臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度再字第二號 Ｊ
再審 原告 丙 ○ ○再審 被告 庚 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
壬 ○ ○
甲 ○ ○
己 ○ ○
丁 ○ ○右當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國八十九年三月二十七日本院第二審確定判決（八十八年上字第三三一號－原審台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一六四號）提起再審，本院判決如左：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠、鈞院八十八年度上字第三三一號判決及台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一六四號判決均廢棄。㈡、右廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、再審訴訟費用及前訴訟程序歷審訴訟費用均由再審被告負擔
二、陳述：
㈠、關於遵守不變期間之証據最高法院院九十年度台上字第二二一九號確定判決，再審原告係於民國九十年十二月三十一日收到，再審原告於三十日之不變期間提起再審之訴。
㈡、再審理由：適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。
⑴按時效制度係為公益而設，依取得時效制度取得之財產權，應為憲法所保障，是共有人或公用人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。又按取得時效係於他人物上取得所有權之方法，在自己物上固無取得時效之可言，惟公同共有物之所有權，屬於公同共有人之全體，非各公共同有人對於公同共有物均有一個單獨所有權，如公同共有人中之一人以單獨所有之意思占有公同共有之不動產，即係民法第七百六十九條所謂占有他人之不動產︵司法院大法官會議釋字第四五一號解釋及最高法院三十二年度上字第一一○號判例參照︶。又占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，占有人推定其為以所有之意思，善意和平及公然占有者，經証明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有民法第九百四十三條、第九百四十四條分別定有明文。本件再審原告主張其父親黃金以行使地上權之意思，自民國五十七年一月一日起在該處建屋居住，嗣於六十年七月四日黃金死亡後，由再審原告單獨繼承其遺產︵再審原告民國000年生，當時年齡二十一歲︶，並繼續占有使用該土地，其期間前後已逾二十年，再審原告並於八十六年七月十四日以時效取得地上權為由，向嘉義縣水上地政事務所申請為地上權登記，業據其提出土地登記簿謄本、他項權利位置圖各一件及地籍圖謄本二件為証，並經前訴訟程序第一審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場圖各一件在卷可稽，為前訴訟程序第一審判決書所載，則依前揭民法規定，再審原告自民國五十七年一月一日起合併繼承其父黃金占有之時效，至民國七十七年一月一日止，已逾二十年，依法已取得地上權之時效利益，依占有權利之推定及占有態樣之推定，再審原告主張自民國五十七年一月一日起至七十七年一月一日止依地上權之意思及公然占有，應受推定之保護，再審原告無須就此部分舉証，原鈞院判決認再審原告未舉証，有違舉証責任分配原則，尚有違誤。
⑵又再審原告自民國五十七年一月一日起至七十七年一月一日止，因時效取得地上權之利益，雖其在台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第四五三號分割共有物事件，受委任為該事件當事人黃利記之訴訟代理人，其具狀主張包括系爭土地在內之土地，係黃元通辛勤開墾耕作、積蓄之土地，並遺留其後代子孫共享，該土地為黃氏宗親五大房子孫所共有等語。惟查：①在該事件中再審原告為訴訟代理人，非當事人，原確定判決將訴訟結果之利益及不利益，併歸在訴訟代理人，顯與民法規定委任法律關係有違。②在該分割共有事件訴訟，係就共有土地訴請法院分割，再審原告代理當事人黃利記就該土地主張黃利記有共有權而細說其權利來源︵權源︶，並無不當，否則如何請求分割共有物，再審原告在該分割共有物事件中並未就其本身占有共有物建屋使用係爭土地係基於何意思而有所主張，豈可混為一談，何況司法院大法官會議釋字第四五一號解釋及最高法院三十二年上字第一一○號判例，均明示在共有土地得主張地上權時效利益，否則，若已經取得地上權時效利益，嗣後在他人訴訟中代理訴訟，主張他人有共有權，進而請求分割共有物即不能成立地上權時效利益，顯然違法。③案外人黃利記與再審被告分割共有物事件，係在民國八十三年間，而再審原告取得時效利益係在七十七年一月一日即已完成，此一既得利益不因他人分割共有物事件，因主張當事人有土地權源而受影響。④八十五年間上訴人之子及妻確自共有人之一黃利記受贈取得系爭土地應有部分三十分之一，惟此係八十五年發生之事，而再審厝告早在七十七年一月一日即取得地上權時效利益，況且系爭土地係黃記利有共有權，非再審原告，如何得謂再審原告自始即以共有權而占有系爭土地，又以嗣後取得共有權即謂再審原告及其父早在民國五十七年一月一日即以「對於系爭土地享有共有權占有系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占有」云云，尚有判決違背法令。
（張謹）乃於二筆土地間做一擋土牆，計花費二十萬元，並要求再審被告支付此筆費用，以作為租賃訂金之一部分，故土地乃租予再審被告而非無償使用借貸。
三、證據：援引前審訴訟程序所提證據。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠、再審原告之訴駁回。㈡、再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
㈠、本件再審原告提出再審之理由，乃以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤者為再審之理由，然就再審原告所舉之理由，均已於前審為法院詳細論究，並經最高法院確認，本件並無再審之理由。
㈡、再審原告所提出之事實部分容有錯誤，特詳述如後：
１、再審被告等於前審請求拆屋還地，乃依據民法第七六七條之規定，認再審原告等無權占有再審被告等共有之土地，現再審原告丙○○主張已依時效取得地上權，而對占有系爭土地有其權源，然為再審被告等否認，且再審原告丙○○暨其父黃金占有系爭土地之初，皆以黃氏宗親子孫之身分為之，並無以地上權人意思為占有表徵，且再審原告丙○○於再審被告庚○○於另案 鈞院八十三年度訴字第四五三號分割共有物事件中，再審原告丙○○代理黃利記提出答辯暨聲請停止訴訟狀，主張該土地是該共有人黃氏宗親五大房子孫所共有，且丙○○自認是五大房子孫之一，足認丙○○於上開訴訟中，乃就本件系爭土地主張是基於共有關係之所有權，且丙○○於上開訴訟進行中，皆出面以黃氏宗親五大房子孫之身分與再審被告協調，且以秘密錄音之方式對共有人庚○○等錄音，其中有一次被再審被告庚○○發現，將錄音機之錄音帶取出，再審被告已前審呈庭，由此亦可證明再審原告自始皆以黃氏宗親五大房子孫身份自居，並無以地上權人之意思占有系爭土地，地政機關雖依其職權准再審原告丙○○登記為地上權人，但再審被告等提出訴訟，地政機關亦暫緩登記而待法院之判決。
２、再審原告之長子黃清聲、次子黃清偉、配偶賴秋香於民國八十五年十二月十四日皆共同自共有人黃利記受贈系爭土地應有部份各一二○分之一及六○分之一，合計自黃利記處受贈應有部份共三○分之一，與黃利記贈與其他同房子孫之應有部份相同，由此亦可證明丙○○確係黃氏宗親五大房子孫之一，否則黃利記怎麼會將土地贈與再審原告丙○○指定之人？且再審原告丙○○於地政機關協調時，亦主張和共有人甲○○一樣之條件向共有人購買土地應有部份，但買賣係基於合意，共有人不願將土地應有部份出賣再審原告，亦不違法，由此亦可證明再審原告非基於地上權人之意思占有系爭土地，再審原告主張其係地上權人顯與法未合。
３、再審原告一再辯稱其已向水上地政事務所聲請登記時效取得地上權，且水上地政事務所協調後認再審原告可依時效取得地上權，而要求再審被告等須於十五日內提起訴訟，再審原告等依法提起本件訴訟，再審原告又辯稱再審被告須提起「確認地上權不存在」之訴，方符法律規定，然查，土地法第五十九條第二項及土地登記規則第七十條第四款所規定之期間，非係訴訟法上為訴訟行為之時期亦非實體法上權利之存續期間，地政機關之調處，僅為非訟事件性質，不生確定私權之效力，不服地政機關調處，未於法定期間起訴者，僅生地政機關依調處結果先行辦理登記之效力，法院仍應就為訴訟標的之法律關係為判決，再審原告再審理由又以此抗辯顯無理由。
４、再審原告又以司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，認共有人非不得在其共有之土地上主張時效取得地上權，然查，上開解釋與本件訴訟無關，因是否具有時效取得土地上權之資格，乃以占有之初，是否以取得地上權之意思為占有，經前審調查結果，再審原告之父暨再審原告，於占有本件土地時，乃以其黃氏宗親子孫之身分為之，亦即其等皆認系爭土地係黃氏宗親子孫共有，故黃氏宗親子孫都可以於系爭土地居住，故認再審原告非明知係他人土地，並無以取得地上權之意思而占有系爭土地，且由另案分割物訴訟時，再審原告之所以具狀要求停止訴訟，其理由乃以因該案土地︵包括本件系爭土地︶係黃氏宗親子孫共有，非僅訴訟之原被告兩造所有，故須待黃氏宗親開宗族會議後一併解決，而其意乃係再審原告一房之土地登紀名義人為其黃利記，須待黃利記將土地登記給再審原告後再進行訴訟，後黃利記亦依約將土地應有部分以贈與之關係，分贈予所有之黃氏宗親子孫或其指定之人，再審原告所分得之應有部分為百分之三十，而再審原告乃由其配偶及二名兒子分別登記百分之十，再審原告占有之意思係以所有人之身分為之，要無疑義。
５、再審原告於前審另又主張其係黃氏宗親子孫，且自認「再審原告占有系爭土地之初，應係本於所有權之意思」，則依此自認之事實，再審原告不可再主張其具有時效取得系爭土地地上權之占有權源，又稱再審被告庚○○於前審時稱「只要係姓黃之子孫，在系爭土地上蓋房子不需要任何同意」，則其主張應係認其占有乃經共有人同意，然查，庚○○作上述意見表述，係因前審法官訊問，當初系爭土地上之房子︵包括其他共有人之房屋︶是如何建築，庚○○作以上表示，並無法證明所有土地共有人皆同意再審原告於系爭土地建築房屋居住，若再審原告主張其等占有系爭土地係經再審原告等同意，應由再審原告負舉證責任。
６、再審原告又以其占有之土地面積遠大於其受贈應有部分之面積，故認就其他部分有時效取得地上權之適用，然再審原告占有系爭土地時非以地上權人之意思為之，已如前述，又黃氏宗親所有之土地，亦非僅本件土地而已，再審原告以此為其理由，更可見再審原告無權占有系爭土地之事實，則再審之訴實無理由。
三、證據：引用前審訴訟程序所提證據。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上字第三三一號民事歷審卷。
理 由
一、本件再審被告黃番王死亡，由其繼承人乙○○、己○○、丁○○分割繼承系爭土地，有土地登記簿謄本在卷可稽，茲據乙○○、己○○、丁○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件再審原告與再審被告間請求拆屋還地事件，經台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一六四號、本院八十八年年度上字第三三一號及最高法院九十年台上字第二二一九號民事判決確定在案，茲再審原告主張本院八十八年度上字第三三一號判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，而僅對本院前開第二審判決向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條之規定，仍應專屬本院管轄（最高法院七十二年台再字第三四號裁定參照）；又再審原告係於民國九十年十二月三十一日收受最高法院院九十年度台上字第二二一九號判決，其於九十一一月三十日提起再審之訴，並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，均合先說明。
三、按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第四百七十六條第一項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之，最高法院著有六十五年台上字第一二七六號判例足資參照。查本件再審原告係主張本院前審即八十八年度上字第三三一號民事第二審判決適用法律顯有錯誤，而提起本件再審之訴。惟本院前審即八十八年度上字第三三一號判決，經再審原告提起第三審上訴後，第三審法院以該判決認事用法均無不當，而維持該第二審判決，判決駁回再審原告之第三審上訴，有最高法院九十年台上字第二二一九號判決在卷可稽，則依前開判例意旨，再審原告以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，亦僅得對第三審法院之判決為之，乃再審原告以本院前開第二審判決適用法規顯有錯誤，提起本件再審之訴，即有違誤，而不應准許。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條、，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日~B法院書記官 林 鈴 香