臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第三一號 Ｋ
上 訴 人 長展建設股份有限公司法定代理人 庚 ○ ○上 訴 人 富昌營造有限公司法定代理人 甲 ○ ○上 訴 人 雲林縣北港鎮公所法定代理人 徐 忠 徹上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 施 登 煌 律師被 上 訴人 丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○右三人共同訴訟代理人 黃 勝 昭 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十九日台灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原審判決所為上訴人敗訴判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同予以引用外，補稱略以：
（一）就上訴人雲林縣北港鎮公所應否連帶賠償部分：㈠被上訴人請求上訴人北港鎮公所連帶負賠償責任，其據以請求之法律關係，亦
即訴訟標的究竟為何？原審並未詳予審究，並無正確、具體之訴訟標的為據之判決，即係違法判決，原審令上訴人負賠償之責，係認上訴人有侵權行為。惟原審既言上訴人有民法第一百八十四條第一項過失，又言民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律，第一百八十五條共同侵權行為，復言上訴人有選任監督，指示不週之屬於第一百八十八條、第一百八十九條之問題。惟民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十四條第一項後段、第一百八十四條第二項、第一百八十八條、第一百八十九條，皆係獨立之侵權行為類型，不能混用，此觀最高法院八六年度台上字第三七六０號、八九年台上字第二五六０號判例自明。究竟原審係以何種侵權行為為據而准許被上訴人之請求？而若如原審所認定，上訴人與長展建設為承攬關係，則民法第一百八十九條即為特別規定，何以復捨民法第一百八十九條之規定而適用第一百八十四條第一項前段？按民法第一百八十四條至第一百九十七條之侵權行為規定，各種侵權行為類型都有其不同之規範目的，泛言依侵權行為之法則，併用所有條文之結果，大概難有人不負賠償責任。上訴人為北港鎮公所，對公家機關求償當然較無求償不能之風險，惟此原因可作為上訴人應負賠償責任之理由嗎？⑴若如原審所言，上訴人具有民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，惟
第一百八十四條第一項之要件，必須是果真存在一個行為導致他人損害。試問上訴人究竟存在何種行為？是故民法第一百八十四條第一項之要件根本不構成。
⑵如係依民法第一百八十四條第二項，違反保護他人之法律，推定上訴人有過
失，而該法律所指即係物權編相鄰關係民法第七百九十四條「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物發生損害」。按民法第七百九十四條所規範之當事人，原則上，係土地所有人之間，惟若土地所有權人設定地上權、永佃權、典權等他項定限物權於第三人時，土地所有權人徒有空的所有權，則民法第七百九十四條之當事人，乃為鄰地所有權人與此等定限物權人，此觀地上權民法第八百三十三條之規定自明。上訴人既將其土地設定地上權於他人即被上訴人長展建設股份有限公司（下稱長展公司），即脫離土地相鄰關係之主體，原審乃據此認定上訴人有過失，實係用法錯誤。
⑶若如原審認定上訴人與上訴人長展公司係承攬關係，則應適用民法第一百八
十九條而不得再依第一百八十四條而為主張，否則第一百八十九條即為具文。按民法第一百八十九條之規定承攬人之故意過失侵權，定作人不負責任，除非定作人對工作之完成有所指示，而該指示有過失，始可令定作人負責。
查本件係長展公司向上訴人北港鎮公所取得用地，興建商業建築物為營利，上訴人北港鎮公所既非自己營利，何須對長展公司有所指示？甚至憑什麼對長展公司有所指示？且上訴人北港鎮公所之存在之目的並非建築房屋，內部也無地質探勘科，它有什麼能力對上訴人長展公司為指示呢？綜上所述，實難謂定作人有所指示，更遑論指示有過失。且定作人指示有過失，係第一百八十九條但書所規定之事實，被上訴人就此應負積極舉證責任，不能徒託空言，憑想像認定之。
⑷原審復謂上訴人對上訴人長展公司有選任、監督不周之問題，惟查原審既認
定雙方為承攬關係，而承攬相異於僱佣之特色，即承攬人之獨立性，定作人無選任、監督之義務，何以既認定雙方為承攬關係，又認定作人選任、監督不周，其說理顯相矛盾。何況上訴人長展公司亦為有執照之合法建築公司，如果與此種公司交易是選任不周，試問還能與哪一家公司交易？㈡本件上訴人與上訴人長展公司間之契約關係，原審認為為承攬，其主要理由乃
雙方約定三十六年後建物所有權歸屬於上訴人北港鎮公所，惟上訴人係就自己土地設定地上權給上訴人長展公司，地上權設定目的即在於該土地上有建築物，若地上權定有期限，則期限屆至後建物權利之歸屬不得不有所安排，此關民法第八百四十第一項但書之規定自明。上訴人與上訴人長展公司就三十六年後建物權利歸屬所為之約定，係基於地上權之法律關係不得不然之約定，若以此約定認為雙方為承攬關係，則豈不所有設定地上權之契約皆是承攬契約？且所謂承攬契約，係承攬人為定作人完成一定工作，其經濟上之意義，必須定作人是將來利益歸屬之主體。上訴人長展公司興建大樓完成，係用以自利，上訴人北港鎮公所根本不能用益。待三十六年後公所取得建物，也尚未有明確之使用計劃，如何將本契約定性為承攬？經濟生活中有此種承攬人嗎？若上訴人與上訴人長展公司間非承攬契約，則更不可能要求上訴人負賠償責任。
㈢按土地所有權人為他人設定地上權後，關於該土地使用收益所產生之風險與損
害，皆應由地上權人承受，土地所有權人並不承擔此種風險與損害，此乃物權關係上危險負擔之基本原理，民法第八百三十七條規定「地上權人縱因不可抗力，妨害其土地之使用，不得請求免除或減少租金。」此規定即明示土地所發生之損害與危險，皆由地上權人負擔，不能轉嫁於土地所有權人，不可歸責於地上權人之事由所生之損害，已不能要求土地所有權人負擔，則舉重以明輕，若可歸責於地上權人之事由所致他人損害而應負賠償責任之危險，當然更不可能要求土地所有權人負擔，原審混用侵權行為法之規定，責令上訴人負損害賠償責任，實違反地上權法律關係之規定。
（二）就其餘上訴人應否負責而論：㈠系爭工程實際係由被告富昌營造有限公司（下稱富昌公司）負責施工，工程合
約第八條雖定有：「甲方（即上訴人長展公司）所派主持工程之監督員，有監督工程及指示乙方（即上訴人富昌公司）之權。甲方監督員如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。：：」惟該條主要係指工人技能低劣，工作怠忽部分，即上訴人長展公司僅在監督系爭工程之進度。上訴人長展公司對系爭工程之施工並無任何過失行為，系爭工程興建前，曾委任專業人員就系爭土地之地質施以鑽探試驗分析，工程施工中並繼續為基礎開挖之觀測，有開通建設工程股份有限公司於八十三年四月、八十四年五月實施地質鑽探及試驗分析報告書，及八十七年七月二十四日至同年十月十九日，恆憶工程實業有限公司實施基礎開挖安全觀測系統報告書可憑，且系爭工程地下室係採三軸拉列式椿連續壁施工，亦不可能造成鄰近土地之地層下陷。
㈡又被上訴人己○○、丁○○自訴上訴人長展公司及法定代理人庚○○、上訴人
富昌公司及法定代理人林峻宏、上訴人丙○○毀損案件，業經刑事判決無罪確定，可見被上訴人求償之法律基礎不成立，另訴外人林映輝、林裕芳自訴庚○○、林峻宏、蘇晉卿即上訴人北港鎮公所前法定代理人毀損案件，亦經刑事裁定自訴駁回確定在案，在在均能證明並無故意或過失毀損之問題。
㈢台北市建築師工會鑑定報告書鑑定結果均認系爭工程之施工合於建築技術及常
規，且並未明確表明系爭房屋所生損害，係因系爭工程施工不當所造成，因此該鑑定結果第六點、第七點所載，顯不足採，況且系爭工程施工並無拔椿行為，於抽取地下水時亦有過濾砂石因此該鑑定對水位判斷亦與事實不符，不足採信。
㈣上訴人富昌公司對系爭工程之施工既無過失，則對系爭房屋因九二一地震至損
害擴大，亦毋庸負責，被上訴人所生損害，與系爭工程之施工無相當因果關係。
㈤造成地層下陷之原因，有季節性水位變化級地震等因素，於八十七年七月十七
日所發生之規模六‧二嘉義瑞里大地震，北辰國小距離系爭工地不到一公里，系爭房屋所處地帶亦受有相當於五級左右之震度，因此受損龜裂，為天然災害造成，與系爭工程之施工無相當因果關係。
㈥國立中興大學之監測報告僅係學術性之探討，不具客觀性，且朝天宮與系爭土
地距離十公尺，然系爭房屋與系爭土地距離約一百公尺以上，自不得以此及台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）八十八年度易字第四一六號刑事判決結果，即遽以認定上訴人應連帶負侵權行為之責任。
㈦台灣省建築師公會鑑定報告書結論第二點雖載有：「然由中秋路一００號之地
坪裂紋及系爭房屋一、二之損害應可為證明。」惟中秋路一００號之損害係因前述地震所引起，與系爭工程無關。
㈧證人馮子石於雲林地院八十八年度自字第三三號毀損案件審理中亦證述：以系爭房屋與系爭工程距離判斷，尚不致發生一般損鄰事件等語明確。
㈨回復原狀所必要之費用過高，系爭被上訴人房屋分別於四十六年四月及三十年
十一月建築，此有用戶用電資料一份附卷足證，是系爭房屋均為五十年之老舊建築，其殘存價值偏低，台灣省建築師公會鑑定之修復費用顯屬過高，不足採信。
（三）系爭本件地下室開挖，上訴人長展公司及富昌公司採用三軸柱列式椿連續壁工法（即SMPW法）施工，委由大吉勝營造有限公司以專業之基礎工程，依此工法能使低噪音、低震動、低廢工污染、止水性佳之方法，為佐證上訴人之主張，附呈北港鎮第一公有零售市場新建工程SMPW連續壁工程施工計劃書，及該承包公司之母公司大合基礎工程機構所印之SMPW工法介紹及圖說及工程專家蘇鼎鈞、彭俊杰、蔡文森等三人所立論之「深開挖採SMPW擋土壁之設計和施工實例探討」等資料，提呈鈞院參酌。
（四）附呈上訴人向雲林縣政府調取之北港鎮第一公有零售市場新建工程地下室連續壁平面圖一份。查三軸柱列式連續壁施工，先完成四周連續壁，本件地下室開挖為十四公尺，但連續壁深度為二十二公尺（即植入長度二十二公尺之H鋼400厘米×200厘米×8厘米×13之鋼板計六００支），利用三軸鑽機鑽孔，於鑽掘過程中同時壓從鑽桿注入水泥系硬化乳液與皂土之混合漿液，使與鑽孔內土壤混合攪拌，並於鑽桿拉拔過程，連續注入水泥系硬化乳液及皂土漿液進行攪拌，使充分混合，凝結成截水效果極佳之止水壁，且端部完全重疊，幾無接縫，施工時對鄰近土地土壤不產生震動及崩坍，無地盤下限之虞。又挖土方時於每一深度，即抽取表面積水，而非利用點井式抽取地下水，並無因抽水而導致鄰地坍陷。
（五）系爭工程並非現行政府招攬民間投資之ＢＯＴ工程，係依都巿計劃法第三十條、都巿計劃公共設施用地多目標使用方案及台灣省獎勵興辦公共設施辦法之相關規定為興建依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提九十一年二月一日雲林縣選舉委員會公告、雲林縣北港鎮公所公告稿、施工計畫書、施工實例探討、示意圖、系爭工程之使用執照、起造人名冊、承租人名冊等影本及土地登記簿謄本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）就上訴人北港鎮公所部分：㈠經查北港鎮公所與長展公司，係以北港鎮公所提供土地，長展公司提供資金、
技術之方式，共同開發經營該筆土地，以使北港鎮公所可得以達成公行政之目的，此由北港鎮公所一同列名為共同起造人可得證明，是其與本身自行興建者，並無二致。因之，於興建過程中因過失造成被上訴人受有損害，北港鎮公所自應依民法第一百八十四條第一項前段負損害賠償責任。
㈡退萬步而言之，縱認北港鎮公所與長展公司間係屬承攬契約之性質，然查「查
土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。台灣銀行就前揭工程，雖委由參加人蔡某承攬建築設計，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人代為履行而免其義務。」（最高法院七十三年度台上字第四二一一號判決參照）。是以，北港鎮公所雖委由長展公司承攬興建，然就過失造成被上訴人所受之損害，仍應依民法第一百八十四條第二項負損害賠償責任。而連帶債務人之間的契約關係，並不影響被上訴人向渠等請求損害賠償之權利，僅係在連帶債務人間於決定就該責任最終應由何人負責時發生影響。
㈢再者，經查民法第一百八十九條之規定，僅係一注意規定，而非請求權基礎。
蓋依該條但書之規定「但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」係指定作人因其定作或指示有過失，致發生損害，仍屬因定作人之過失，不法侵害他人之權利，定作人本身仍應負侵權行為損害賠償責任，是以被害人對於定作人之請求權基礎，仍在民法第一百八十四條各項之規定。因此，民法第一百八十九條並非第一百八十四條之特別規定，並無排除第一百八十四條適用之效力。復依前所述，北港鎮公所既違反民法第七百九十四條之保護他人法律，則北港鎮公所基於定作人之地位於其定作或指示乃有過失，自應依民法第一百八十四條第二項負損害賠償責任，而依該條條文，係一推定過失責任之規定，行為人之過失已被法律所推定，此觀本條項但書「但能證明其行為無過失者，不在此限。」自明，是以，被害人無須對其過失之部分負舉證責任。
㈣另上訴人執陳北港鎮公所就雲林縣○○鎮○○段第二四五、二七０地號土地有設定地上權與長展公司，而應無民法第七百九十四條規定之適用。然查：
⑴民法第八百三十三條僅係將物權篇相鄰關係之規定，準用於地上權人間或地
上權人與土地所有人間，並無準用於地上權人與鄰地所有權人間，亦即並未排除相鄰關係原有規範之範圍（即土地所有權人與鄰地所有權人間），是即便北港鎮公所就該土地設有地上權，伊與鄰地所有人間仍有物權篇相鄰關係規定之適用。
⑵退萬步而言之，縱認其經設定地上權者，土地所有權人即無相鄰關係規定之
適用。然查，北港鎮公所果若將該土地之用益權能完全交與長展公司，則長展公司依理應得自行建築使用該土地，何須將北港鎮公所同列為共同起造人？又長展公司於建物第一次登記何須得北港鎮公所之同意？又北港鎮公所何能登記為建物地上第一層地下第一、二層之所有權人？凡此種種，足證北港鎮公所係與長展公司共同開發經營該土地，並非真由長展公司取得全部之用益權能，其所為地上權之設定，雖有保障長展公司權益之效果，然卻係北港鎮公所為避免民刑事責任所為之脫法行為，應不生效力，而恢復相鄰關係規定之適用。
（二）上訴人長展公司、富昌公司及丙○○之部分㈠上訴人於上訴理由中仍表示長展公司僅係監督系爭工程之進度，並無任何過失
行為，惟客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，而所謂監督，乃指對勞務之實施方式、時間、地點加以指示或安排者而言。是以上訴人長展公司依約既有監督富昌公司之權，則即居於僱用人之地位，怠無疑問。是以當受僱人富昌公司施作不當而過失造成被上訴人受有損害時，除富昌公司應依民法第一百八十四條第一項前段負損害賠償責任外，長展公司依民法第一百八十八條亦應連帶負賠償之責。
㈡另上訴人丙○○既受長展公司委任監造系爭工程，則伊即負有依建築法及相關
法令、委任契約書所定範圍，監造系爭工程之義務，若因監造有所疏失致系爭工程損及鄰地建物，亦屬違反建築法等保護他人之法律，伊自應與其他上訴人等連帶負損害賠償責任，殆無疑義。
（三）復查，上訴人亦執陳系爭工程興建前，曾委任專業人員就系爭土地地質施以鑽探試驗分析，工程施工中並繼續為基礎開挖之觀測，且系爭工程地下室係採三軸拉列式樁連續壁施工等由，否認其有過失行為。然依國立中興大學就朝天宮因系爭工程施工受損所提出第一階段監測報告書中現況描述㈠有關工地現況之記載，及台北市建築師公會鑑定報告書鑑定結果第一點及第二點之鑑定意見，在在均足以證明上訴人未盡工地監測預警之責，亦未對鄰房先行為現況調查評估檢測房屋狀況，是渠等應負過失責任顯屬至明。雖被上訴人自訴渠等故意毀損之案件遭判決自訴不受理、無罪確定在案，然其主觀要件之範圍既屬不一，是其於民事責任之成立與否並不影響，上訴人執此為辯，顯有不當，誠不足採。
（四）上訴人另陳稱系爭工程與被上訴人房屋之受損間，並無相當因果關係。惟查，系爭房屋與鄰房係於八十七年九月中旬陸續出現房屋龜裂，其與八十七年七月十七日發生之瑞里地震已相隔二月之久，顯見其受損非因地震所致。而當時系爭工程挖至地下十二公尺深，而依台北市建築師公會鑑定報告書及台灣省建築公會鑑定報告書之鑑定結果，足證顯係因系爭工程長期抽取地下水而週邊又均非堅硬岩盤，而造成地坪下陷及牆壁龜裂等損害。是被上訴人所受之損害與上訴人之過失行為間具有相當因果關係，亦至為明顯。上訴人僅係空口置辯，不足以之推卸其責任。
（五）被上訴人乃系爭房屋之原始起造人，就此乃有雲林縣稅捐稽徵處北港分處房屋稅籍證明書為證，雖該房屋尚非屬新建，然期間亦經多次整修更新，且台灣省建築師公會所為修復費用之鑑定報告，亦以房屋現況為估算修復費用之基準，是其所為之估計應屬合理且必要。
（六）上訴人等於九十一年八月八日提出之準備書狀中，仍執陳詞主張系爭地下室開挖採用三軸柱列式連續壁工法施工，無地盤下陷之虞，且係抽取表面積水，並無因抽水而導致鄰地坍陷等云云置辯，惟此皆與事實不相符合，蓋查：
㈠經查，上訴人等就系爭工程怠於其注意義務而有過失責任，迭經台北市建築師
公會鑑定報告及國立中興大學監測報告書確認在案。況查，上訴人長展公司法定代理人庚○○亦因系爭工程致使北港朝天宮受有毀損而違反文化資產保存法，經雲林地院以八十八年度易字第四一六號刑事判決，判決上訴人有罪在案，且上訴人亦與北港朝天宮達成民事和解。準此，顯見渠等亦自認於系爭工程確有怠於盡其注意義務之情事，是渠等負有侵權行為責任乃事屬至明。
㈡雖上訴人等於準備書狀中主張所採用之三軸柱列式連續壁工法所具有之工程特
點，然此僅係於工程施作時，若能善盡其注意義務時而為施工方能顯現其特性。今該系爭工程不僅造成被上訴人房屋之毀損，亦同樣造成北港朝天宮之毀損，因之，更足證明上訴人等於系爭工程確有怠於其注意義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林縣稅捐稽徵處北港分處房屋稅籍證明書影本一件、系爭土地○○○鎮○○段二四五、二七０地號土地登記謄本為證。
丙、本院依職權調閱雲林地院八十八年度易字第四一六號被告庚○○違反文化資產保存法歷審卷，及八十八年度自字第五五號被告蘇晉卿等毀損案歷審卷，及八十八年度自字第三三號被告丙○○等毀損案歷審卷。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文。查本件上訴人雲林縣北港鎮公所原法定代理人為乙○○，經第十四屆鎮長選舉結果，由徐忠徹當選，並於九十一年三月一日宣誓就職，法定代理人因而變更為徐忠徹，已據提出九十一年二月一日雲林縣選舉委員會公告、雲林縣北港鎮公所公告稿在卷佐證（見本院卷第五九－六０頁），上訴人雲林縣北港鎮公所並於九十一年三月八日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第四五頁），核無不合，自應准其承受訴訟，爰先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人北港鎮公所於八十六年十一月間，提供其所有○○○鎮○○段二四五、二七０地號土地與上訴人長展公司合資興建住宅商業大樓之系爭工程，其二人列為起造人，並交由上訴人長展公司建造，上訴人長展公司嗣將上開工程結構體之建造交由上訴人富昌公司負責施工，上訴人長展公司復委任上訴人丙○○負責系爭工程之監造。詎上訴人等應注意系爭土地週邊地層非堅硬岩盤，於開挖地基抽取地下水闢建地下樓層時，需顧及可能損及鄰近建物，並採取嚴密之保護措施，避免因抽取地下水造成地層下陷，及地下打樁、拔樁時產生劇烈振動致使鄰近建物龜裂受損，而依當時情形，亦無不能注意之情事，竟疏未注意事先防範，貿然於八十七年六月間全面開挖地下室，造成被上訴人戊○○、丁○○共有門○○○鎮○○街○○號及被上訴人己○○所有同街十三號之房屋受有地坪、牆壁裂縫等之損害，且被上訴人受損害與上訴人過失行為間具有相當因果關係，亦經國立中興大學、台北市建築師公會、台灣省建築師公會鑑定屬實，又上訴人長展公司之法定代理人庚○○，因系爭工程而違反文化資產保存法案件，業經判處有罪確定在案，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、民法第一百八十五條第一項規定，求為命㈠上訴人應連帶給付被上訴人丁○○、戊○○新台幣（下同）六十一萬零八百元；㈡上訴人應連帶給付被上訴人己○○六十五萬五千五百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決等語（原判決就被上訴人丁○○、戊○○請求部分，准許其中四十五萬七千四百六十二元及其法定遲延利息；就被上訴人己○○請求部分，准許其中四十八萬九千七百八十九元及其法定遲延利息；而駁回其餘部分之請求，本件僅上訴人對其敗訴部分提起上訴，合先敘明）。
上訴人則以：依合約書所定，上訴人北港鎮公所對系爭工程並無負責監督之職責，且系爭工程係上訴人富昌公司向上訴人長展公司承攬，由其負責施工，上訴人長展公司僅監督系爭工程之進度，被上訴人訴請上訴人連帶負損害賠償責任顯無法律上之依據；又系爭工程興建前，上訴人曾委任專業人員就系爭土地之地質施以鑽探試驗分析，工程施工中並繼續為基礎開挖之觀測，且系爭工程地下室係採三軸拉列式樁連續壁施工，亦不可能造成鄰近土地之地層下陷；而上訴人所涉之毀損案件，亦經刑事判決無罪及裁定駁回自訴確定在案，上訴人自無任何過失；另被上訴人之損害，係受八十七年七月十七日瑞里大地震所致，與系爭工程之施工無相當因果關係；系爭房屋均建築有五十之久，台灣省建築師公會鑑定之修復費用顯屬過高等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張，被上訴人戊○○、丁○○共有門○○○鎮○○街○○號及被上訴人己○○所有同街十三號房屋受損壞之原因，係因上訴人北港鎮公所於八十六年十一月間提供土地與上訴人長展公司合資興建住宅商業大樓之系爭工程，其二人並列為起造人，上訴人長展公司嗣將上開工程結構體之建造交由上訴人富昌公司負責施工，上訴人長展公司並委任上訴人丙○○負責系爭工程之監造。詎上訴人等應注意系爭土地週邊地層非堅硬岩盤，於開挖地基抽取地下水闢建地下樓層時，需顧及可能損及鄰近建物，並採取嚴密之保護措施，避免因抽取地下水造成地層下陷，及地下打樁、拔樁時產生劇烈振動致使鄰近建物龜裂受損，且其等能注意而疏未注意事先防範，貿然於八十七年六月間全面開挖地下室，造成被上訴人之上開二棟房屋損壞之事實，業據其提出上開受損房屋照片二十九幀、估價單及台北巿建築師公會就上開二棟房屋損壞之鑑定報告為證（見原審卷第十至七五頁）。而上訴人等對於上訴人北港鎮公所於八十六年十一月間提供土地與上訴人長展公司合資興建住宅商業大樓之系爭工程，其二人並列為起造人，上訴人長展公司嗣將上開工程結構體之建造交由上訴人富昌公司負責施工，上訴人長展公司並委任上訴人丙○○負責系爭工程之監造部分不爭執，且有上訴人北港鎮公所與上訴人長展公司訂立之「北港鎮第一公有零售巿場獎勵民間投資興建住宅商業大樓合約書」、上訴人長展公司與上訴人富昌公司訂立之工程合約書及上訴人長展公司與上訴人黃進義訂立之工程監造委任契約書等影本在卷可憑（見原審卷第二四七至二五六頁，第三二三至三二四頁），自堪信為真實。
次查上訴人對於被上訴人主張上開二棟房屋確有損壞部分不爭執，且有照片附卷可參，堪信有此受損事實，惟上訴人否認被上訴人所述上開二棟房屋之損壞係因上訴人之前開工程施工之過失所致，並以前揭情詞抗辯。是本件應審究者為：㈠上訴人等對系爭工程之施工有無注意之義務？㈡其等就系爭工程之施工有無疏失？㈢上訴人如有過失，其過失行為與被上訴人所受損害間有無相當因果關係？㈣損害賠償之範圍如何？
四、按侵權行為損害賠償責任，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，而過失之有無，應以是否有應注意能注意而不注意之違失為斷，如怠於此種注意，即為有過失，被害人自得依侵權行為法則請求賠償損害。經查：
（一）土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論，即須視契約內容並探求當事人之真意而定其究係互易契約、買賣與承攬之混合契約或承攬契約。查依上訴人北港鎮公所與上訴人長展公司訂立之「北港鎮第一公有零售巿場獎勵民間投資興建住宅商業大樓合約書」觀之，其契約第二條約定「甲方（即上訴人北港鎮公所）提○○○鎮○○段二四五、二七０等兩筆土地：：，供乙方（即上訴人長展公司）興建住宅商業大樓：：。」，第六條「地下第二層停車場及地上第一層及地下第一層：：獎勵民間投資者使用管理年限為三十六年，到期建物歸公所所有：：。」，第八條「乙方興建所得建物，地上三層至七層及地下第三層，由甲方出具土地分戶使用權同意後，俾向地政單位辦理建物第一次登記，甲方不得拒絕：：。」（見原審卷第二四七－二四八頁）等內容觀之，係上訴人北港鎮公所提供土地、上訴人長展公司提供資金、技術之方式，共同開發經營該土地，且一起列名為共同起造人，雙方乃分別取得上開所示特定部分之所有權及使用管理權，並有系爭建物之使用執照及起造人名冊在卷可參，是系爭建物確係由上訴人北港鎮公所及上訴人長展公司共同興建甚明。
（二）按「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」民法第七百九十四條定有明文。查被上訴人主張其房屋本件受損時間在民國八十七年間，而八十八年四月二十一日曾修正民法第一百八十四條第二項為「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，修正前民法第一百八十四條第二項則規定「違反保護他人之法律者，推定其有過失」，修正理由為：原規定究為舉證責任之規定，抑為獨立之侵權行為類型？尚有爭議，為明確計，爰將其修正為獨立之侵權行為類型。查本件於八十七年間因有違反民法第七百九十四條規定之情事，則應依行為時之法律即應適用修正前民法第一百八十四條第二項規定，推定其有過失，實務上及學者均認為即得據之請求損害賠償（最高法院六十六年台上字第一０一五號、六十七年台上字第二一一一號、七十年台抗字第四０六號、八十三年台上字第二一九七號判例參照，孫森焱先生著民法債編總論第一八三頁）。再按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第一百八十五條第一項復定有明文。查系爭住宅商業大樓工程係由上訴人北港鎮公所出資土地、上訴人長展公司提供資金、技術，而由其二人共同建造，已如前述。又被上訴人上開二棟房屋因之而受有損害，其間確有相當因果關係（此部分詳後述），則上訴人北港鎮公所、長展公司自應連帶負損害賠償責任。
（三）另按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院五十七年度台上字第一六六三號判例參照）。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。查本件上訴人長展公司與上訴人富昌公司訂有工程合約，由上訴人富昌公司負責系爭工程結構體之建造，有工程合約一份在卷足憑（見原審卷第二五二至二五六頁），依該工程合約第八條約定「工程監督：甲方（即上訴人長展公司）所派主持工程之監督員，有監督工程及指示乙方（即上訴人富昌公司）之權。甲方監督員如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。倘所做工程草率，材料低劣，不合規定，並得通知乙方拆去重做，其損失概由乙方負擔。」（見原審第二五三頁），是就前述工程合約內容以觀，上訴人長展公司既派人在系爭工程現場指揮監督上訴人富昌公司之施工，依前揭判例意旨，上訴人富昌公司為上訴人長展公司之受僱人，上訴人長展公司負有監督上訴人富昌公司施作系爭工程之義務，上訴人富昌公司則應為必要之安全措施，以防免對鄰地房屋造成損害。
（四）又據建築師法第十八條規定「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：㈠監督營造業依照前條設計之圖說施工。㈡遵守建築法令所規定監造人應辦事項。㈢查核建築材料之規則及品質。㈣其他約定之監造事項。」，本件上訴人長展公司委任上訴人丙○○監造系爭工程，有委任契約書在卷足佐（見原審卷第三二三－三二四頁），則上訴人丙○○即負有依建築法及相關法令、委任契約書所定服務範圍，監造系爭工程之義務，若不作為致系爭工程損及鄰地建物，自應認其有過失，而應負損害賠償之責任。
（五）綜上所述，上訴人北港鎮公所與上訴人長展公司為系爭住宅商業大樓共同建造人；上訴人富昌公司為上訴人長展公司之受僱人；上訴人丙○○為上訴人長展公司為系爭工程興建之監造人，其等對該工程之施工均負有「開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」之注意義務，且按當時上訴人有能力注意此義務，詎其等疏於此注意義，即屬有過失，並致被上訴人受有損害（此部分詳後述），被上訴人自得依侵權行為之法律關係請求損害賠償，則上訴人前揭抗辯，顯不足採。
五、關於被上訴人之損害與上訴人之上開過失間有無相當因果關係部分：查上訴人抗辯稱，系爭工程興建前，上訴人曾委任專業人員就系爭土地地質施以鑽探試驗分析，工程施工中並繼續為基礎開挖之觀測，且系爭工程地下室係採三軸拉列式樁連續壁施工，不可能造成鄰近土地之地層下陷，且所涉之毀損案件，亦經刑事判決無罪及裁定駁回自訴確定在案，上訴人自無任何過失等語；復辯稱，被上訴人之損害，係受八十七年七月十七日瑞里大地震所致，與系爭工程之施工無相當因果關係云云。經查：
（一）國立中興大學曾受雲林縣政府委任就朝天宮因系爭工程施工受損提出第一階段監測報告書，該報告書現況描述㈠工地現況記載「：：自開挖地下室後，陸續有週邊居民反應住宅有裂縫發生，且二級古蹟朝天宮亦發生大木構架傾斜變位、壁體龜裂、地面石版折斷、勾縫開裂等情事，由於該工地原設計安裝之安全觀測儀器：如壁體內傾斜計、鋼筋計、支撐應變計、鄰房傾斜計、水位觀測計、沉陷點等，營造廠商於施作時，並未依設計數量完全安裝，無法發揮監測預警之功能，以致災害發生，不但無法預先得知、防範，事後亦無法提出合理數據解釋：：」，此有中興大學第一階段監測報告書附於雲林地院八十八年度易字第四一六號刑事卷宗可佐。而上訴人僅空言泛稱該監測報告不具客觀性，而未能具體指摘該報告不正確之處，其抗辯自無足取。
（二）另依台北市建築師公會鑑定報告八鑑定結果第一點載明「按建築工程於施工前，承造人應對開挖深度一至三倍範圍之鄰房向合法鑑定單位申請現況調查並製作鑑定報告書，此為各縣市建築主管機關之共同要求，其目的旨於鑑定標的物之現況資料存證，俾保障兩造合法權益、防範及減低損鄰事件之爭執，及損鄰事件發生時藉供研判責任歸屬之依據：：」，第二點並載有「查本鑑定標的物邊緣與工地地下室開挖界線之水平距離約二十四公尺，為開挖深度十四公尺之一‧七倍。據長展公司代表人稱：該公司於開工前僅申請厚生路以北及中華路以南之鄰房現況鑑定，未對益安路以東、彌陀街以西之街廓內鄰房申請現況鑑定。：：復查益安路以東、彌陀街以西之街廓內房屋使用年代已久，多數基礎及結構並非良好，鄰近地區如有大型工程進行施工尤須特別重視，而長展公司未能於開工前申請本鑑定標的物及鄰房現況鑑定，似難辭考慮欠週之責。」此亦有該公會八十八年十二月二十八日八八（十一）鑑字第一四七九號鑑定報告書一份附於雲林地院八十八年度自字第三三號卷宗可參（影本見原審卷第三十頁）。
（三）雖上訴人長展公司、富昌公司、丙○○因系爭房屋所涉毀損案件，業經法院判決自訴不受理、無罪確定在案，有雲林地院八十八年度自字第三三號、本院八十九年度上訴字第三四六號刑事判決書附卷可稽（見原審卷第一七二－一八三頁），並經本院依職權調取前揭卷宗核閱無訛。惟毀壞建築物罪，以行為人有毀壞他人建築物重要部分，使該建築物失其效用之故意，為成立要件（最高法院五十年台上字第八七０號判例參照），即刑案被告於主觀之意思上必須「故意」，犯罪之構成要件始該當，此與民事侵權行為之構成要件除故意外，尚包括過失，用以保護被害人顯屬不同，且該刑事判決所為事實之認定，於本件獨立民事訴訟之裁判時自不受其拘束，故前述刑事判決之結果，並不當然即應為有利於上訴人之認定。
（四）再查系爭土地與被上訴人受損之二棟房屋在地籍圖距離線相距僅約十六公尺，此有雲林縣北港地政事務所九十年六月廿七日函及附圖附卷可稽（見原審卷第二七九頁），上訴人雖就系爭土地地質施以鑽探試驗分析，施工中並繼續為基礎開挖之觀測，並採用三軸拉列式樁連續壁施工，惟上訴人北港鎮公所及上訴人長展公司於建造系爭工程時，既未對在開挖深度一至三倍範圍內（即十四公尺至四十二公尺）之建物（包括被上訴人受損之二棟房屋在內），先行評估檢測房屋狀況，做現況鑑定並製作鑑定報告書，以為工程施作之參考，而上訴人長展公司對於系爭工程負有監督上訴人富昌公司，施作系爭工程時應注意防止損及鄰地建築之義務，卻疏於注意上訴人富昌公司職務之執行，未裝設足夠之觀測及監測儀器、設備，以便於施工中持續監測，防止系爭房屋損害之發生，又上訴人丙○○（建築師）於監造之際復未囑上訴人長展公司對於鄰房為必要之安全措施，而其等依當時情形，亦無不能注意之情事，竟疏未注意而造成被上訴人之上開二棟房屋受有損害，其等自有過失且其過失行為與損害間復有相當因果關係存在，則上訴人等自應負損害賠償責任，其仍以前詞置辯，尚無足採。
（五）證人馮子石固於雲林地院八十八年度自字第三三號毀損案件審理中證述：以被上訴人受損之二棟房屋與系爭工程距離判斷，尚不致發生一般損鄰事件等語。然經法官再訊問「若據自訴人（即被上訴人丁○○、己○○）所稱工地開挖十四公尺深並抽取地下水，是否會發生本件之事故？」，其則答稱「因地下水路未作測量鑑定所以不清楚」，最後並證稱「依自訴人住宅與本件工地之施工而會產生牽連造成龜裂，我們在建築上沒有判斷過」（見該卷宗第一六一－一六二頁），顯見該證人就系爭房屋損害之原因並未蒐集完整鑑定資料，且已逾越其專業知識之判斷範圍，其所為證言正確性及可信度低，自不足採。
（六）系爭房屋所受損害與八十七年七月十七日發生之地震無相當因果關係，茲析述如下：
㈠查證人許榮福即北港鎮公所建設課市場管理員於雲林地檢署八十七年度偵字
第五一三二號偵查中證述：八十七年七月十七日所發生之地震，在瑞里測得六‧二級，系爭土地沒有測強度，朝天宮及附近住戶產生房屋龜裂約自八十七年十月中旬，陸續有民眾反應等語（見該卷宗第三六頁）。證人魏子富即上訴人富昌公司之監工於雲林地院八十八年度易字第四一六號案件審理中並證述：八十七年六月二十五日開始挖下室，並開始抽水，是在地震以後始發現朝天宮龜裂，當時已挖到地下十二公尺，用怪手挖，挖的面積達一千四百坪等語（見該卷宗第一六九頁）。證人蘇秋文即建成事務所建築師亦證稱：
八十七年九月中旬開挖地下十二公尺，至同年月三十日地下室全部挖好等語（見該卷宗第一九八頁）。互核上開證人之證詞可知，八十七年七月十七日瑞里大地震發生後，並未發現朝天宮及附近住戶房屋有龜裂情事，系爭工程於八十七年九月中旬開挖地下十二公尺，始發現朝天宮龜裂，挖的面積達一千四百坪，至同年月三十日地下室全部挖好，則被上訴人受損之二棟房屋應係於八十七年九月中旬，在系爭工程開挖至地下十二公尺時，始發生龜裂情形，足以認定。
㈡查八十七年七月十七日發生之瑞里大地震在雲林縣北辰國小之震度為四級，
而北辰國小與被上訴人受損之二棟房屋在地籍圖線上之距離分別為一一五八、一一五０公尺，有強震資料一份附於台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）八十七年度偵字第五一三二號偵查卷宗（見該卷宗第二九頁），及雲林縣北港地政事務所九十年六月二十七日函所附地籍圖距離之附圖附卷可證（見原審卷第二七九至二八０頁）。是被上訴人受損之二棟房屋與北辰國小間相距超過一千一百公尺以上，則該二棟房屋是否亦受有相當於四級之震度？且能致房屋受損？尚非無疑。而依前開證人許榮福、魏子富、蘇秋文之證詞，系爭二棟房屋及鄰房係於八十七年九月中旬系爭工程開挖至地下十二公尺時始發生龜裂，受損害房屋所有權人分別於同年十月始陸續向上訴人反應、向雲林縣政府陳情，此亦有八十七年十月九日受災戶出席人員簽到書、八十七年十月十一日受災戶出席名冊各一份（見原審卷第三０四－三一０頁），及雲林縣政府函一份附於雲林地檢署八十七年度偵字第五一三二號卷宗足證（見該卷宗第四七－五一頁）。被上訴人受損之該二棟房屋受損時間距前述瑞里大地震發生後之時間已相隔二月之久，顯見其受損非因該地震所致，故上訴人前開辯詞，顯不足採。
（七）再依台北市建築師公會鑑定報告八之鑑定結果第七點復載有：「本鑑定標的物及四鄰房屋龜裂，經研判其原因有數端：其一為被告工地造行深開挖，需長期抽取地下水，使得鄰近地區地下水位下降，由於鑑定標的物週邊均非堅硬岩盤，當地下水抽出時可能夾帶沉泥質，原有土層遂遭壓密致使建築物產生不均勻沉陷，並造成地坪下陷或牆壁龜裂等情事。其二為兩造所稱打樁及拔樁時產生之振動，亦為同屬造成損害之因素。」等語甚詳（見原審卷第三十一頁）。另台灣省建築師公會鑑定報告書結論第二點亦同認：系爭工程因開挖深度達十四公尺，必須自基地內抽取地下水，有可能造成基地外水位成拋物線下降，以致鄰近房屋下陷而損壞（見外放該鑑定報告第五頁）。
（八）綜前析論，系爭二棟房屋所受損害與上訴人於系爭工程施工前疏未對系爭房屋先行評估檢測，於施工中又未設置足夠之觀測及監測儀器、設備，供為必要之安全措施，防免系爭房屋因施工而造成之損害與其等之過失行為間，具有相當之因果關係甚明。
六、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院六十七年度台上字第一七三七號判例參照）。本件上訴人對系爭工程之施工行為有過失責任，且其過失行為，均為被上訴人受損之二棟房屋所生損害之共同原因，均已如前述，揆諸前揭法條及判例意旨，上訴人應對被上訴人負連帶損害賠償責任。
七、末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；又第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，修正後民法第二百十三條第三項、民法債編施行法第十二條定有明文。
本件被上訴人丁○○、己○○於系爭房屋受損後，曾於八十七年十月九日參加受災戶協調會，要求上訴人限期提出減少損壞之措施及修復損害，有受災戶出席人員簽到書一份在卷足佐（見原審卷第三０四－三一０頁），惟上訴人迄今仍未修復，為使被上訴人獲得周密之保障，揆諸前開規定，被上訴人請求上訴人連帶支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，即無不合。
本件被上訴人丁○○、戊○○主張其受損之房屋，回復原狀所必要之費用為六十一萬零八百元，被上訴人己○○主張其受損之房屋，回復原狀所必要之費用為六十五萬五千五百元，已據其提出估價單（見原審卷第五五、五七、五九六一、六
三、六七、六九、七一、七三、七五頁）為證。經查，被上訴人戊○○、丁○○共有之門○○○鎮○○街○○號之房屋其損壞修復費用經鑑定估價為四十五萬七千四百六十二元，被上訴人己○○所有同街十三號之房屋損壞修復費用經鑑定估價為四十八萬九千七百八十九元，有台灣省建築師公會鑑定報告書一份附卷足稽（見外放該鑑定報告附件六，六之一頁、六之二頁），且該報告書並詳述估算原則及製有損害修復費用估算表可供參酌，具有相當之專業性、客觀性及公正性，足以採信。則被上訴人請求回復原狀之必要費用，在上開範圍內核屬正當，爰准許之，超過部分之請求，並無依據，應予駁回。上訴人雖抗辯稱：系爭房屋均為五十年老舊房屋，前述鑑定修復費用各需四十餘萬，顯然過高等語，並以用戶用電資料為證。惟該用戶用電資料僅能證明系爭房屋自何時起使用電力，尚難據此作為系爭房屋使用年份之認定標準，而前開鑑定報告係以系爭房屋受損現況為概估修復費用之基準，自無不當之處，上訴人所辯，委無足取。
八、綜上所述，被上訴人依共同侵權行為之法律關係請求上訴人應連帶給付被上訴人丁○○、戊○○四十五萬七千四百六十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；應連帶給付被上訴人己○○四十八萬九千七百八十九元，及起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十一日起（見原審卷第七九至八二頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。原審為如上所述，被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，經核於法並無不合；上訴人對原審判決其不利部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，並無理由，應駁回其上訴。末查本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
法院書記官 侯 瑞 富