臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度再字第一八號 ｅ
再 審 原告 戊 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○○再 審 被告 乙 ○ ○
丙 ○ ○
甲 ○ ○
子 ○ ○
庚 ○ ○
癸 ○ ○
辛 ○ ○
己 ○ ○
壬 ○ ○
丑 ○ ○共 同訴訟代理人 林 國 一 律師右當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，再審原告對於中華民國八十九年十月三日本院八十八年度上更㈠字第四號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）鈞院八十八年度上更（一）字第四號及最高法院九十一年度台上第一一九七號判決廢棄，駁回再審被告之訴。（二）再審被告應將坐落嘉義市○○○段一二八之四三、四五地號土地返還再審原告擔保信託回復登記。
（三）再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）緣再審被告提當事人間確認買賣係不存在事件，業經鈞院八十八年度上更㈠字第四號判決，命再審原告以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，不外依民法第七百六十七條之無權占有侵奪所有權者，所有物除去妨害請求權之法律關係，然再審被告與吉聯昇實業有限公司（以下簡稱吉聯昇公司）合夥建築房屋出售契約簽定時（八十三年十一月二十九日簽約），約定將系爭土地之所有權移轉登記予吉聯昇公司，再審被告等為債務人（喪失所有權），吉聯昇公司依合建契約由其合夥代表人翁國慶執行有關土地開發合建買賣房屋之事宜，當然其指定代書將系爭土地移轉登記予再審原告戊○○亦無不妥，況再審被告等人印鑑章及所有權狀交由翁國慶合法辦理過戶手續，亦無證據證明當時被告等不同意，故再審被告以買賣關係存在否，或依所有物除去妨害等法律關係顯有引用法條不當。又公文書以買賣為原因之所有權移轉登記，並不以買賣關係不存在而無效（當時尚無信託過戶法），故判決主文判決所有權移轉登記塗銷，與判決理由顯有矛盾。
（二）又因最高法院九十一年台上字第一一九七號民事裁定書之理由中第三頁第四行起吉聯昇實業有限公司所詐借新台幣（下同）四百萬元並非購買系爭土地價款，而是以公司合建房屋壹間以再審原告母親名義丁○○○為起造人做為擔保，後因建築法令更改，要土地所有權人才能為起造人，故誤聽翁國慶執行經理慫恿，又付五百零二萬五千元價購系爭土地。其引用有關質押借款流抵契約之禁止原理，與本系爭土地合法雙方同意移轉登記不相符（不論以信託或買賣名義登記過戶），引法條不符事實。
（三）查再審被告以其所有系爭土地與案外人吉聯昇公司出資合建房屋，並約定由吉聯昇公司全權處理合建事宜，且就出售房屋所得按持分比例分取款項，此有系爭合建契約書可證，核再審被告與吉聯昇公司間之合建契約，係屬合夥關係甚明。按民法第六百六十八條規定系爭土地自應納為合夥財產而屬合夥人全體所公同共有，而執行合夥業務之合夥人（即吉聯昇公司）代表他合夥人全體出賣合夥財產（即系爭土地）予再審原告而取得價金，並由再審被告直接移轉登記予再番原告，實不容再審被告飾詞否認。系爭土地既為再審原告合法買受並完成所有權移轉登記，則縱然再審被告與訴外人吉聯昇公司之合夥關係生變，亦不影響再審原告基於買賣係取得所有權，再審被告依買賣關係不存在，請求塗銷登記，實與法無據。
（四）次按，縱使系爭土地非屬合夥財產，惟吉聯昇公司亦將該合建契約中之系爭土地所有權移轉登記請求權，依民法第二百九十四條移轉予再審原告並經再審被告明知不為反對而完成所有權移轉登記，是再審原告自非無法律上原因取得系爭土地之所有權，再審被告依確認買賣關係不存在請求返還，顯為無理。縱再審原告前揭主張為鈞院所不採，惟再審原告仍係以與吉聯昇公司之擔保信託關係，取得系爭土地所有權，並非無法律上原因。按再審被告與吉聯昇公司訂立合建契約，第五條原約定將系爭二筆土地所有權移轉登記予吉聯昇公司（乙方），再審被告並無約束吉聯昇公司不得以買賣為原因移轉登記予再審原告。（註反觀其等合建契約第八條即有約束再審被告等（甲方）不得移轉登記予第三人）。且再審被告親自到場用印於契約書及登記申請書上，並經代書切結負法律責任。是再審被告確有同意移轉登記予再審原告一節，確為真實。況土地增值稅繳款書開出後，再審被告亦已明知系爭二筆土地以買賣為原因移轉登記予再審原告，再審被告未就此為反對之意思表示，亦應認再審被告已同意移轉土地所有權予再審原告。析言之，兩造與吉聯昇公司三方之關係，實為再審被告依合建契約對吉聯昇公司負移轉登記之義務；吉聯昇公司依擔保信託關係，對再審原告負有移轉所有權登記之義務；而三方以不經吉聯昇公司之方式，直接由再審被告移轉系爭土地所有權予再審原告，以履行上揭二法律關係。是故，究不論再審被告與吉聯昇公司間之合建契約為第三人利益契約與否，終不因再審被告與吉聯昇公司間之法律關係已解除，而影響再審原告本於擔保信託關係所取得之所有權登記。
（五）原審判決以再審原告與第三人吉聯昇公司就買賣移轉登記有通謀虛偽意思表示，而認定再審原告與被告間買賣關係不存在，再審原告應塗銷登記系爭土地返還被告等等。然再審原告認原判決適用法令有違背。有台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五九號、八十七年度上字第一五二號、最高法院八十八年度台上字第一八一六號、台灣高等法院台南分院八十八年度上更㈠字第六十六號等判決系爭土地係因擔保信託關係而移轉予再審原告並已確定。該部份應有既判效力存在，原審不應再為不同之認定，並非無權占有，此有嘉義地方法院刑事判決八十五年度訴字第三五號證明，亦無通謀虛偽意思表示之刑責。原審將信託的讓與擔保與虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，混為一談，其適用法律，殊難謂非違誤（最高法院七十四年台上字第二七二號裁判參照）再審被告依合建契約將債權移轉予吉聯昇公司，吉聯昇公司因擔保信託關係將合建契約債權直接讓予再審原告，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其無效（參最高法院七十年度台字第一○四號判例）。綜前所述：原審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤者為再審理由。
（六）依再審被告稱證人殷建凱於另案（八十五年訴字第一九一號）證稱蓋章之事，增值稅開出一、二個月時：：不知是那位問，忘記：等事隔二、三年之不確定性無憑之證詞，再審原告在此提出對證人殷建凱之公正性提出質疑，雖原審認證人與兩造無怨隙應為無不實供述之理，然證人殷建凱為其等兩造所任之代書（經查再審被告等代表人吳坤山老師學校之家長委員）亦屬鄉親舊識，其難免會有所偏頗，又其妻殷劉素梅曾到庭證述「（再審原告之母）丁○○○前來辦理之時殷建凱並不在家，係我代為辦理」云云。既然兩造委辦移轉登記相關事項時，證人殷建凱不在場，可以知道兩造間之法律關係，又何能證稱「她對我說是股東」等不實證詞，究為其親見親聞？或聽人轉述？惑為臆測？就該部分原審並未詳查，率而認定證人無不實供述，顯判決理由不備之違法（依民事訴訟法第四百六十九條第六款判決不備理由之違法）。又證人翁國慶於原審中證稱並未將系爭土地賣給再審原告之不實證詞提出質疑證詞之公正性不備，翁國慶為吉聯昇公司實際負責人，亦為再審被告等人之合夥營建房屋之關係人，其間有利害關係存在，其證人立場已有偏頗之虞。如翁某承認確實有買賣之情事，其非但違反與再審被告之合建契約，且恐又涉嫌背信、詐欺罪責，為此會有脫免責任之證詞，原審判決即採認其證詞，應說明其證詞何以可採，惟遍尋判決理由中均未交待，有判決理由不備之疑（翁國慶係此系爭土地爭執之主事者其證詞豈能採信）。
（七）再審原告比照吉聯昇公司與龔林玉美土地買賣價格（市價）每坪十五萬元，此系爭土地三三‧五坪合計金額面是五百零二萬五千元，如該款項係為借款何以不是整數（如前八十三年十一月十八日借款四百萬元即為整收且有每月四萬八千元利息），而恰與土地出售（市價）之價款相符，就該點原審並未說明。又依民法第一百五十三條有明文，按當事人互相表示一致者，無論其為明示或默示，兩造者就標的物及價金互相表示一致，買賣契約即行成立，並不因私約之有無而生影響。為保障前借四百萬元乙間房屋為起造人（非地主不得為起訴人之故），不得已始再付價金五百零二萬五千元合法取得此系爭兩筆土地（台斗坑一二八－四三號及台斗坑一二八－四五號），當時翁國慶已徵得再審被告等同意，又經代理人（代書）切結負法律責任，當時因對吉聯昇公司過於信賴，況吉聯昇公司稱急於籌款為再審被告等十人營造委建之十間房屋訂購築材料，故未留款提前付完價金（其合建契約第五條最後段所指「翰林園」Ｂ區之承攬委建部分）。又依主張契約關係存在者，雖不能明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約的關係存在時，自不容契約當事人無端否認（或反悔）。有最高法院二十一年上字第三○四六號判例可稽。後因其等合建生變（吉聯昇公司退票成拒絕往來戶），再審被告等人在劉錤明中召集代書及吉聯昇公司負責人及翁國慶，由委任律師授意稱：「在庭上不要說是買賣，土地要回來，大家都沒事。」刑事起訴後，丁○○○在庭外多次怒責翁、黃偽證不該，此二人皆無言以對，且在庭上申請單獨審理不敢面對再審原告之母。又過不久翁國慶於八十四十月某日突然來台北約再審原告之母見面，向其道歉，並稱再審被告早知未買到一三一－二及一三一－一五號鄰地還說龔一再調高地價不該（從十三萬調至十五萬）。又原審不以公文書、契約書... 等過戶文件、印鑑證明及付款支票、匯款憑證等「物證」及代理人代書之切結，再審被告親自至代書處用印等證明為審判依據。
（八）最高法院八十七年台上字第二八○七號判決發回之意旨認為「原審以兩造間就系爭土地雖無買賣關係存在，但係吉聯昇公司信託登記在再審原告名下為由，認再審被告不得本於所有權之作用請求再審原告塗銷系爭土地之登記，顯有就當事人所未聲明明之利益，歸於當事人之違法。」，蓋因兩造於前審未為信託之主張，後最高法院發回，於原審準備程序中，再審原告即已為信託擔保法律關係為之抗辯，故原審如認雙方無買賣關係存在時，亦應就兩造或再審原告與吉聯昇公司間是否有信託擔保的法律關係存在為一判斷，惟遍查原審判決之理由，均未見該部分之說明，明顯有判決不備理由之違法。
（九）依再審原告與再審被告並無直接債權關係存在，其等不得向再審原告追討返還系爭土地。理由：因再審被告與吉聯昇公司合建契約第十八條，本約自簽約日起至雙方權利義務理清之日失效（並無約定契約時效日期）故本系爭土地爭紛應追究其等合建契約之履行，而非該不動產移轉何人。何況當時移轉登記時再審被告等同意代書登記予吉聯昇公司指定之第三人（即再審原告權利人），亦無法舉證當時不同意。依該契約第五條並未限制吉聯昇公司不得移轉登記予第三人名義，衡今不動產交易實況受移轉之一方（權利人）將名義登記於他人之事是所常見，如此系爭土地再審原告之母丁○○○將受移轉權登記之名義登記在再審原告戊○○名下並無不可。又再審被告係義務人，經權利人告知移轉第三人皆不得反對。且本件系爭土地辦理所有權移轉登記時，即無撤銷其意思表示，又過戶手續經三個多月之久再審被告皆配合提供過戶文件，土地權狀、印鑑證明：：等且在買賣契約書上親自簽章（土地法第四十三條登記法所規定，且經證人代書證明是戊○○在買賣契約書上先蓋章（刑庭筆錄已呈庭），且在雙方買賣登記書上切結權利人如不實願負法律責任。再審被告怎可因合建失敗推卸責任謊稱「不同意」「不知道」，且提不出證明。增值稅單開出代書皆有通知再審被告等人，其等代表人吳坤山曾透過代書問翁國慶並得知再審原告戊○○係丁○○○之子，當時並未為之反對，並囑翁國慶先代繳增值稅，公司因資金短缺，始請丁○○○先代墊三十二萬元由翁繳納增值稅後，收據交回代書辦理登記過戶，一切手續依土地法規有絕對效力。且無偽造、變造、虛偽不法情事。
（十）承諾書之內容說明新證據引「承諾書」書中所稱：「茲承丁○○○（再審原告之母）借貸營建嘉義市台斗坑一三一之一五、一三一之二五及一三○之九號（與吉聯昇公司合建之土地，當時漏寫之九號或補寫：：等字所遮蓋）」等八筆營建有關土地、房屋（指以丁○○○為起訴人乙間房子不含土地）除依借貸金額：：為保證兌現票據，立承諾書人以上開營造房屋之土地（此指吉聯昇公司偽稱以四千五百四十八萬一千元購得台斗坑段一三一之一五號及同段一三一之二五號二筆不鄰道路之三百多坪土地（於民國八十三年十一月十八日受騙借貸四百萬元附證㈠）與鄰道路不能建築之系爭兩筆台斗坑一二八之四三、一二八之四五號即本案之系爭土地以合建契約取得，合併始能面道路建造房子及一間房屋（指翰林園ａ區合併後再重新規劃Ａ３號）以丁○○○名義為起訴人。吉聯昇公司於八十三年十一月二十九日與再審被告簽定合建契約取得本案系爭兩筆土地受移轉之權利人，並依契約處理營建合作籌款建造房屋出售，翁國慶代表合夥人執行業務等款營建房子，將受移轉之系爭兩筆土地，以五百零二萬五千元之價金（或稱借貸擔保信託亦可）以買賣原因移轉登記予再審原告，當時亦同意加差價贖回，合併營建房屋可分得一棟（房屋及土地），亦依法有據。又另吉聯昇公司有取得嘉義市台斗坑一二－八二四號分割出之台斗坑一二八－九九號鄰路七平方公尺土地所有權（因公司借貸五十萬元到期無法償還，以買賣登記在丁○○○名下）及太平段二六－三○號同段二六－三四號二筆地設權迴車（道路權）以八十萬借貸擔保信託登記在丁○○○名下（附地籍圖參證㈡）。以上總共八筆土地與吉聯昇公司合作營建關係實情如何？再審原告並不知悉。
（）依其等契約合作內容係合夥關係，一方出土地合併，一方出建築「資金」營造房屋出售，價款按合約分配持分，分取各得款項，又依合建契約第五條再審被告等人將系爭土地於簽定契約即日移轉登記予吉聯昇公司，並同意吉聯昇公司抵扣其等「翰林園」Ｂ區之委造房屋建築工程款分十期沖抵，由此可知其有「互易」關係，其依民法三百九十八條法規可準用關於買賣規定，可見其等合建契約屬「買賣」關係，故原二審判決以「買賣」為原因移轉登記塗銷亦屬依法無據。依約再審被告等將系爭土地移轉吉聯昇公司，並無限制不得移轉第三人，按一般民間土地買賣慣例比可由移轉人（義務人：再審被告）直按移轉與受移轉人（權利人即吉聯昇公司）指定之第三人，經權利人告知義務人即可，不必以承認為必要，請求 鈞院判決回復原買賣為「原因」登記或改判「信託登記」皆可。
三、證據：提出判決書四份、判決確定證明書、承諾書、合建契約書、地籍謄本位置圖、附圖說明、增值稅單、翁國慶開據買賣系爭土地總價款及存款帳號、匯款回條聯、偽造買賣契約書、股東名冊影本、買賣契約書、平面圖、營建房屋及預售屋實況資料、地政事務所通知、民事裁定各一件、地籍謄本二件、閱卷影本三件、存款憑條八件（均影本）及恢復登記所有權謄本各四件、地政事務異動索引（一件）。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）案外人翁國慶、陳進文、黃鼎盛、丁○○○（再審原告之母），於八十三年十月間某日，相偕至嘉義市○○路○○號再審被告丑○○住宅，向丑○○之父親劉錤明表示其四人係吉聯昇公司之股東，騙稱吉聯昇公司已購得坐落嘉義市○○○段一三一之一五號、一三一之二五號、一二八之二四號等三筆土地，願和再審被告等共有坐落同段一二八之四三號、一二八之四五號之土地合建，經劉錤明轉告再審被告等共有人後，依約於八十三年十一月廿九日在嘉義市○○路○○號殷建凱代書事務所與吉聯昇公司代表人翁國慶、黃鼎盛簽訂合建契約書，約定將一二八之四三號、一二八之四五號二筆土地移轉登記予吉聯昇公司，以公司名義起造，方便銷售，遂向再審被告等人索取土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑，以便辦理所有權移轉登記予吉聯昇公司。
（二）依再審被告與吉聯昇公司之合建契約第五條約定，再審被告固同意將系爭土地所有權移轉登記予吉聯昇公司。惟本件合建契約並無約定可由吉聯昇公司指定第三人名義登記，又證人殷建凱於一審另案（八十六年訴字第一九一號）證稱：「（系爭買賣契約原告蓋章部分是你蓋的？）部分我蓋的，部分我太太蓋的，戊○○的章是翁國慶拿過來給我蓋的。承買人印章先蓋，再蓋出賣人印章，蓋出賣人印章時，出賣人不知承買人是誰。」「（何以出賣人將印章交予你？）他們訂合建契約有規定過戶予吉聯昇公司，按翁國慶意思登記予被上訴人（指再審原告），但上訴人（指再審被告）並不知此事。」「（問：事後上訴人知道？）繳增值稅時才知道，增值稅開出來一、二個月時，至於上訴人何時或幾人知道，我並不清楚，通知繳此增值稅時，他們就知道了」「（問：上訴人有提出質疑，登記予被上訴人？）他們當時有問，不知是那位上訴人問，忘記，我對其稱翁國慶說公司指定登記予被上訴人」「增值稅一出來就通知出賣人及翁國慶，也知道承買人戊○○」等語（同上民事卷二三四頁正、反面、二三五頁正、反面、二三六頁反面），並於八十八年三月五日在鈞院八十八年度上更一字第四號調查時陳明：「（增值稅出來後，如何通知地主？）我用電話通知。大部分均聯絡上訴人乙○○、丑○○，他們二人也沒有看過稅單。」「（何時地主才知道非建設公司人員？）在繳稅後地主才知道。乙○○、丑○○來通知我，我要去攔件停止辦理，結果已登記完畢，無法退件。」有該日之準備程序筆錄附卷可稽。足徵再審被告難認事前業已明知系爭土地以買賣為原因移轉登記與第三人戊○○，其未及就此為反對移轉登記之意思表示，難遽認再審被告確有藉此移轉所有權之意，應無疑義；則再審被告自無移轉所有權予再審原告之意思表示，彰然明甚。綜上，移轉系爭土地予再審原告名下，應認係翁國慶、黃鼎盛合意，藉詞合建登記予吉聯昇公司所指定之第三人所為之無權處分，事後再審被告既不予承認，依法不生處分之效力。因而鈞院前審判決再審被告勝訴，並無違誤。
（三）本件再審原告於鈞院九十一年十月十八日調查時，主張以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、二款、十一款、十三款提起再審。但綜觀其於九十一年七月廿四日提出之再審狀及九十一年十月十八日提出之準備書狀所載內容，除其所稱前審未曾提出之「承諾書」，似尚符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定外，其餘並無具體指出符合其他再審之條件。又再審原告所稱之前開「承諾書」，在前程序是否未曾提出，尚待查證。且該「承諾書」，以如經斟酌可受較有利益之裁判為限，否則亦不符合再審條件。即未經斟酌之證物，縱經斟酌，亦不足動搖原確定判決之基礎者，即不能受較有利益之裁判，顯非有再審理由（分別參見最高法院四十四年台上字第一五四五號、四十六年台上字第一六五八號判決）。
（四）一般土地所有權移轉登記契約，倘契約一方欲將土地所有權逕移轉登記予指定之第三人，必在契約上以文字訂明得移轉登記予指定之第三人。若無此約定，契約一方即不得擅逕由第三人名義取得所有權移轉登記。此蓋藉以維護契約雙方權利、義務之平衡，及保障契約另一方之對抗權。本件再審被告與吉聯昇公司簽訂之合建契約，第五條僅約將原告所共有之系爭土地所有權移轉登記予吉聯昇公司，方便與公司所有土地合併合建房屋，並無約定吉聯昇公司可任意指定之第三人為登記名義人。故吉聯昇公司依合約並不能（亦無權利）逕由第三人之再審被告取得所有權登記。吉聯昇公司之實際負責之股東翁國慶與再審原告及再審原告之母親丁○○○，均因再審被告所有之系爭土地，未依合約移轉登記予吉聯昇公司，而逕由再審被告移轉登記予再審原告名義所有，而為檢察官以偽造文書罪行提起公訴（嘉義地檢署八十四年度偵字第三０００、三四五
二、三九七六號），嗣因翁國慶死亡，台灣嘉義地方法院刑事庭此部分為公訴不受理之判決；再審原告及丁○○○部分，因認渠等不知合建契約書再審被告及吉聯昇公司之約定，且再審原告戊○○之證件、印鑑等物均係丁○○○向其取得後交翁國慶轉交代書辦理所有權移轉登記，於辦理登記時，再審原告亦未曾出面，而為無罪之判決（台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三五號）。
（五）再審被告與吉聯昇公司簽立之合約，既無吉聯昇公司得指定第三人名義登記之約定，再審被告與再審原告間又無任何契約關係，且再審原告以與再審被告買賣為原因取得系爭土地，係由於翁國慶犯罪（偽造文書罪）行為及翁國慶通謀虛偽之意思表示（保障投資款，非真實買賣土地）行為，故再審原告與吉聯昇公司之任何約定，均無法對抗再審被告、拘束再審被告主張權利。按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人承認始生效力，民法第一百十八條第一項定有明文。吉聯昇公司未經再審被告同意，擅將再審被告所有之系爭土地，以不實之買賣為原因，將之移轉登記為再審原告所有，應屬無權處分行為，事後再審被告既不予承認，依前揭法律規定，尚不生處分效力。故系爭土地仍應屬再審被告所有，兩造對系爭土地買賣關係之有無，系爭土地所有權之歸屬既有爭議，再審被告因而提起前審之確認買賣關係不存在訴訟，為法之所許。吉聯昇公司無權處分系爭土地，事後再審被告不予承認，其處分行為尚不生處分效力，故系爭土地依法仍為再審被告所有，再審被告於前審本於所有權之法律作用（民法第七百六十七條）請求塗銷以「買賣為原因所為之所有權移轉登記」（請求除去妨害所有權之登記），依法有據。
（六）本件前審雖曾多次判決再審被告敗訴，但其所以判決再審被告敗訴之原因，無非以證人即代書殷建凱證稱：「系爭土地增值稅單出來後，有通知再審被告；增值稅開出來一、二個月時，再審被告知道」等語。但查系爭土地增值稅繳納期間自八十四年二月十五日至八十四年三月十六日，而該增值稅係於八十四年二月二十二日繳納，有土地增值稅繳款書附於前審卷可稽。依一般情形，稅捐機關寄發土地增值稅繳款書期間（寄發代理人殷建凱代書），係在繳款日期開始之一、二天前。據再審原告之母親丁○○○在前審陳稱係翁國慶（吉聯昇實業有限公司股東）持至台北伊住所要伊繳納，則該土地增值稅繳款書顯係翁國慶向代書殷建凱拿取後持至台北交予丁○○○，丁○○○於八十四年二月二十二日繳納，距自增值稅繳款書開出後，不到十天內即已繳納。而殷建凱證稱：增值稅開出來一、二個月時，有部分再審被告知道移轉登記予再審原告，顯非事實。該增值稅繳款書於開出後不到十天，即由丁○○○繳納，則再審被告何能於增值稅繳款書開出後一、二個月在未移轉登記予再審原告前知情？增值稅於繳款書開出後，丁○○○於十天內即已繳納，再審被告何能於一、二個月後從代書處閱見該增值稅繳款書，知道繳款書上之記載，而知道土地係移轉於再審原告而不加以制阻？代書殷建凱可能係記憶不清或係偏袒再審原告（再審原告及其母丁○○○均係吉聯昇公司之股東，而殷建凱係吉聯昇公司聘僱長期配合之代書），而作證謂再審被告事後知情，致再審被告於前審多次遭致敗訴。因殷建凱之證詞與事實不符（從增值稅繳款書所載繳款日期即可判明），且有矛盾，再審被告提出質疑，殷建凱已無法模糊證詞，方於鈞院八十八年度上更㈠字第四號案件調查時證稱：「增值稅單出來後，伊以電話通知再審被告一人或二人，增值稅單出來後第三天翁國慶即向伊索取增值稅單欲持交丁○○○繳納，再審被告未看到增值稅單，不知道要移轉登記與再審原告所有」等語，鈞院前開判決，方改判再審被告勝訴之判決。再審原告於準備書狀謂殷建凱偏袒再審被告云云，顯然不實。
三、證據：援用原確定判決前歷審提出之證據。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱八十六年度訴字第三八二號及本院八十七年度訴字第五十九號歷審卷及向臺灣嘉義地方法院檢察署調閱八十四年度偵字第三○○○號刑事歷審卷。
理 由
一、本件再審原告起訴主張：原審確定判決以再審原告與第三人吉聯昇公司就買賣移轉登記有通謀虛偽意思表示，而認定再審原告與被告間買賣關係不存在，再審原告應塗銷登記系爭土地返還再審被告，然歷審判決即台灣高等法院台南分院八十八年度上更㈠字第六十六號等判決均認定系爭土地係因擔保信託關係而移轉予再審原告並已確定，該部份應有既判效力存在，原審不應再為不同之認定。又吉聯昇公司依合建契約執行有關土地開發合建買賣房屋之事宜，指定代書將系爭土地移轉登記予再審原告亦無不妥，況再審被告等人印鑑章及所有權狀交由翁國慶合法辦理過戶手續，亦無證據證明再審被告等不同意，原審將信託的讓與擔保與虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，混為一談，其適用法律，殊難謂非違誤（最高法院七十四年度台上字第二七二號裁判參照）。再審被告依合建契約將債權移轉予吉聯昇公司，吉聯昇公司因擔保信託關係將合建契約債權直接讓予再審原告，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其無效（參最高法院七十年度台字第一○四號判例）。證人翁國慶、代書殷建凱係因恐涉刑責，故其證詞不具公正性，又公文書以買賣為原因之所有權移轉登記，並不以買賣關係不存在而無效，故判決主文判決所有權移轉登記塗銷，與判決理由顯有矛盾。又最高法院認吉聯昇公司所詐借四百萬元並非購買系爭土地價款，而是以公司合建房屋壹間以再審原告母親名義丁○○○為起造人做為擔保，後因建築法令更改，要土地所有權人才能為起造人，故誤聽翁國慶執行經理慫恿，又付款價購系爭土地，其引用有關質押借款流抵契約之禁止原理，與本系爭土地合法雙方同意移轉登記不相符。又原審如認雙方無買賣關係存在時，亦應就兩造或再審原告與吉聯昇公司間是否有信託擔保的法律關係存在為一判斷，惟遍查原審判決之理由，均未見該部分之說明，明顯有判決不備理由之違法。按再審被告與吉聯昇公司訂立合建契約，第五條原約定將系爭二筆土地所有權移轉登記予吉聯昇公司，再審被告並無約束吉聯昇公司不得以買賣為原因移轉登記予再審原告。又翁國慶出具之承諾書，在原審並未提出，苟斟酌上揭證物，再審原告可受較有利之裁判，爰依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十一款、第十二款、第十三款之規定，提起本件再審之訴，求為判決：本院八十八年度上更㈠字第四號及最高法院九十一年度台上第一一九七號判決廢棄，駁回再審被告之訴。再審被告應將坐落嘉義市○○○段一二八之四三、四五地號土地返還再審原告擔保信託回復登記等語。
二、再審被告則以：本件再審原告於鈞院主張以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、二款、十一款、十三款提起再審。但綜觀其提出之再審準備書狀所載內容，除其所稱前審未曾提出之「承諾書」，似尚符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定外，其餘並無具體指出符合其他再審之條件。又再審原告所稱之前開「承諾書」，以如經斟酌可受較有利益之裁判為限，否則亦不符合再審條件。即未經斟酌之證物，縱經斟酌，亦不足動搖原確定判決之基礎者，即不能受較有利益之裁判，顯非有再審理由，一般土地所有權移轉登記契約，倘契約一方欲將土地所有權逕移轉登記予指定之第三人，必在契約上以文字訂明得移轉登記予指定之第三人。若無此約定，契約一方即不得擅逕由第三人名義取得所有權移轉登記。本件再審被告與吉聯昇公司簽訂之合建契約，第五條僅約將再審被告所共有之系爭土地所有權移轉登記予吉聯昇公司，方便與公司所有土地合併合建房屋，並無約定吉聯昇公司可任意指定之第三人為登記名義人。故吉聯昇公司依合約並不能（亦無權利）逕由第三人之再審被告取得所有權登記。吉聯昇公司之實際負責之股東翁國慶與再審原告及再審原告之母親丁○○○，均因再審被告所有之系爭土地，未依合約移轉登記予吉聯昇公司，而逕由再審被告移轉登記予再審原告名義所有，且再審原告以與再審被告買賣為原因取得系爭土地，係由於翁國慶犯罪（偽造文書罪）行為及翁國慶通謀虛偽之意思表示（保障投資款，非真實買賣土地）行為，故再審原告與吉聯昇公司之任何約定，均無法對抗再審被告、拘束再審被告主張權利。吉聯昇公司未經再審被告同意，擅將再審被告所有之系爭土地，以不實之買賣為原因，將之移轉登記為再審原告所有，應屬無權處分行為，事後再審被告既不予承認，尚不生處分效力。故系爭土地仍應屬再審被告所有，兩造對系爭土地買賣關係之有無，系爭土地所有權之歸屬既有爭議，再審被告因而提起前審之確認買賣關係不存在訴訟，為法之所許。系爭土地依法仍為再審被告所有，再審被告於前審本於所有權之法律作用請求塗銷以「買賣為原因所為之所有權移轉登記」（請求除去妨害所有權之登記），依法有據等語資為抗辯。
三、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號、同院六十三年度台上字第八八○號及同院七十一年度台再字第二○九號判例參照）。經查：
（一）再審原告主張：原告吉聯昇公司依合建契約執行有關土地開發合建買賣房屋之事宜，指定代書將系爭土地移轉登記予再審原告亦無不妥，況再審被告等人印鑑章及所有權狀交由翁國慶合法辦理過戶手續，亦無證據證明再審被告等不同意，原確定判決竟採信證人翁國慶、代書殷建凱之證言，認買賣關係不存在，實有未合，又縱認吉聯昇公司所詐借四百萬元並非購買系爭土地價款，而是以公司合建房屋壹間以再審原告母親名義丁○○○為起造人做為擔保，然再審原告又付款價購系爭土地，其引用有關質押借款流抵契約之禁止原理，亦有不合。原審將信託的讓與擔保與虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，混為一談，其適用法律，殊難謂非違誤（最高法院七十四年度台上字第二七二號裁判參照）。再審被告依合建契約將債權移轉予吉聯昇公司，吉聯昇公司因擔保信託關係將合建契約債權直接讓予再審原告，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其無效（參最高法院七十年度台上字第一○四號判例）云云。
（二）按原確定判決就再審原告與再審被告間買賣關係何以認定不存在已於原確定判決理由四之（一）詳細說明其論據，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定兩造間並無買賣關係存在，而廢棄改判確認兩造間就系爭買賣關係不存在，再審原告應塗銷系爭土地所有權移轉登記，所為俱屬個案證據取捨及事實認定之範疇，其所為判決不惟合法正確，且證據取捨及認定事實，本屬事實審法院之職權，再審原告空言指摘原確定判決並未質疑證人翁國慶、代書殷建凱之公正性及交待何以其證言可採云云，即難憑採。又再審原告另以原確定判決未採認吉聯昇公司因擔保信託關係將合建契約債權直接讓予再審原告，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其無效。其認事用法，與最高法院七十四年度台上字第二七二號裁判、七十年度台上字第一○四號判例顯然有悖，自亦有判決適用法規顯有錯誤之再審事由。惟查上開最高法院七十四年度台上字第二七二號「判決」並非「判例」，至該院七十年度台上字第一○四號判例係就「信託的讓與擔保，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償」所為之闡釋，與原確定判決所認「上訴人亦未同意將系爭土地登記於被上訴人名下，事後亦未承認吉聯昇公司、或翁國慶、黃鼎盛之無權處分。即有借款，於屆期後未清償時，亦非可由債權人或受擔保之權利人當然取得所有權，此為流抵契約之禁止原理，其以債權人或受擔保之權利人當然取得所有權者，契約即屬無效」之理由無涉，甚而原確定判決並已就再審原告與吉聯昇公司就系爭土地縱有擔保信託關係存在，亦不足以認定兩造就系爭土地有買賣關係存在一節有所論斷，再審原告仍執其與吉聯昇公司之擔保信託關係，而認再審被告不得訴請其塗銷登記，實屬無稽，綜上說明，原確定判決自無適用法規顯有錯誤之情形。
四、又判決理由與主文顯有矛盾者，得提起再審，民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款固定有明文。惟再審原告認原確定判決理由與主文矛盾無非以：又公文書以買賣為原因之所有權移轉登記，並不以買賣關係不存在而無效，故判決主文判決所有權移轉登記塗銷，與判決理由顯有矛盾云云，然按原確定判決係以兩造間就系爭買賣關係不存在，再審被告本於所有物除去妨害請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉之登記，為屬有據，而為再審原告敗訴判決，按系爭土地原登記再審原告所有，再審被告因認其並未與再審原告有買賣關係，該以買賣為原因之移轉登記自有礙其所有權之行使，而提起訴訟，是原確定判決並未認定該地政機關形式上之登記無效，否則又何須判決塗銷，是再審原告上開主張，顯無足採。況「民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。」（最高法院八十年度台再字第一三０號判例可資參照），然原確定判決於理由項下，認定再審被告對於再審原告之上訴為有理由，而於主文諭示廢棄原判決，准再審被告之請求。依上說明，自不屬判決理由與主文顯有矛盾之得再審情形。
五、按為判決基礎之民事刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者、當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者。得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款、第十二款固分別定有明文。查再審原告認原確定判決理由再審原告應塗銷登記系爭土地返還再審被告，然歷審判決即台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五十九號、台灣高等法院台南分院八十七年度上字第一五二號、八十八年度上更㈠字第六十六號、最高法院八十八年度台上字第一八一六號等判決均認定系爭土地係因擔保信託關係而移轉予再審原告並已確定，該部份應有既判效力存在，原審不應再為不同之認定云云。然按再審原告所指之上開案件係再審被告起訴主張：伊對吉聯昇公司之合建契約，已因催告及解約意思表示合法送達吉聯昇公司（經法院裁定公示送達），上開合建契約已合法解除，上訴人嗣並代位終止吉聯昇公司與被上訴人間之信託關係，則被上訴人依合建契約而取得系爭二筆土地所有權之法律上原因，已因契約解除，而不存在，依不當得利之法律關係，訴請被上訴人應將系爭二筆土地所有權移轉登記予上訴人所有，每人之應有部分各十分之一，然本件再審之原八十八年度上更㈠字第四號確認買賣關係不存在等事件，係再審被告否認被再審原告與吉聯昇公司有信託關係，另主張系爭土地移轉登記為被上訴人所有，係吉聯昇公司與被上訴人間之通謀虛偽意思表示，而訴請確認兩造間就系爭土地並無買賣關係，並本於所有權之作用，請求被上訴人塗銷系爭土地移轉登記之原因事實，二件請求所依據之事實及理由，並不相同。（參上開八十八年度上更㈡字第六十六號判決理由一），是本件與前開八十八年度上更㈡字第六十六號土地所有權移轉登記事件，其訴訟標的並不相同，本件原確定判決亦非以該判決為基礎，是再審原告上開主張，亦非有據。
六、另民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）；按再審原告所主張之新證物係指翁國慶及黃鼎盛出具予再審原告之母即丁○○○，表示「：：為保證兌現票據，立承諾書人願以上開營造房屋之土地及壹間房間以丁○○○名義登記過戶土地，及該土地上之房屋丁○○○為起造人，俟票據兌現後，即撤銷土地登記及變更起造人名義」，有承諾書一紙在卷可稽，按再審原告自承當時即知有承諾書之存在（本院九十二年一月二十八日言詞辯論筆錄），再審原告復未能說明在前訴訟程序有何不能提出之情形，再審聲請意旨主張即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定，在程序上已有未合（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）。況依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴。而依上開承諾書之記載，與再審原告於前訴訟程序及本院一再主張其吉聯昇公司就系爭土地有擔保信託之關係，並非無法律原因，意旨相同，惟均不足以證明再審原告與再審被告間確存在有買賣關係；是上情縱經斟酌，亦不能為有利於再審原告之裁判。是再審原告執此部分作為再審之事由，亦非有理。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，第二款主文與理由顯有予盾，第十一款為判決基礎之民事刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，第十二款當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者，第十三款當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，之再審理由，均非可採，其據此提起本件再審之訴，求為將原判決廢棄，准如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日~B法院書記官 劉 清 洪