臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第五七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
丙 ○ ○被 上訴人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 戊 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求撤銷移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年一月十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第八四九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第二項（除撤回部分外）關於命上訴人乙○○塗銷所有權移轉登記、及命訴訟費用負擔之裁判部分廢棄。
右廢棄部分（除撤回部分外），被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除撤回部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人在第一審之訴，請求上訴人塗○○○鄉○○○段○○○號土地（以下稱
系爭土地）所有權登記不合法。上訴人乙○○係債務人黃振亮之連帶保證人，並非被上訴人之債務人，被上訴人未經對債務人黃振亮之擔保土地為強制執行而無效果，又如何認定上訴人乙○○之土地移轉有害及其債權，被上訴人泛稱：近年來房地產價格大幅滑落，該不動產實不足抵償債務，無證據也無理由。
㈡系爭土地之買賣係於七十七年初，因係兄弟當時買賣並未訂立書面契約（買賣成
立，法律並未規定一定要書面契約），後因丙○○覺得無書面契約，恐發生糾紛，乃於八十一年五月十六日要求補訂「賣渡承諾書」，此為人之常情，並未違常理。書面契約何時訂立與買賣成立無關。原審僅因「買賣於前，而訂約於後」即認定有違常理，認事用法顯有未當。
㈢上訴人丙○○與乙○○確有買賣，因該時乙○○並無銀行帳號，所以用太太黃惠
蘭之銀行帳號匯款，此亦為人之常情，被上訴人質疑稱：「為什麼不用匯票直接寄給乙○○」？顯然「枉為銀錢機構」，現今銀錢機構均鼓勵匯款轉帳，既方便又安全。故丙○○以匯款轉帳之方式將價金匯入乙○○指定之銀行帳號，是很正常，方便又安全之付款方式。
㈣乙○○於土地賣給丙○○後，雖曾以乙○○之名義又向銀行辦理貸款，此為乙○
○因急須用款，而經同意辦理貸款或矇蔽丙○○辦理貸款之背信行為。不得僅以乙○○以自己之名義貸款，即推定兩者間無買賣行為（現今信託登記之土地，被拿去貸款者甚多，不足為奇）。
㈤系爭土地，於八十九年十二月二十日賣給翁嘉莉五分之二，丙○○五分之一，陳
雅琪五分之二，於九十年二月十五日辦理移轉登記。三人同日同時向乙○○購買，為何被上訴人僅就登記最少之乙○○主張買賣移轉登記有詐害行為，應予撤銷。其餘兩人之買賣五分之四，卻避而不提，乙○○係真買賣，因為一人買不起，所以才由三人合買。
㈥上訴人買賣不動產登記，被上訴人主張有害及債權，被上訴人應負舉證責任，被
上訴人迄未舉證：「如何有害及債權」？「有害及多少債權」？不得泛稱：「黃振亮所提供擔保之土地，價值減少」。（六七年台上字第一五六四號參照）。
㈦上訴人丙○○係以買賣原因行為，並有付款證明，而買賣登記系爭土地。被上訴
人一再以「二親等內親屬間財產買賣以贈與論」為辯，而主張兩者之間土地移轉登記係「贈與」。被上訴人顯係誤解遺產及贈與稅法第五條之真意，依該條規定：「以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅」。
㈧按民法第二百四十四條第二項，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於
債權人之權利者，以受益人於受益時，亦知其情事者為限，債權人方得聲請法院撤銷。本件系爭土地買賣，上訴人乙○○非被上訴人之債務人，而丙○○也不知乙○○有為黃振亮作連帶保證人，故丙○○係善意第三人，應受法律之保護。被上訴人不得聲請法院撤銷之。
㈨按債權人得依民法第二百四十四條第二項規定行使撤銷權，以其債權於債務人為
詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（六二台上字第二六○九號判例），又按九十年度台上字第二一四九號判例：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為。上訴人乙○○將系爭土地賣給上訴人丙○○，是在八十九年十二月二十日，該時，翁振亮之抵押借款，繳息均正常。債務人繳息均正常，債權人自不得對連保證人行使追索權，該時被上訴人對連帶保證人乙○○尚無債權存在，上訴人乙○○移轉財產給上訴人丙○○並無詐害被上訴人，被上訴人自不得行使撤銷權。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠乙○○與丙○○間買賣係無償贈與，而丙○○等所稱價金支付證明亦有疑問；換
言之，為何翁昌不匯款予乙○○，卻匯入翁黃惠蘭帳號，七十七、七十八年銀行、農會、郵局、漁會間開存款帳戶並無直接、間接困難，一般民眾習慣郵局匯票亦未採用，且未能提出指定匯入帳號之文件。另其價金於七十七年四月二十起至七十八年一月十二日付款八十一年五月十六日立賣渡承諾書九十年二月十五日登記過戶，上訴人何以歷經四年餘後，始書立賣渡承諾書及無法支付利息後過戶？顯與常理有違，不合邏輯。
㈡按『二親等以內親屬間財產買賣，以贈與論。』遺產及贈與稅法第五條第六款設
有明文，本件乙○○與丙○○為兄弟關係屬二親等以內親屬，核前規定渠等間之買賣縱為真實，亦應以贈與論，況渠等均未能舉證證明其買賣關係。九十年十一月九日嘉義地方地院開庭上訴人等均到場，乙○○稱：『其銀行貸款經丙○○同意．．．』。丙○○已知且同意乙○○之銀行貸款無須爭執，此與上訴人於九十一年一月三十日上訴狀所陳，乃矇蔽丙○○之背信行為，顯相矛盾。
㈢按連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債務人。債權人自得直接對
之為履行債務之請求。上訴人稱，須先執行債務人抵押之不動產，再對連帶保證人求償，核與最高法院判決意旨不符。故被上訴人之債權於上訴人為詐害行為時，即已存在。依民法第二百四十四條規定被上訴人自得撤銷上訴人間詐害行為。再按民法二百四十四條規定撤銷債務人所為之有償或無償行為，無論債權行為或物權行為，均非所問，本件上訴人間之贈與行為及移轉所有權行為即以財產權為標的，且有害於債權人，被上訴人自得依民法二百四十四條規定聲請法院撤銷之。
㈣近年來，房地產價格大幅滑落，依債務人黃振亮抵押座落嘉義縣○○鄉○○○段
一一之三、一五之一、之三、之五、之六、之七、之八、之九號等八筆土地之公告現值每平方公尺四百二十元計算，價值僅為一千二百四十萬九千八百四十三元，況嘉義地方法院執行沿海地區之不動產若非無人應買即是低於公告現值，同段、鄰近地號九十年度執字第五九七三、八五六九號第二次拍賣公告每平方公尺約三百三十六元、四百元，九十年三月十九日未拍定），實不足抵償上訴人乙○○等對被上訴人所負之債務。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人主張訴外人黃振亮於八十九年間，先後向伊借款共一千七百七十萬元，上訴人乙○○係該借款之連帶保証人，黃振亮之部分借款已先後於九十年五月屆清償期，經催討未獲清償，乃上訴人乙○○竟於九十年二月間，將其所有系爭土地所有權五分之一，以買賣原因移轉登記上訴人丙○○，乙○○事實上係無償將土地過戶丙○○，其行為顯有害伊之債權，爰求為判決撤銷其等間就系爭不動產所為債權行為與物權行為，並命上訴人丙○○塗銷所有權移轉登記等語，上訴人則以伊等兄弟就系爭土地確於七十七年間即已買賣，又八十九年間伊移轉系爭土地時，黃振亮之借款息正常，被上訴人對上訴人即保証人乙○○並無追索權存在，系爭土地所有權之移轉，並不害及被上訴人，自不得訴請撤銷，又上訴人丙○○並不知乙○○為黃振亮作保之事，丙○○係善意第三人，被上訴人不得訴請撤銷等語，資為抗辯。（被上訴人於原審係請求撤銷上訴人就系爭土地所有權全部之贈與、物權移轉行為，並塗銷全部登記，於本院審理時，減縮請求為僅就系爭土地所有權應有部分五分之一為撤銷與塗銷，其性質係一部撤回起訴，就撤回部分，原判決此部分已當然失其效力，不在本院審理範圍，併予敘明）。
二、被上訴人主張訴外人黃振亮先後於八十九年三月廿八日、五月卅一日、十月十七日，以上訴人乙○○及其妻翁黃蕙蘭為連帶保證人，向被上訴人借款二百零九萬元、三百七十萬元、一千零九十一萬元及一百萬元，合計一千七百七十萬元，約定期限分別於九十四年三月廿八日、九十年五月卅一日、九十年五月卅一日、九十年十月十七日屆滿，上開債務部分已屆清償期未清償，上訴人乙○○，於九十年二月十五日，將系爭土地所有權五分之一，以買賣為原因，移轉登記於上訴人丙○○所有之事實，已據其提出土地登記簿謄本為証，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲被上訴人主張，伊係上訴人乙○○之債權人，上訴人間就系爭土地所有權之移轉，乃係詐害行為，有害其債權，依民法第二百四十四條之規定，訴請撤銷，並命丙○○塗銷登記，上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人間就系爭土地所有權之移轉，是否係詐害行為？
三、經查：㈠債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須
具備下列要件，其一為債務人所為係法律行為，其二為法律行為有害於債權人，其三為法律行為以財產為目的，其四為如為有償行為，債務人於行為時，明知有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事。至於債務人之法律行為，除別有規定外，無論其為債權行為或物權行為，均非所問。最高法院著有四十二年台上字第三二三號判例可資參照。又依修正後民法第二四四條第四項規定，債權人依第一項或第二項規定聲請法院撤銷時，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀。再按債務人之行為，是否有害於債權人，應就各該行為之債務人所有之財產加以觀察，倘其行為，將致債權人之債權不履行不能，或困難之情形，即應為有損害於債權人之權利，自得訴請撤銷。又債權人依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限。（最高法院六十二年台上字第二六０九號判例）㈡經查：上訴人乙○○早於八十九年三月、五月間起，即陸續擔任訴外人黃振亮向
被上訴人借款之連帶保証人，已見前述，所謂連帶保証人，即為保証人與主債務人連帶負履行債務之責任。亦即保証人與主債務人負同一之債務，對於債權人各負全部之給付責任，故連帶保証債務人與普通保証人不同，其保証人不得主張檢索抗辯權。最高法院著有四十五年台上字第一四二六號、四十六年台上字第三八六號判例。上訴人乙○○既因擔任系爭借款之連帶保証人，於借款之債務，與主債務人相同，各負同一之責任，是上訴人抗辯八十九年十月間主債務人黃振亮仍按時繳息，被上訴人對其不能追索，非債權人，不得主張撤銷云云，即非可採。㈢次查：被上訴人主張上訴人就系爭不動產所有權所為移轉登記，雖登記原因係買
賣，但二人間並無價金之收受交付，顯非買賣，實係贈與，其無償行為顯有害其債權，上訴人則辯稱兩人間確於七十七年間即成立買賣，因上訴人丙○○當時擔任公務員未能辦登記，故暫時未辦理過戶，並提出匯款單據十張、賣渡承諾書一份為證，惟查：上訴人乙○○所提出之入戶信匯通知單日張，係於七十七年四月廿日起，至七十八年一月十二日所匯，其金額或為三萬、四萬、二萬、五萬、七萬元不等，共達十次之多，對照賣渡承諾書所載書立之日期為「八十一年五月十六日」，顯有付款於前（七十七年四月起），立買賣契約書於後（八十一年五月十六日）之情形，何以上訴人二人於付款時起，歷經四年餘後始書立賣渡承諾書？此與一般買賣之常例有違，再者，一般不動產買賣，通常就價金之交付，均係約定分三至四次交付，亦即訂金、第二次款、過戶款、尾款四次為常見，鮮有分期多達十次，每次均係小額付款者，況本件受匯人又係上訴人乙○○之配偶，並非乙○○本人，是上開匯款單據，僅堪認定丙○○曾於上開時間匯款給黃惠蘭，因匯款原因多端，尚不足認定該匯款係作為買賣價金之支付，自無從認定上訴人間就系爭土地確有買賣契約存在。又若如上訴人所述，系爭土地早於七十七年間即出售給丙○○，事實上所有人既已為丙○○，則依常理乙○○即不致於八十七年、八十八年間，二次以系爭土地設定抵押權方式向被上訴人擔保借款，綜上所述，上訴人主張，伊等間就系爭土地於七十七年間即成立買賣一節，並非可採。㈣上訴人間就系爭土地所有權之移轉，既無代價之交付，顯係無償，乙○○既因擔
任黃振亮之一千多萬元借款之連帶保証人，而對被上訴人負與主債務人同一之清償責任，其將系爭土地所有權無償移轉於丙○○，造成被上訴人之債權之執行困難，自係詐害行為，應堪認定。上訴人間就系爭土地所有權之移轉過戶，既係無償行為，依民法第二百四十四條第一項、第二項規定觀之，即不以受益人明知行為有害債權為撤銷詐害行為之要件，上訴人丙○○抗辯伊不知乙○○作保之事，係善意第三人，不得撤銷云云，即不足採。又我國民事訴訟法處分權主義，訴訟之開始以及訴訟標的、範圍、對象，均由當事人主導決定，非法院所得干涉，乙○○將系爭土地所有權全部移轉他人，損害被上訴人之債權，被上訴人何以不一將其他受讓人一併起訴，此係被上訴人本於處分權主義所得自由決定，非法院所得干涉，不能因其未就系爭土地所有權其他五分之四部分一同起訴，即推認上訴人間確就系爭土地確有買賣，上訴人此部分抗辯，亦非可採。
㈤末按，債權人依民法第二百四十四條規定聲請撤銷詐害行為時，若係法律行為，
應以當事人雙方即債務人與受益人為共同被告，始為適格，但若聲請回復原狀時，則應以現登記名義人為被告，如一併列債務人為被告，則該部分即無保護必要。上訴人間就系爭土地所有權五分之一移轉，既係詐害行為，則被上訴人依民法第二百四十四條規定，聲請撤銷贈與行為及不動產所有權移轉行為，即屬於法有據。但塗銷所有權移轉登記部分，則以現登記名義人丙○○為被告即可，被上訴人一併以乙○○為被告，此部分即無必要。（最高法院七十四年台上字第二七一號判決參照）
四、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯，均無可採。又上訴人間係於九十八年二月十五日將系爭土地所有權移轉登記，被上訴人主張其係於九十年八月間知悉，從而，被上訴人於發現後之同年十月十二日即一年內，本於民法第二百四十四條規定，訴請撤銷上訴人間於九十年二月十五日就系爭土地所有權應有部分五分之一所為所有權移轉贈與之債權與物權移轉行為，並請求上訴人丙○○回復原狀，塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。其請求上訴人乙○○塗銷登記，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命撤銷，並命上訴人丙○○塗銷登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。至上開不應准許部分，原審未查，遽予准許，則有未當，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日~B法院書記官 易 慧 玲