臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第九四號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十一年二月八日第一審判決（九十年度訴字第九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）、第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、兩造於民國八十五年十月三日訂立系爭H3號攤位之不動產買賣合約書時，雙方曾約定應將辦理登記所需證件交付予普天建設公司（以下簡稱為普天公司）之職員吳淑雄，並委託該建設公司代為辦理登記乙節，業據證人吳淑雄於原審訊問時証述「．．．大旺市攤位的移轉登記都是由普天公司所委託的代書辦理．．．」（見一審卷第五一頁）、「（問：當初簽買賣合約書時是否有約定雙方將證件交與你？）雙方有約定過戶後將證件交給我，被告方面在簽約時就把證件交給我，他有說要等到原告把尾款七十萬元交齊後才能把這些文件給代書辦理過戶。」（見一審卷第一八四頁）等語明確，另被上訴人確於民國八十五年十月十一日簽發面額七十五萬元之支票予上訴人乙節，亦有系爭買賣合約書一紙在卷可稽，設若雙方並未委託建設公司代辦登記，約定將證件交付予建設公司，以及上訴人確未於民國八十五年十月十日以前將文件備妥置於建設公司處，衡情被上訴人不可能於民國八十五年十月十一日交付面額七十五萬元之支票予上訴人，足證兩造間確有約定應將文件交予建設公司，並委託建設公司代辦所有權移轉登記及系爭合約書第四條「甲方收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場交乙方辦理產權移轉登記」，其中所謂「乙方」，應係指乙方所委託之人，亦即建設公司之人，以及上訴人應備之文件早於簽約當日即交給建設公司人員，上訴人並無違約，暨本件係被上訴人未依約將辦理登記所需文件交予建設公司人員之事實，應堪認定。
２、本件依前所述，被上訴人既已陷於給付遲延中，上訴人自得就自己之對待給付，主張同時履行抗辯，而無給付遲延之問題，從而被上訴人自不得以上訴人給付遲延為由，而主張解除契約，退萬步言，縱認被上訴人之解除契約為有效，惟按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂約同，本件上訴人於訂約後即將系爭攤位交付予被上訴人使用，則被上訴人自占有之始，即為無權占有，依法自應返還相當於租金之不當得利予上訴人（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。茲查：系爭攤位之價值為一百五十五萬元，此為兩造所不爭執，是依土地法之規定按建物價值年息百分之十計算年租金，則年租金為十五萬五千元（1,550,000×10%=155,000），自民國八十五年十一月起算至民國九十一年四月止，計五年又六個月之租金總額共為八十五萬二千五百元（155,000×5.5=852,500），足見被上訴人應返還上訴人之不當得利金額為八十五萬二千五百元。設若上訴人應返還被上訴人價金及給付被上訴人違約金，上訴人自得以上開不當得利請求權與上訴人之違約金請求相互抵銷，抵銷後再就應返還之價金部分，相互抵銷。
３、縱認被上訴人解除契約有效，上訴人應返還被上訴人買賣價金，然按解除契約後，雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，得主張同時履行抗辯，查系爭攤位迄今仍為被上訴人占有使用中，依民法第二百五十九條第一款之規定，被上訴人自應將其返還予上訴人，從而上訴人自得行使同時履行抗辯權，主張於被上訴人將系爭攤位返還予上訴人以前，拒絕將所受領之價金八十五萬元返還予被上訴人。
４、系爭攤位買賣契約書第四條業已約定尾款應於民國八十五年十月十日支付。退一步言，若謂系爭攤位買賣契約內就七十萬元尾款未為約定，則依民法第三百六十九條「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之」之規定及系爭攤位買賣合約書第八條「本件不動產限於民國八十五年十一月十五日移交」之約定，則上訴人既已於訂立買賣契約後將系爭攤位交付予被上訴人，即被上訴人亦自承於民國八十六年三月份拿到鑰匙，乃被上訴人迄未給付該尾款，其支付價金之義務早已陷於遲延中，依前所述，上訴人對於被上訴人之移轉登記之請求，自得主張同時履行抗辯。因上訴人之同時履行抗辯成立，即不能謂上訴人給付遲延，則被上訴人主張解除契約請求損害賠償，即無理由。另縱認兩造間有約定以銀行貸款由被上訴人以背胎之方式支付尾款，然按支付價金係承買人之義務，非出賣人之義務，且抵押貸款「背胎」之前提須被上訴人先向銀行提出申請，經銀行同意而後可（蓋若僅由上訴人單獨向銀行申請抵押貸款而被上訴人未同時向銀行申請授信，申請銀行同意背胎，將來銀行若不同意由被上訴人背胎，則抵押債務仍由上訴人負擔，如同未收到尾款），乃被上訴人並未向銀行提出申請，足認被上訴人無履行背胎之意思，亦即無欲支付價金之意思，因此，縱認兩造有約定以銀行貸款由被上訴人背胎而支付尾款價金之約定，因被上訴人並未向銀行申請授信，未履行背胎之約定，則被上訴人就尾款價金七十萬元五年來遲未給付一事，自屬可歸責。由上可知，不論兩造間有無約定尾款由銀行抵押貸款支付，被上訴人均無解其遲延給付價金之責。
５、又上訴人於訂約後不久，即多次向被上訴人請求支付尾款，且於民國九十年五月二十八日委託莊美貴律師發存證信函予被上訴人，限被上訴人於文到二週內將尾款七十萬元全額付清，該信函已於民國九十年五月三十日寄達，有該存證信函可稽，則被上訴人至遲在民國九十年六月十三日起，就其應支付尾款價金之義務，即陷於遲延狀態，而依雙方所簽訂之買賣合約書第十條之約定，雙方本應忠誠履約，乃被上訴人之付款義務經上訴人催告後竟不予履行，則上訴人除能主張同時履行抗辯外，依上開約定，上訴人亦得沒收全部被上訴人所支付之款項，則被上訴人請求退還兩倍價金之請求，即無理由。
又本件被上訴人係以起訴狀表示要依合約書第十條請求返還兩倍已付價金，惟查，該起訴狀繕本係於民國九十年六月十四日始送達予上訴人，則被上訴人為解除契約及退還兩倍價金之表示前，被上訴人就其應負之給付價金義務，已先陷於遲延狀態，而非屬忠誠履約之一方，自無依合約書第十條之約定行使權利之餘地，是其依該約定向上訴人請求退還兩倍價金，自有未合，又退一步言，若謂被上訴人自己雖有違約，也能依合約書第十條約定向上訴人行使權利，然因被上訴人自己確有遲付價金之違約情況，依合約書第十條約定，上訴人亦得沒收其已付價金，則被上訴人請求退還兩倍價金，亦無理由。
６、被上訴人主張兩造有口頭約定尾款以抵押貸款清償，以及上訴人不配合云云一節，上訴人否認之。雖被上訴人舉証人曾勇源証明之，惟證人曾勇源實係與被上訴人甲○○共同承買系爭攤位之人，非僅為介紹人而已，此由上訴人與被上訴人於九十一年三月八日晚間對話之錄音，其內有被上訴人甲○○自稱：「那全部都是他（曾勇源）在做，我不知道」、「（問：你跟他是合夥的，你不知道？）對，單子拿去他（曾勇源）那裏，我也沒有拿回來」、「要分一半，錢應該全部先給我，然後我們兩個再分」等語可證，足見證人曾勇源之證詞，顯不可採。退一步言，縱認兩造間有約定要用貸款付七十萬元尾款，而由被上訴人承受銀行貸款，然按承受貸款，即承擔債務，依民法第三百零一條之規定，須經銀行同意，乃系爭攤位設定抵押後，未見被上訴人向抵押權銀行表明要承受債務，而提出申請，足認被上訴人並無承受貸款之任何行動，則被上訴人無履行給付價金之義務，顯而易見，自難謂被上訴人已為給付之提出而無遲延之違約。是依上所述，被上訴人主張兩造於訂立合約書時，即有口頭約定尾款七十萬元以承受貸款（即俗稱背胎）方式為之乙節，顯不足採；又縱有此約定，亦因被上訴人迄未履行其承受貸款之約定，而仍無解於其遲延給付價金之責任。
７、系爭買賣契約中並未限制上訴人於交付證件或登記完成後始得請求尾款價金，亦無其他被上訴人支付尾款之期限或條件之約定，則被上訴人支付尾款價金之義務，應依民法第三百六十九條及三百七十條之規定，以交付標的物之時期，推定其支付價金之期限；或者視為未定期限之債務而依民法第二百二十九條第二、三項之規定，以於受催告期限屆滿時起，負遲延責任，足見上訴人於交付標的物之時（民國八十五年十一月十五日）；或者於民國九十年五月二十八日發存證信函催告被上訴人之時（民國八十五年五月三十日送達被上訴人），即得主張同時履行抗辯。又被上訴人早已受領系爭攤位之鑰匙，足見上訴人早已能請求支付尾款價金，是被上訴人於民國九十年六月一日向原審起訴時，上訴人即已解免遲延責任，乃被上訴人竟以上訴人遲延為由主張解除契約及請求退還價金，自難謂有理由。
８、建設公司委託之代書即證人陳怡谷雖證稱承買戶於取得過戶前即轉手他人之情形，就不一定由其辦理，但此係證人個人意見，實際上之情形，證人也已證實，公司不會將僅有的權狀交給別人去辦理登記，且實際上也沒有發生過承買人尚未過戶前即轉賣，而由其他代書辦理登記之情形，因此，大旺市之產權移轉登記，不論是向建設公司承買，或是承買後又轉賣的，實際上均委託建設公司之代書陳怡谷辦理登記。
９、本件系爭買賣，上訴人於尚未取得所有權以前即轉賣被上訴人，此時因攤位所有權仍為建設公司所有，若辦理登記時，應由建設公司直接登記給被上訴人，而兩家建設公司手中也各僅有一張權狀，建設公司須面對其他一百多位攤位承買人，逐一履行其移轉登記義務，既要登記給一百多個承買人，建設公司不可能將唯一一張母狀，為了其中一個承買人之轉賣契約而交出去給其他代書辦理登記，萬一權狀被其他代書遺失，或是其他代書的登記手續延宕，將導致建設公司對其他一百多個承買人違約，因此，本件系爭買賣於八十五年十月三日訂立契約時，吳淑雄（建設公司之職員）確實有要求買賣雙方將移轉登記所需證件交給伊，讓伊轉交給陳怡谷代書辦理登記，如此，除能確保建設公司之作業安全外，也方便能讓建設公司直接登記給被上訴人，足見證人吳淑雄所稱「在簽約的當時，跟雙方說明雙方的證件由我收集後，轉交給代書由代書來辦理，也就是普天公司的代書」等語，符合常理。查上訴人早已將登記所需證件交付給吳淑雄，被上訴人一直未交付證件，業經證人吳淑雄證述在卷，被上訴人亦不否認。按承買人有受領標的物之義務，被上訴人不配合交出證件辦理登記，係被上訴人不履行其債務，上訴人並無違約。
三、證據：除援用於第一審所提證據外，另補提存証信函影本一紙、回執影本一紙、錄音帶譯文影本一份及錄音帶一捲等為證，並聲請訊問証人陳怡谷、吳淑雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、上訴人所稱兩造買賣合約書第四條「甲方收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場交乙方辦理產權移轉登記」，其中所謂「乙方」係指乙方所委託之人，即普天公司及上訴人於簽約當時（即民國八十五年十月三日），即已將登記所需之證件交付予建設公司等語，並無任何實據，被上訴人堅決否認之，另証人吳淑雄之証詞，亦不足採。
２、次查上訴人稱兩造於民國八十五年十月三日簽約當時，其手中並無所有權狀，其如何約定於民國八十五年十月十日將移轉登記所需之文件交付予被上訴人？又系爭H3攤位之所有權仍為普天公司所有，為節省稅金及登記費用之考量，兩造勢必得約定一切手續皆委由普天公司代辦等情，亦屬無稽。蓋上訴人與被上訴人簽立買賣契約時，是否已取得系爭攤位之所有權，對本件買賣契約並不生影響，另上訴人於民國八十五年十一月二十五日始取得系爭攤位之所有權，此亦為上訴人與案外人普天公司之買賣糾紛，而與被上訴人無關。
３、上訴人稱苟雙方無委託普天公司代辦登記，以及上訴人未於八十五年十月十日以前將文件備妥置於普天公司，被上訴人不可能於同年十月十一日交付面額七十五萬元之支票予上訴人，足證兩造間確有約定應將文件交予普天公司云云，更屬無稽，蓋：被上訴人雖於民國八十五年十月十一日交付面額七十五萬元之支票予上訴人，而較約定日期即民國八十五年十月十日延後一日，然與合約書第四條約定上訴人於收取八十五萬元之同時即應辦理攤位所有權移轉登記，並無相悖，蓋八十五年十月十日僅為約定之日期，仍以實際交款日為準，且依買賣交易實況，延誤一日亦屬合理，乃上訴人於收受八十五萬元價款後，拒不辦理移轉登記，其顯屬違約，至為灼然。
４、證人吳淑雄之証詞，非但與合約書約定上訴人應於被上訴人交付八十五萬元價金之同時，辦理攤位產權移轉登記之情形不同，且證人吳淑雄於原審審理時證稱伊並未通知被上訴人交付過戶證件，僅通知上訴人等語，嗣又改稱伊有向被上訴人說在交付尾款時，將辦理過戶手續證件交給伊等詞（詳原審九十年十二月二十五日準備程序筆錄），足見其證詞前後不一，已難遽信，是上訴人援引證人吳淑雄「雙方有約定過戶後將證件交給我，他有說要等到原告把尾款七十萬元交齊後才能把這些文件給代書處理」之証詞，認雙方確有約定移轉登記所需證件交由普天公司處理等語，顯不足採。
５、本件買賣契約成立後，被上訴人已依約交付價金八十五萬元，尾款七十萬元部分上訴人卻未依約辦理貸款，所有權亦未移轉過戶於被上訴人名下，屢經被上訴人催促，上訴人始於八十六年三月初將攤位鐵櫃之鑰匙交由兩造契約之介紹人曾勇源轉交被上訴人，上訴人根本未交付系爭攤位予被上訴人，且交付鑰匙後不久，系爭大旺市市場即因權利債務糾紛，遭斷水斷電，根本無法使用，足見被上訴人並無因上訴人交付攤位鐵櫃之鑰匙，而獲取任何使用收益之利益，上訴人主張抵銷自有未合。況原審業已參酌近年來社會經濟景氣欠佳，縱令上訴人依約履行，被上訴人所受利益顯應無如此高額等情，足見此部分業經原審審酌，上訴人再行主張即無理由。是上訴人主張設若被上訴人解除契約有效，則上訴人於訂約後即將系爭攤位交付予被上訴人使用，則被上訴人自占有之始，即為無權占有，自應返還相當於租金之不當得利（即新台幣八十五萬二千五百元），爰主張與被上訴人之違約金請求相抵銷等語，亦無理由。
６、上訴人抗辯縱認兩造間有約定以銀行貸款由被上訴人以「背胎」之方式支付尾款，而抵押貸款「背胎」之前提須被上訴人先向銀行提出申請，因被上訴人無履行背胎之意思，亦即無欲支付價金之意思．．．是被上訴人就尾款價金七十萬元五年來遲未給付一事，為可歸責等語，亦與事實不合，蓋本件係因上訴人事後不配合辦理貸款，致銀行貸款無法核撥所致，而非被上訴人無欲履行支付價金之意思，是被上訴人依兩造合約書第十條請求違約金之給付，並無不合。
７、上訴人雖抗辯雙方解除契約後，互負回復原狀之義務，是上訴人得行使同時履行抗辯權，主張於被上訴人將系爭攤位返還予上訴人以前，拒絕返還所受領之價金八十五萬元等語，亦有違誤。蓋本案被上訴人係基於兩造合約書第十條請求違約金之給付，而非根據解除契約請求回復原狀返還價金，故上訴人援引上揭解除契約、回復原狀之規定，主張同時履行抗辯權，顯有未合。
又本案系爭攤位買賣契約，於上訴人依本件買賣契約書第四條約定收取八十五萬元買賣價金後，即負有辦理系爭H3攤位之所有權移轉登記義務，上訴人確實負有先為給付之義務，是其抗辯於催告被上訴人給付尾款七十萬元後，被上訴人已陷於遲延狀態，亦無理由。
８、被上訴人於八十五年十月三日向上訴人購買之系爭攤位，原係上訴人於八十二年七月十四日向訴外人普天公司及富晟建設開發有限公司購得，有附卷之攤位預定買賣契約書可稽，渠等並於合約書第八條約定「本攤位預定委託代辦貸款新台幣七十萬元整，係買賣總價款期款之一部分」等語，足證上訴人於購買系爭H3攤位時，即欲向銀行貸款七十萬元，另上訴人於前案即原審八十九年訴字第一五０三號普天公司訴請乙○○清償債務事件中，亦自承「我有買兩個攤位，之前那個可以辦貸款，這個（編號H3攤位）是辦到一半，銀行不願再貸款給這家公司，我也不知道是為什麼」等語，即普天公司於訴狀中亦載稱「依雙方買賣契約書第八條及契約書附件所載抵押貸款金額各為七十萬元，係買賣總價金之一部份，詎被告（乙○○）僅就攤位H7之價金，依原告催告填具放款同意書，辦妥貸款手續，將該編號H7攤位價款付清，但就編號H3攤位，則拒不填具放款同意書，阻止銀行撥款給原告，致原告無法取得銀行抵押貸款七十萬元，經原告催告亦置之不理」等語，益證上訴人於買受編號H3攤位時，確係要辦理銀行貸款七十萬元，應屬灼然。次查：上訴人於前案九十年二月二日言詞辯論筆錄，業已供稱「當初賣給曾勇源之資料全部都在原告公司，曾某向我買攤位時，有口頭約定貸款由他負擔」等語，另證人曾勇源於原審九十年十月九日審理時亦證稱「被告（上訴人）說編號H3攤位有一個七十萬元的抵押借款，約定由原告（被上訴人）承受抵押權」等語，另系爭H3攤位係由上訴人於八十五年十月三日訂立本件買賣契約後，始設定抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司乙節，亦有建物登記簿謄本一紙在卷可稽，設若上訴人確與被上訴人約定尾款七十萬元以現金方式交付，當無於訂立買賣契約書後，猶設抵押權予銀行，用以辦理貸款之理，是兩造於八十五年十月三日簽立之不動產買賣合約書，雖未載明七十萬元抵押貸款事，但依前揭事證，被上訴人應給付之尾款七十萬元，係以承受上訴人以該攤位向銀行抵押借款方式為之，應屬至明。是綜上所述，上訴人依買賣契約書第四條約定，於收取八十五萬元之買賣價金後，即負有辦理系爭H3攤位之所有權移轉登記義務，而與尾款七十萬元交付與否尚無關涉，是上訴人在收取尾款七十萬元前，既有先為移轉系爭H3攤位所有權登記之義務，即無主張同時履行抗辯之餘地。
９、系爭攤位係曾勇源介紹被上訴人向上訴人購買，曾勇源亦因此向上訴人收取介紹費三萬元（見原審九十年十月九日筆錄），是縱曾勇源於系爭攤位買賣中有少部分出資比例，然本件買賣契約之當事人為被上訴人甲○○，則曾勇源有無出資，顯無關連。況系爭攤位曾口頭約定以承擔貸款方式支付，並非僅以曾勇源之證詞為據，已如前述，乃上訴人竟以曾勇源對於系爭攤位有少部分出資，即欲推翻上列事證之證明力，顯與事理有違。
、證人陳怡谷於鈞院九十一年五月二十八日行準備程序期日時業已証稱「甲如向公司買了還沒有過戶而轉手給乙的話，是由公司直接登記給乙，就不一定由我辦」、「（過戶）不一定由我辦」、「（公司有無可能交出由別的代書去辦？）是可以」等語明確，足見向普天公司承買攤位者，如有轉賣第三人之情形時，並非如上訴人所指買賣雙方均應將證件交付予普天公司，是上訴人稱本案系爭合約書第四條「甲方收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場交乙方辦理產權移轉登記」，其中所謂「乙方」，係指乙方所委託之人，亦即普天建設公司等語，顯與事實不合。
、証人吳淑雄證稱尾款七十萬元應於八十五年十月十日交付，之所以未寫明第二次價款七十萬元，係因七十萬元係要給付予普天公司等語，絕非屬實，蓋兩造合約書第三條就買賣價款「第一次於民國八十五年十月十日乙方（即被上訴人甲○○）付甲方新台幣七十五萬元整」、「甲方收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交乙方辦理產權移轉登記」之約定，其內從未有「一百四十五萬元」、或「交付予普天公司」之約定，且本案買賣契約當事人係上訴人乙○○與被上訴人甲○○，案外人普天公司既非買賣契約之當事人，上訴人與普天建設之債務情形，與本件買賣契約無關，若有特約將七十萬尾款價金交付普天建設，為明權利義務歸屬，理更應於契約書詳予載明。另證人吳淑雄所稱在簽約當時，跟雙方說明雙方的證件由其收集後，轉交給普天建設公司的代書辦理等語，經核亦與證人陳怡谷於鈞院九十一年五月二十八日行準備程序期日時所為之供述即「甲如向公司買了還沒有過戶而轉手給乙的話，是由公司直接登記給乙，就不一定由我辦」、「（過戶）不一定由我辦」、「（公司有無可能交出由別的代書去辦？）是可以」等語不符，足見証人吳淑雄之證詞，應不足採。又證人吳淑雄指稱因為當時大旺市場攤位產權登記後開市不久，生意有變差，被上訴人可能因為市場沒落了而不想買等語，亦屬矛盾。蓋上訴人既主張兩造契約應係八十五年十月十日交付一百四十五萬元，若誠如上訴人所言係因市場沒落了而被上訴人不想買，衡情被上訴人對其中七十五萬元亦不會交付，是上訴人暨證人吳淑雄所言，皆屬顛倒是非，不足採信。且若如證人所言尾款七十萬元亦應於八十五年十月十日交付，被上訴人應於當日交齊一百四十五萬元，則被上訴人如何於當日僅給付七十五萬元？足見上訴人所言，非但與兩造契約約定不符，且亦與常理不合。
三、證據：除援用於第一審所提證據外，另補提陳述狀影本一份及相片影本一張等為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十九年度訴字第一五０三號民事事件卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十五年十月三日經由訴外人曾勇源之介紹，向上訴人購買坐落台南市○○路○○○號一樓大旺市編號H3號攤位，雙方約定買賣價金共為一百五十五萬元，上訴人應於收取買賣價金八十五萬元（含定金十萬元）之同時，將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予伊，俾供伊辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，至於尾款七十萬元部分則由上訴人以系爭攤位向銀行辦理抵押貸款後由伊承受該抵押債務之方式給付之。詎上訴人於收受伊所繳交之八十五萬元價款之後，竟未依買賣合約書第四條之約定，將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予伊，俾供伊辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，經伊發函催告後，仍置之不理，足見其顯已違約，爰依兩造所訂立之買賣合約書第十條之約定，求為命上訴人應加倍返還所收價款共一百七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予伊之判決（上開請求，經原審判決上訴人應給付被上訴人一百零七萬五千五百四十一元及自民國九十年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回其餘請求後，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，至上訴人則就其敗訴部分提起上訴，是本件本院審理之範圍僅止於上訴人上訴部分，合先敘明）。
二、上訴人則以：系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」，係指尾款七十萬元而言，故上訴人應於被上訴人給付尾款七十萬元之同時，始負移轉系爭攤位所有權予被上訴人之義務，且兩造間係約定雙方應將辦理所有權移轉登記所須証件交由建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，系爭不動產買賣合約書第四條所稱之「乙方」，係指乙方所委託之人，亦即建設公司之人而言，乃被上訴人竟未依約將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須之証件交由建設公司人員，足見其自身已陷於給付遲延之狀態中，依法上訴人自得就移轉系爭攤位所有權登記予被上訴人之對待給付義務，主張同時履行抗辯，因而無所謂給付遲延之問題，是被上訴人自不得以上訴人給付遲延為由，而主張解除系爭買賣契約至明。另縱認被上訴人之解除契約為有效，則系爭契約自應溯及於訂約時失其效力，且雙方亦互負回復原狀之義務，從而被上訴人占用系爭攤位之始即屬無權占有，依法自應返還相當於租金之不當得利計八十五萬二千五百元予上訴人，上訴人並得以該金額主張抵銷被上訴人所請求之上開金額，另上訴人亦得行使同時履行抗辯，主張於被上訴人將系爭攤位返還上訴人之前，上訴人得拒絕將所受領之八十五萬元價金返還予被上訴人。又被上訴人迄今尚未給付尾款，則其支付價金之義務早已陷於給付遲延之狀態中，上訴人自得就移轉系爭攤位所有權登記予被上訴人之對待給付義務，主張同時履行抗辯，依法自難謂上訴人給付遲延，從而被上訴人主張解除契約，自屬無理由。又被上訴人經催告後既未將尾款七十萬元付清，依系爭買賣合約書第十條之約定，上訴人亦得沒收被上訴人所支付之全部款項，從而被上訴人請求上訴人加倍返還所收價款共一百七十萬元，自亦屬無理由，且被上訴人就其應負之給付尾款七十萬元之義務，已先陷於給付遲延之狀態中，而非屬忠誠履約之一方，自無依系爭買賣合約書第十條之約定行使權利之餘地等語，資為抗辯。
三、經查：被上訴人主張伊於民國八十五年十月三日向上訴人購買系爭編號H3號攤位，雙方約定買賣價金共一百五十五萬元，伊已交付價款八十五萬元予上訴人及上訴人迄今仍未將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予伊，俾供伊辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜等情，業據被上訴人提出系爭不動產買賣合約書、建物登記謄本及存証信函與回執等影本各一紙為證，且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分之主張，自堪信為真實，惟被上訴人主張上訴人迄今仍未依系爭買賣合約書第四條之約定，將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予伊，俾供伊辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，依雙方所簽訂之系爭買賣合約書第十條之規定，上訴人應加倍返還所收價款共一百七十萬元予伊乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」究係指何款項而言？另兩造間是否約定上訴人應於收取八十五萬元價款之同時，不待收取尾款七十萬元，即應將辦理系爭編號H3號攤位所有權移轉登記之一切證件交付被上訴人，俾供被上訴人辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜？茲查：
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文；又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院亦著有十七年上字第一一一八號判例可資參照。經查：本件綜合兩造間所簽訂之不動產買賣合約書第二條「買賣價格雙方議定為新台幣一百五十五萬元。訂約同時乙方（按即被上訴人，以下同）先付定金新台幣壹拾萬元整，給與甲方（按即上訴人，以下同）作為定金，而甲方照數收訖無訛。（已收訖並由甲方簽章、不另製收據）」、第三條「殘餘款依照左列規定辦法給付甲方清楚。㈠第一次於民國八十五年十月十日乙方付甲方柒拾伍萬元整。」及第四條「甲方收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交乙方辦理產權移轉登記」等內容以觀，系爭編號H3號攤位之買賣總價金為一百五十五萬元，其中十萬元係於訂約時交付作為定金之用，其餘價款一百四十五萬元，則應依第三條所載「殘餘款」之交付方式給付，雖該條內容僅記載被上訴人應於民國八十五年十月十日交付上訴人七十五萬元而已，就其餘七十萬元部分則付之闕如，惟第四條則除載明「前條殘餘款」等語之外，復以括弧註明所謂「同時」係指民國八十五年十月十日而言，足見第四條所載之「前條殘餘款」應係指依第三條之約定所給付之七十五萬元，而非指尾款七十萬元至明。是依上開契約文字所載內容，既足以明確表示兩造當事人之真意係指上訴人應於收取七十五萬元之同時，將辦理系爭編號H3號攤位所有權移轉登記之一切證件交付被上訴人，俾供被上訴人辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，則揆諸前開說明，解釋兩造當事人之真意，自不得再反捨契約文字而更為曲解，此外參酌：①、証人曾勇源於原審訊問時亦証稱「（問：兩造約定何時辦理所有權移轉登記？）答：當時約定復（應係「付」之誤）第二期款七十五萬元的時候，被告（按即上訴人，以下同）要交付戶籍謄本、印鑑証明辦理過戶」、「第二期款七十五萬元，我帶原告（按即被上訴人，以下同）去把錢交給被告，但是被告沒有辦理過戶，我都有幫原告催告被告辦理過戶，．．」等語明確（見原審卷第九十七頁及第九十八頁筆錄）。②、依系爭買賣合約書第十一條「本約自簽約日起即生效，至辦妥產權移轉登記，並付清尾款止失效」之內容以觀，設若系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」係指剩餘款七十萬元，則上開合約書第十一條所稱之「尾款」又係指何款項？足見系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」顯非指尾款七十萬元至明。③、上訴人於民國八十五年十月三日將系爭攤位賣予被上訴人之後，復於民國八十五年十月三十日將系爭攤位設定新台幣八十五萬元之本金最高限額抵押權予訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司乙節，有建物登記謄本一紙在卷可稽，設若系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」係指尾款七十萬元，且被上訴人應於民國八十五年十月十日給付，何以上訴人仍得於民國八十五年十月三十日將系爭攤位設定本金最高限額抵押權予他人？足見系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」顯非指尾款七十萬元，應屬無疑。－－－等情，足証被上訴人主張系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」係指依買賣合約書第三條之約定所給付之七十五萬元，而非指尾款七十萬元，依系爭買賣合約書第四條之規定，上訴人應於收取買賣價金八十五萬元（含定金十萬元）之同時，將系爭攤位之所有權移轉登記於伊之事實，應堪採信，是上訴人抗辯系爭買賣合約書第四條所稱之「殘餘款」係指已收取之八十五萬元以外之尾款七十萬元，被上訴人應於給付上訴人尾款七十萬元之後，上訴人始負移轉系爭攤位所有權予被上訴人之義務等語，應屬無據，應不足採。
２、雖証人吳淑雄於迭次訊問中證稱「本件不動產買賣合約書第四條所稱之殘餘款係指尾款七十萬元，且該尾款應於八十五年十月十日交齊，與過戶同時履行辦理」（見原審卷第五十二頁及第一八四頁筆錄）、「七十萬元是約定八十五年十月十日辦理產權移轉登記的時候就要給」（見本院卷第一三一頁筆錄）等語，惟查上開証詞，依前所述，非惟與証人曾勇源証述之情節不符，且與系爭買賣合約書第三條、第四條所載之文義歧異，衡情是否屬實，已非無疑，此外參酌設若上開証言確屬真實，則被上訴人於民國八十五年十月十日所應給付之殘餘款既應為一百四十五萬元，何以於系爭買賣合約書第三條中卻僅記載為七十五萬元？另上訴人又何以仍得於民國八十五年十月三十日將系爭攤位設定本金最高限額抵押權予他人？足見証人吳淑雄上開証詞顯有疑義，且與常情相悖，應不足採。
３、雖上訴人另稱：設若系爭買賣合約書第四條所稱「前條殘餘款」，係指已約定交付之七十五萬元，則尾款七十萬元豈非變成未約定事項，此顯與買賣契約之真意不符等語。惟查：証人曾勇源於原審訊問時業已証稱「被告說編號H3攤位有一個七十萬元的抵押借款，約定由原告承受抵押」等語明確（見原審卷第九十七頁筆錄），此外參酌：①、上訴人於另案即原審八十九年訴字第一五０三號普天公司訴請乙○○清償債務事件中，亦供稱「我有買兩個攤位，之前那個可以辦貸款，這個（按即編號H3攤位）是辦到一半，銀行不願再貸款給這家公司，我也不知道是為什麼」、「我將攤位賣給第三人時，有要辦貸款，．．．」等語（見上開卷宗第二十九頁及第七十一頁筆錄），另訴外人普天公司於該案所提訴狀中亦載稱「依雙方買賣契約書第八條及契約書附件所載抵押貸款金額各為七十萬元，係買賣總價金之一部份，詎被告（按即乙○○）僅就攤位H7之價金，依原告（按即普天公司）催告填具放款同意書，辦妥貸款手續，將該編號H7攤位價款付清，但就編號H3攤位，則拒不填具放款同意書，阻止銀行撥款給原告，致原告無法取得銀行抵押貸款七十萬元，經原告催告亦置之不理」等語（見原審八十九年訴字第一五０三號民事卷第七十四頁）。②、上訴人於民國八十五年十月三日將系爭攤位賣予被上訴人之後，復於民國八十五年十月三十日將系爭攤位設定新台幣八十五萬元之本金最高限額抵押權予訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司乙節，有建物登記謄本一紙在卷可稽，且為上訴人所不爭執。按主張契約關係之存在者，雖不能証明契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認，最高法院著有二十一年上字第三０四六號判例可資參照，本件依前所述，設若上訴人確未同意系爭尾款七十萬元係由上訴人以系爭攤位向銀行辦理抵押貸款後由被上訴人承受該抵押債務之方式給付之，衡情上訴人又豈會於民國八十五年十月三日將系爭攤位賣予被上訴人之後，又於民國八十五年十月三十日將系爭攤位設定新台幣八十五萬元之本金最高限額抵押權予訴外人，足見依上開契約履行之事實以觀，被上訴人主張尾款七十萬元部分係由上訴人以系爭攤位向銀行辦理抵押貸款後由伊承受該抵押債務之方式給付之等語，應非無據。－－－等情，足証被上訴人主張兩造間曾約定系爭編號H3號攤位之買賣價金尾款七十萬元部分應以承受抵押貸款方式辦理等情，堪以採信，且此亦適足以說明雙方所訂立之系爭買賣合約書何以未提及尾款之交付之原因。
４、上訴人雖另抗辯兩造間確有約定雙方應將辦理所有權移轉登記所須証件交予建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，系爭不動產買賣合約書第四條所稱之「乙方」，係指乙方所委託之人，亦即建設公司之人而言，乃被上訴人竟未依約將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須之文件交予建設公司人員，足見其自身已陷於給付遲延之狀態中，依法上訴人自得就移轉系爭攤位所有權登記予被上訴人之對待給付義務主張同時履行抗辯，因而無所謂給付遲延之問題等語，並舉証人吳淑雄為証，惟為被上訴人所否認。經查：証人吳淑雄於迭次訊問中固証稱「．．．大旺市攤位的移轉登記都是由普天公司所委託的代書辦理．．．」、「（問：當初簽買賣合約書時是否有約定雙方將證件交與你？）答：雙方有約定過戶後將證件交給我，被告方面在簽約時就把證件交給我，他有說要等到原告把尾款七十萬元交齊後才能把這些文件給代書辦理過戶」（以上見原審卷第五十一頁及第一八四頁筆錄）、「（問：大旺市攤位的辦理移轉登記，是由誰辦理？）答：全部都是由普天建設公司的代書辦理」、「（問：如果建設公司將攤位賣給甲，甲再賣給乙，在這種情況之下還沒有辦理過戶，也是由公司辦理？）答：都是由普天建設公司的代書辦理」、「（問：當時雙方有無約定將來辦移轉登記時，證件要交給誰？）答：在簽約的當時，跟雙方說明雙方的證件由我收集後，轉交給代書由代書來辦理。也就是普天建設公司的代書」、「（問：後來他們雙方的證件有無交給你？何時交給你？）答：簽約的時候，乙○○先生的證件有帶來交給我，而甲○○的證件就沒有帶來，一直都沒有交給我」、「（問：你有無催甲○○把證件拿過來？）答：有。我有通知她」（以上見本院卷第一二八頁至第一三０頁筆錄）等語，惟証人陳怡谷於本院訊問時則証稱「（問：台南市大旺市市場攤位買賣之情形，你是否知道？）答：我是代書，普天及富晟公司之台南市大旺市市場攤位買賣、抵押貸款及過戶登記都是我辦的。是普天公司跟富晟公司委託我幫客戶辦理抵押貸款及攤位產權移轉登記」、「（問：客戶買攤位時辦移轉登記，有無規定得給誰辦？）答：凡是向公司買的話，都是由我辦的。甲如向公司買了還沒有過戶而轉手給乙的話，是由公司直接登記給乙，就不一定由我辦」、「（問：公司有無可能交出由別的代書去辦？）答：是可以。如有這種情形，我還是會看一下，看有無錯誤」等語（見本院卷第九十六頁及第九十七頁筆錄），足見証人吳淑雄所述大旺市攤位之所有權移轉登記手續均由建設公司委託之代書辦理等語，是否屬實，已非無疑，此外參酌：①、証人吳淑雄於原審訊問時供稱「（問：有無通知原告交付過戶文件？）答：我沒有通知原告（按即被上訴人），我只通知被告（按即上訴人）」等語（見原審卷第五十一頁筆錄），嗣於本院審理時則供稱「（問：你有無催甲○○把證件拿過來？）答：有。我有通知她」等語（見本院卷第一二九頁及第一三０頁筆錄），足見其就有無催告被上訴人繳交証件乙節，所為之供述，亦前後不一。②、依兩造所簽訂之系爭不動產買賣合約書所載，兩造已於上開買賣合約書前言中表明甲方係指乙○○（按即上訴人），乙方係指甲○○（按即被上訴人），衡情系爭買賣合約書第四條所稱之「乙方」，自應係指被上訴人而言，始符情理。③、被上訴人固曾於民國八十五年十月十一日簽發面額七十五萬元之支票予上訴人，惟查上開情形經核與兩造間是否確有約定雙方應將辦理所有權移轉登記所須証件交由建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，其間並無必然之關聯，自難因被上訴人確曾於民國八十五年十月十一日簽發面額七十五萬元之支票予上訴人，即遽認兩造間確有約定雙方應將辦理所有權移轉登記所須証件交由建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜。－－－等情，足証証人吳淑雄上開証言，顯有疑義，應不足採，此外上訴人復未就其主張之兩造間係約定雙方應將辦理所有權移轉登記所須証件交由建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，系爭不動產買賣合約書第四條所稱之「乙方」，係指乙方所委託之人，亦即建設公司之人而言等事實，舉証以實其說，其上開抗辯，自屬無據，應不足採。
５、是依上所述，被上訴人主張上訴人應於收取買賣價金八十五萬元（含定金十萬元）之同時，將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予伊，俾供伊辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，至於尾款七十萬元部分則由上訴人以系爭攤位向銀行辦理抵押貸款後由伊承受該抵押債務之方式給付之，詎上訴人於收受伊所繳交之八十五萬元價款之後，竟未依買賣合約書第四條之約定，將辦理系爭編號H3號攤位所有權之証件交予伊，經伊發函催告後，仍置之不理，足見其顯已違約等事實，應堪採信；另上訴人抗辯上訴人應於被上訴人給付尾款七十萬元之同時，始負將系爭攤位之所有權移轉登記予被上訴人之義務及兩造間確有約定雙方應將辦理所有權移轉登記所須文件交予建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，系爭不動產買賣合約書第四條所稱之「乙方」，係指乙方所委託之人，亦即建設公司之人而言，乃被上訴人竟未依約將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須之証件交由建設公司人員，足見其自身已陷於給付遲延之狀態中等語，則屬無據，應不足採。
６、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文，本件依前所述，上訴人既應於收取價款八十五萬元（包括定金十萬元）之同時，即負有將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予被上訴人，俾供被上訴人辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜之先為給付義務，而非於收受尾款七十萬元之同時，始負有上開義務，則其以被上訴人尚未給付尾款七十萬元為由，主張同時履行抗辯，揆諸前開說明，自屬無據；另本件依前所述，被上訴人既無將辦理所有權移轉登記所須証件交由建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜之義務，則上訴人以被上訴人未依約將辦理所有權移轉登記所須証件交由建設公司人員代為辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜為由，因而主張同時履行抗辯，揆諸前開說明，亦屬無據。又本件依前所述，兩造間既已約定尾款七十萬元部分係由上訴人以系爭攤位向銀行辦理抵押貸款後由被上訴人承受該抵押債務之方式給付之，則被上訴人未給付尾款七十萬元予上訴人，自難謂被上訴人業已違約，另亦難謂被上訴人非屬忠誠履約之一方，是上訴人抗辯被上訴人經催告後既未將尾款七十萬元付清，依系爭買賣合約書第十條之約定，上訴人亦得沒收被上訴人所支付之全部款項，從而被上訴人請求上訴人加倍返還所收價款共一百七十萬元，自屬無理由及被上訴人就其應負之給付尾款七十萬元之義務，已先陷於給付遲延之狀態中，而非屬忠誠履約之一方，自無依系爭買賣合約書第十條之約定行使權利之餘地等語，自難謂有理由。
７、又本件被上訴人係依據兩造間所簽訂之系爭買賣合約書第十條之約定，提起本件訴訟，而非依據契約解除後之法律關係，提起本件訴訟，足見本件並無所謂解除契約是否有效，或解除契約後被上訴人有無受有不當得利，上訴人得否請求被上訴人返還該不當得利，並以該金額主張抵銷本件被上訴人所請求之金額，或解除契約後被上訴人是否負有將系爭攤位返還上訴人之回復原狀之義務及上訴人就上開請求得否主張同時履行抗辯等問題，是上訴人抗辯被上訴人不得以上訴人給付遲延為由，而主張解除系爭買賣契約及縱認被上訴人之解除契約為有效，則系爭契約自應溯及於訂約時失其效力，且雙方亦互負回復原狀之義務，從而被上訴人占用系爭攤位之始即屬無權占有，依法自應返還相當於租金之不當得利計八十五萬二千五百元予上訴人，上訴人並得以該金額主張抵銷被上訴人請求之上開金額，另上訴人亦得行使同時履行抗辯，主張於被上訴人將系爭攤位返還予上訴人之前，上訴人得拒絕將所受領之八十五萬元價金返還予被上訴人等語，亦屬無據。
８、雖上訴人抗辯證人曾勇源係與被上訴人甲○○共同承買系爭攤位之人，其証詞應不足採等語，惟按証人為不可代替之証據方法，如果確係在場聞見待証事實，而其証述又非虛偽者，縱令証人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其証言亦非不足採（最高法院八十六年台上字第一六四九號判決參照），本件証人曾勇源之証詞，依前所述，既係其在場所見所聞，且其証述復無虛偽不實之情事，則縱認其係與被上訴人共同承買系爭攤位之人（按本件買賣契約之當事人係被上訴人與上訴人二人，証人曾勇源並非契約當事人），惟揆諸前開說明，仍難謂其証詞為不足採，是上訴人抗辯其証詞為不足採，應屬無據。又被上訴人確未曾向台灣中小企業銀行安平分行提出大旺市攤位背胎之申請乙節，固據台灣中小企業銀行安平分行函述明確，有該分行中華民國九十一年五月三十一日九一安平字第一二五五號函一紙在卷可稽，惟查被上訴人是否應向銀行提出背胎之申請，經核與本件認定上訴人是否違反系爭買賣合約書第四條之約定無關，縱認被上訴人未向銀行提出背胎之申請，亦難解免上訴人違約之責任，是上開証據自不足資為上訴人有利之依據，併此敘明。
９、依上所述，上訴人既已違約而未依兩造所簽訂之系爭買賣合約書第四條之約定，於收取買賣價金八十五萬元（含定金十萬元）之同時，將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予被上訴人，俾供被上訴人辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，則被上訴人依兩造所簽訂之系爭買賣合約書第十條「若乙方（按即被上訴人，以下同）違約時所付款項由甲方（按即上訴人，以下同）無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方」之約定，提起本件訴訟，自屬有據。惟按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二○號判決意旨參照）。本件依兩造所簽訂之系爭買賣合約書第十條之約定內容以觀，上訴人應加倍返還所收價款共一百七十萬元予被上訴人之款項，其中八十五萬元部分應屬返還價款之性質，此部分自應全部返還被上訴人，另八十五萬元部分則屬違約金之性質，且依該約定內容以觀，其間並未明定上開違約金係屬懲罰性違約金，是揆諸前開說明，自應認上開違約金係屬賠償總額預定性質之違約金。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。另民法第二百五十二條所謂相當之數額，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院亦著有四十九年台上字第八０七號判例可資參照，且上開核減違約金之規定，不論係懲罰性違約金或賠償總額預定性質之違約金，均有適用。是本院審酌上訴人雖未依約將系爭編號H3號攤位之所有權移轉登記予被上訴人，而有違系爭買賣合約書第四條之約定，惟被上訴人已自認上訴人已於民國八十六年三月間將系爭編號H3號攤位之鑰匙交由被上訴人保管，另証人曾勇源於原審訊問時亦証稱「被告是於八十六年四、五月時，將攤位鑰匙交予原告，交付鑰匙以後就可以使用了」等語（見原審卷第九十八頁筆錄），足見被上訴人自民國八十六年三月起就系爭編號H3號攤位並非不得使用收益，是其自民國八十六年三月間起就該攤位之使用收益即無損害可言，此外參酌近年來社會經濟景氣欠佳，對房地產之買賣影響尤鉅，縱令上訴人依約履行，被上訴人所受利益仍屬有限，另依系爭買賣合約書所載，被上訴人於民國八十五年十月十一日之前分別交付現金、支票共八十五萬元予上訴人等一切情狀，認兩造約定之上開違約金，如依上訴人所收之款項八十五萬元給付，顯然過高，應酌減至二十二萬五千五百四十一元，始為相當。是被上訴人依系爭買賣合約書第十條之約定，所得請求之金額共為一百零七萬五千五百四十一元（即買賣價金八十五萬元與違約金二十二萬五千五百四十一元）。
、是綜上所述，上訴人所辯均不足採，被上訴人主張上訴人應於收取買賣價金八十五萬元（含定金十萬元）之同時，將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予伊，俾供伊辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，詎上訴人於收受伊所繳交之八十五萬元價款之後，竟未依買賣合約書第四條之約定，將辦理系爭攤位所有權移轉登記所須証件交予伊，俾供伊辦理系爭攤位之所有權移轉登記事宜，經伊發函催告後，仍置之不理，足見其顯已違約，依兩造所訂立之買賣合約書第十條之約定，上訴人應給付伊一百零七萬五千五百四十一元等語，應堪採信。
四、從而，被上訴人依兩造間所簽訂之系爭買賣合約書第十條之約定，請求上訴人給付伊一百零七萬五千五百四十一元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即民國九十年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
原審據此而為上訴人敗訴之判決，並酌定相當之擔保金額准許兩造假執行及免為假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 李 素 靖法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
法院書記官 邱 春 榮