴人）等如數連帶給付，並分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七五號函提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。而本件命上訴人（含視同上訴人）給付被上訴人之金額為四十萬三千三百三十一元，並未逾一百五十萬元，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），上訴人（含視同上訴人）對本判決自不得提起第三審上訴；至兩造其餘主張及舉證，並不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B2 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日~B法院書記官 洪 雅 美