臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度再字第二七號 Ｋ
再審 原告 未 ○ ○
Ｍ ○ ○
戊 ○ ○
己 ○
乙 ○ ○
丁 ○ ○
Ｌ ○ ○
丙 ○ ○
壬 ○ ○
亥 ○ ○
Ｉ ○ ○
丑 ○ ○
戌 ○ ○天 ○ ○
甲 ○○○
酉 ○ ○
申 ○ ○
Ｇ ○ ○黃 ○ ○玄 ○ ○宙 ○ ○地 ○ ○
Ａ ○ ○宇 ○ ○
Ｈ ○ ○
Ｋ ○ ○
Ｊ ○ ○
癸 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○
子 ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｃ ○ ○
Ｅ ○ ○
Ｄ ○ ○
巳 ○○○
卯 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
午 ○ ○訴訟代理人 趙 哲 宏 律師
楊 淑 惠 律師再審 被告 Ｆ ○○○訴訟代理人 陳 昆 和 律師右當事人間請求給付租金等事件，再審原告對於中華民國九十一年八月六日本院九十年度上更㈢字第三六號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）本院九十年度上更（三）字第三六號確定判決廢棄。
（二）駁回再審被告之訴。
（三）再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第一百六十八條定有明文。查原確定判決所示之被上訴人楊英雄業於民國（下同）九十一年五月三十一日死亡，而其繼承人計有Ｇ○○、黃○○、玄○○、宙○○、地○○、Ａ○○、宇○○等七人（另一名繼承人楊明勳則於九十一年七月二十三日拋棄繼承），此有繼承系統表乙紙、戶籍謄本五份、台灣台南地方法院民事庭通知書可憑，是原確定判決所進行之訴訟程序在其繼承人承受訴訟以前自應當然停止。惟原審未查，遽於九十一年八月六日對已死亡之楊英雄為判決，則原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之違法。
（二）原確定判決略以國僑公司應以完成再審被告分配房屋之建築為對價，來換取再審被告之土地，然國僑公司因未將再審被告分配房屋之建築完成；又再審被告所出具之同意書與國僑公司，其目的原在履行合建契約之義務，為再審被告陳明在卷，均未有何土地所有權人同意無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意思表示存在云云。惟查：
㈠楊英雄之所以在系爭再審被告之土地建造房屋並出售，乃因原國僑公司為取得
通行工地道路之土地，而與相鄰土地所有人即訴外人黃八於六十八年七月二十五日訂立交換土地使用契約書，由黃八以所有之同段八八一之一地號土地之一部分約四一四．一坪與之交換，有雙方所立之契約書可稽，且業經原確定判決所是認。故楊英雄係基於其父黃八與國僑公司間之換地契約關係而於系爭土地上建造房屋，其餘再審原告則因向楊英雄買賣關係而占有系爭土地，是再審原告等人占有系爭土地自有正當權源。
㈡而原確定判決所言之「國僑公司因未將再審被告分配房屋之建築完成」；又「
再審被告所出具之同意書與國僑公司，其目的原在於履行合建契約之義務，並無同意無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意思表示存在」等情，此攸關本件再審原告是否仍須再給付相當於租金之不當得利予再審被告？蓋再審被告既已取得與國僑公司合建分配之房屋，再審被告即已獲相當之對價，自不得再行向再審原告等人主張相當於租金之不當得利，否則，再審被告豈不雙重得利？而縱令國僑公司未確實依約履行肇致再審被告有損害，依債之相對性而言，再審被告自應僅能向國僑公司請求賠償，而不能向善意，不知情之購屋者（即再審原告等人）求償至明。惟上開「國僑公司因未將再審被告分配房屋之建築完成」；又「再審被告所出具之同意書與國僑公司，其目的原在於履行合建契約之義務，並無同意無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意思表示存在」等情；並未見原審調查，或見有何事證足資證明？俾以究明係何人完成再審被告分配之房屋？倘該房屋係再審被告完成，自應命再審被告舉證以實其說。是原確定判決僅以「再審被告陳明在卷」乙語帶之，進而推認再審被告陳明屬實，其認事用法即有違法。
（三）按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金有異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。」（最高法院四十九年台上字第一七三○號判例、六十五年六月八日六十五年度第五次民庭庭推總會決議參照）。查倘依原確定判決所認，再審原告等人既無無償使用系爭土地之法律上理由，自應支付相當代價予再審被告，則再審被告依不當得利之法律關係，請求再審原告等人給付相當於租金之不當得利，即非無據，則依上開判例及決議意旨，再審被告返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間（五年），對於相當於己罹於消滅時效之租金之利益，自不得依不當得利之法則，請求返還。乃原確定決率援不當得利返還請求權之時效期間，依民法第一百二十五條前段規定為十五年云云，則原確定判決亦顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之違法。
（四）又再審原告丁○○、癸○○、辛○○、庚○○、子○○、己○、亥○○房屋所占用系爭土地之位置，經原確定判決之第一審法院命安南地政事務所於八十一年七月二十五日至現場鑑測所製繪之土地複丈成果圖所示，編號三十一號再審原告丁○○占用之面積僅為五八‧三九平方公尺（原確定判決以九三‧二九平方公尺計算相當於租金之不當得利之金額）；編號三十七號再審原告癸○○、辛○○、庚○○、子○○之占用面積僅為五六‧四一平方公尺（原確定判決以六六‧八八平方公尺計算相當於租金之不當得利之金額）；編號五十一號再審原告己○占用之面積僅為八七‧九二平方公尺（原確定判決以一０五‧二七平方公尺計算相當於租金之不當得利之金額）；編號五十七再審原告亥○○占用之面積僅為九一‧０三平方公尺（原確定判決以一０八‧四七平方公尺計算相當於租金之不當得利之金額），並無原確定判決所認尚有占用屋旁空地之事實，惟確定判決連同屋旁空地部分併予計算，向該等再審原告請求，顯與事實不符，自有違誤。
三、證據：
（一）繼承系統表乙紙。
（二）戶籍謄本五份。
（三）台南地方法院民事庭通知書影本乙份。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。固為民事訴訟法第一百六十八條所明文，惟同法第一百七十三條明文：「第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」查原確定判決之被上訴人楊英雄雖於九十一年五月三十一日死亡，惟於原確定決之訴訟程序開始時，被上訴人楊英雄即有委任楊淑惠律師、趙哲宏律師及宋金比律師為訴訟代理人，訴訟代理人於楊英雄死亡時，既未聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十三條之規定，訴訟程序得繼續進行，原判決並無違法之處。
（二）按民事法律關係，乃界定當事人權利義務之根據，原審判決就兩造當事人間之判決並無違法之處，因本件牽涉兩造間權利義務之關係，包括再審被告與國僑公司間之合建契約；國僑公司與黃八間之土地交換契約以及楊英雄與未○○等人間之土地買賣契約；茲分述如后：
㈠關於再審被告Ｆ○○○與國僑公司間法律關係：
⒈本件系爭土地地主即再審被告Ｆ○○○與國僑公司簽訂合建契約，將土地交付
國僑公司起造房屋，國僑公司將合建之部分房屋付予再審被告，以再審被告為起造人，以換取再審被告之土地（再審被告分配房屋之基地以外之土地）。依學說及實務見解，認係承攬與互易之契約。
⒉此際，國僑公司係以完成再審被告分配房屋之建築為對價，換取再審被告之土地。因此，祇有國僑公司可以依合建契約請求再審被告移轉土地所有權。
⒊本件國僑公司因未將再審被告分配之房屋建築完成，經再審被告催告後，解除
合建契約，雖然再審被告之解約行為經法院判決認為不生解約之效力，即合建契約仍然有效。但因國僑公司給付不完全，且未向再審被告Ｆ○○○請求移轉土地所有權，因此，再審被告仍保有土地所有權。
㈡關於黃八與國僑公司間之法律關係：
⒈黃八雖與國僑公司間簽訂土地交換契約書，依契約書第㈡條約定：再審被告所
有之部分土地約三０四．一坪應歸黃八所有。而黃八則將土地交予楊英雄起造房屋。但，再審被告並非交換契約之當事人。黃八根據其與國僑公司之交換契約，固然得請求國僑公司將系爭土地所有權移轉登記予伊，但對土地所有權人（即再審被告）並無直接請求權（如黃八代位國僑公司請求再審被告移轉所有權登記，再審被告亦得以對抗國僑公司之事由對抗黃八）。
⒉本件黃八並未依交換契約合法取得系爭土地之所有權。從而，楊英雄亦未合法取得系爭土地所有權。
㈢關於楊英雄與買受系爭基地及地上房屋之未○○等人間之法律關係：
⒈未○○等人與楊英雄所簽訂之房屋及基地買賣契約書，因基地所有權人並非楊
英雄，且未能取得所有權，其土地買賣契約雖然有效，且未○○等人亦已給付楊英雄全部土地價金，但祇能對楊英雄請求給付土地所有權。
⒉楊英雄因無法取得土地所有權，未能將房屋基地所有權移轉予未○○等買方，乃楊英雄未盡履約之責任，使未○○等人無法取得基地所有權。
⒊雖然未○○等人之房屋當初係基於地主Ｆ○○○出具之土地使用權同意書而起
造房屋於系爭土地上，但不能謂其已取得與所有權相當之完全使用收益權。因此，仍須對土地所有人支付使用土地之對價。
⒋至於未○○等人因支付使用土地之對價予地主（再審被告）所造成之負擔，則係出賣土地之楊英雄未履行土地買賣契約之債務不履行之損害之結果。
㈣關於再審被告與原確定判決之被上訴人楊英雄（已死亡）及未○○等人間之法律關係：
⒈再審被告除了與國僑公司間有合建之關係外，與黃八、楊英雄及其他再審原告間並無任何契約關係。
⒉原確定判決之被上訴人楊英雄（已死亡）及未○○等人於系爭土地上之房屋，
因起造時再審被告出具有「土地使用權同意書」，以致前訴訟之判決認為再審被告不得主張渠等無權占有。然而，「土地使用權同意書」只是申請建照時，表彰土地所有權人同意建造之意思而已。並非表示土地所有權人無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意涵。因此，房屋起造人與土地所有權人之間仍應依其約定或關係，向土地所有權人取得土地使用權或所有權。
⒊國僑公司雖然根據與再審被告間之合建契約將上訴人之「土地使用權同意書」
交予黃八（再審被告不知有交換土地之事），而由楊英雄起造，但因黃八未能依交換契約向國僑公司取得系爭土地所有權，則其權利顯有欠缺，自無法將土地所有權完整交付予原確定判決之被上訴人楊英雄（已死亡）及向楊英雄購買土地之其他再審原告。
㈤綜上所述，本件楊英雄及未○○等人在其依法取得基地所有權之前，就其所使
用再審被告Ｆ○○○之土地部分，自應支付使用之對價。不因再審被告曾出具「土地使用權同意書」，即得主張無償使用。而其所支付使用土地之對價，亦祇能請求出售土地卻無法給付所有權之楊英雄賠償損失。所謂已出具「土地使用權同意書」予楊英雄建屋，即不得請求未○○等人給付使用土地之代價，實屬誤會。蓋以：「土地使用權同意書」祇是土地所有人向建築主管機關表示同意使用土地建築房屋之意思，並非放棄土地所有權及使用收益之權利。各當事人祇能依其契約關係或法律關係向相關當事人主張權利。
㈥從而，本件再審被告起訴請求再審原告按其房屋所占用再審被告所有土地之面
積，按年依土地公告地價百分八十之年息百分之十計算，相當於法定租金之金額給付再審被告，作為使用土地之代價，自無不合。原確定判決並無違法不妥之處。再審之訴並無理由。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十一年度訴字六三三號給付地租等民事事件全卷（含本院八十二年上字第二九一號卷二宗、八十四年度上更（一）第一○六號卷一宗、八十九年度上更（二）字第六號卷一宗、九十年度上更（三）字第三六號卷二宗及最高法院八十四年度台上字第二四七一號卷一宗、八十八年度台上字第二八○五號卷一宗。
理 由
一、本件再審原告起訴主張：㈠原確定判決所示之被上訴人楊英雄業於民國（下同）九十一年五月三十一日死亡，原確定判決所進行之訴訟程序在其繼承人承受訴訟以前自應當然停止，惟原審未查，遽於九十一年八月六日對已死亡之楊英雄為判決；㈡原確定判決對「國僑公司因未將再審被告分配房屋之建築完成」及「再審被告所出具之同意書與國僑公司，其目的原在於履行合建契約之義務，並無同意無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意思表示存在」等情，並未調查，或見有何事證足資證明？俾以究明係何人完成再審被告分配之房屋？倘該房屋係再審被告完成，自應命再審被告舉證以實其說。是原確定判決僅以「再審被告陳明在卷」乙語帶之，進而推認再審被告陳明屬實，其認事用法即有違法；㈢本件再審被告所依不當得利返還請求權，所請求者為「相當於租金之不當得利」，依最高法院四十九年台上字第一七三○號判例所示其時效期間應為五年，惟原確定判決率依民法第一百二十五條前段規定認為係十五年；㈣確定判決計算再審原告占有系爭土地時，連同屋旁空地部分併予計算，顯與事實不符，亦有違誤。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」規定，提起本件再審之訴，求為將本院九十年度上更㈢字第三六號原確定判決廢棄，並駁回再審被告之上訴之判決。
二、再審被告則以：㈠查原確定判決之被上訴人楊英雄雖於九十一年五月三十一日死亡，惟於原確定決之訴訟程序開始時，被上訴人楊英雄即有委任楊淑惠律師、趙哲宏律師及宋金比律師為訴訟代理人，訴訟代理人於楊英雄死亡時，既未聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十三條之規定，訴訟程序得繼續進行，原判決並無違法之處；㈡本件楊英雄及未○○等人在其依法取得基地所有權之前，就其所使用再審被告Ｆ○○○之土地部分，自應支付使用之對價。不因再審被告曾出具「土地使用權同意書」，即得主張無償使用。而其所支付使用土地之對價，亦祇能請求出售土地卻無法給付所有權之楊英雄賠償損失。所謂已出具「土地使用權同意書」予楊英雄建屋，即不得請求未○○等人給付使用土地之代價，實屬誤會。蓋以：「土地使用權同意書」祇是土地所有人向建築主管機關表示同意使用土地建築房屋之意思，並非放棄土地所權及使用收益之權利。各當事人祇能依其契約關係或法律關係向相關當事人主張權利。㈢本件再審被告起訴請求再審原告按其房屋所占用再審被告所有土地之面積，按年依土地公告地價百分八十之年息百分之十計算，相當於法定租金之金額給付再審被告，作為使用土地之代價，自無不合。原確定判決並無違法不妥之處。再審之訴並無理由。等語，資為抗辯。
三、查再審原告主張原確定判決所示之被上訴人楊英雄業於九十一年五月三十一日死亡，而其繼承人計有Ｇ○○、黃○○、玄○○、宙○○、地○○、Ａ○○、宇○○等七人（另一名繼承人楊明勳則於九十一年七月二十三日拋棄繼承），及原確定判決未停止訴訟程序，即於九十一年八月六日對已死亡之楊英雄為判決等情，有再審原審提出之繼承系統表乙紙、戶籍謄本五份、台灣台南地方法院民事庭通知書及本院依職權調閱本院九十年度上更㈢字第三六號卷二宗可憑，上開事實，亦為再審原告所不爭執，應足認其為真實。
四、再審原告以原確定判決有前揭事實欄所示之「適用法規顯有錯誤」之再審事由；再審被告則以前揭情詞抗辯。是本件應予審酌者為再審原告所主張之原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」之再審事由是否有據？經查：
（一）再審原告主張原確定判決所進行之訴訟程序在被上訴人楊英雄死亡後，於其繼承人承受訴訟以前，未予停止，並遽予判決，違反民事訴訟法第一百六十八條之規定。惟按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第一百六十八條固有明文。惟同法第一百七十三條亦定有「第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。」，查前訴訟程序中被上訴人楊英雄雖於九十一年五月三十一日死亡，但其原已有委任趙哲宏律師、楊淑惠律師及宋金比律師為其訴訟代理人，有委任狀附卷可證（見本院九十年上更（三）字第三六號卷①第一○三頁）。是依前揭說明，本件前訴訟程序自無再審原告所主張之民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤之情，再審原告之主張，尚非有據。
（二）再審原告主張原確定判決就「國僑公司因未將再審被告分配房屋之建築完成」；及「再審被告所出具之同意書與國僑公司，其目的原在於履行合建契約之義務，並無同意無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意思表示存在」等情；並未見調查，或見有何事證足資證明？俾以究明係何人完成再審被告分配之房屋？倘該房屋係再審被告完成，自應命再審被告舉證以實其說。是原確定判決僅以「再審被告陳明在卷」乙語帶之，進而推認再審被告陳明屬實，其認事用法即有違法。惟查：
㈠就「國僑公司因未將再審被告分配房屋之建築完成」部分：
⒈再審被告於前訴訟程序稱：「（上訴人（即再審被告）與國僑公司合建之契約
所得之房屋是否已確定？）依合建契約還有爭執。」（參見本院九十年度上更㈢三六號卷①第二○三頁），再審原告對再審被告此一陳述，於前訴訟程序進行中至言詞辯論終結前均未有所爭執。
⒉按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」民事
訴訟法第二百八十條第一項定有明文。是再審被告此部分之事實，可認為真實，自無庸再命再審被告舉證。
㈡就「再審被告所出具之同意書與國僑公司，其目的原在於履行合建契約之義務，並無同意無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意思表示存在」部分：
⒈再審被告於前訴訟程序陳稱：「（出具土地使用權同意書之用意？）是因基於
合建契約所出具。」（參見本院九十年度上更㈢第三六號卷①第二０三頁）、「〔上訴人（即再審被告）出具土地使用權同意書與國僑公司之目的？〕是履行合建契約之義務。」（本院九十年度上更㈢第三六號卷卷②第二三頁）。
⒉按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」民事
訴訟法第二百八十條第一項定有明文。是再審被告此部分之事實，可認為真實，自無庸再命再審被告舉證。
⒊且按「解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所
確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。」最高法院六十四年台再字第一四○號判例要旨參照。原確定判決所為「再審被告所出具之同意書與國僑公司，其目的原在於履行合建契約之義務，並無同意無條件提供建地供房屋起造人無償使用之意思表示存在」之論斷，係就再審原告出具同意書與國僑公司所為之意思表示之解釋，依上開說明，係屬事實審法院之職權，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤之問題。
㈢從而再審原告主張此部分適用法規，顯有錯誤之再審事由亦不足採。
（三）再審原告主張以「最高法院四十九年台上字第一七三○號判例」及「六十五年六月八日六十五年度第五次民庭庭推總會決議」再審被告返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間（五年），對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，自不得依不當得利之法則，請求返還。乃原確定判決率援不當得利返還請求權之時效期間，依民法第一百二十五條前段規定為十五年，則原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
惟查：
㈠原確定判決認定兩造間並無存在任何法律關係，再審原告係無權占有再審被告
之土地。準此，再審原告所受之利益為「使用之本身」，而所謂「相當之租金」乃是原受利益依其性質不能返還時所計算之價額。（前大法官王澤鑑先生著，民法債編總論第二冊，不當得利，七十九年九月再版，第二二二頁至第二二三頁），合先敘明。
㈡雖最高法院四十九年台上字第一七三○號判例、六十五年六月八日六十五年度
第五次民庭庭推總會決議、最高法院八十二年度台上字第三一一八號裁判要旨、最高法院八十三年度台上字第二五二五號裁判要旨、最高法院八十三年度台上字第二八○六號裁判要旨、最高法院八十五年度台上字第七一一號裁判要旨等均認「無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。」惟按憲法第八十條規定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判。法律既為法官獨立審判的權力來源，亦是其行使權力所不能逾越的界限。惟各級法院於審判具體案件時，同級或上級就事實類同案件曾為之裁判，亦為法院裁判所需斟酌之法源之一，此即為所謂判決先例拘束原則。其於憲法上之正當基礎，係為維護法之安定性與可預測性，並遵守相同事件必須相同處理之形式上公平審判要求，從而法院受其曾經表示之法律見解之自我拘束，對於相同之案件事實，應給予相同之裁判結果。但是法院裁判應受先例拘束，絕非指法院具有抽象法規之制定權，否則一則將使職司審判之法官兼掌立法之權力，破壞司法權與立法權間之權力分立機制；二則傷及法官獨立審判之權力，並僵化法律見解之進步。蓋法官於個案裁判中一方面須回顧過去法院曾表示之法律見解，仔細區辨個案事實之異同；他方面則須顧及對未來案件之影響，以及法律見解是否應與時俱進、有所變更，以綜合決定現下是否應受既存判決先例之拘束，因此形容法官乃是「傾聽過去的聲音而向未來對話」，諒不為過。但在法的安定性與法律見解之進步與更新之間，實有賴法官本身審慎衡量，針對具體案件獨立而公正地審判，而不應委由司法行政部門代以判斷，甚至僵化而成為見解更新之阻礙，此亦應為憲法第八十條所以保障法官獨立審判制度所揭櫫之理想。我國現行之判例制度，乃由最高法院或最高行政法院所為之判決中選取法律見解堪為範式有作成判例必要之判決或決議，經最高法院民刑事庭會議或總會、最高行政法院庭長法官聯席會議決議，並於決議後報請司法院備查而來（法院組織法第五十七條、行政法院組織法第十六條等參照）。各庭如認判例有變更之需要，則於敘明不同見解、擬具變更判例之提案後，準用審查程序予以變更。效力上，如判決違背現行有效之判例即屬裁判違背法令，得據以為上訴終審法院或提起再審之理由。（例如民事訴訟法第四百六十八條、刑事訴訟法第三百七十七條等參照）現況如此之下，本院亦因其實質上之法源地位，將判例視為司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之「確定終局裁判所適用之法令」之一種，得為違憲審查之標的。此外，現行實務對判例之操作，亦往往脫離其所依附之基礎事實，視其為一般抽象法規範適用之。要言之，判例在我國雖出自法院就具體個案所表示之法律見解，但卻限於最高法院及最高行政法院少數判決始有成為判例之可能，且其形成方式乃由透過非審判機關挑選、而非直接出於法院審判而來，尤有甚者，且判例之拘束力已超越個案事實，而具備類似抽象法規之性格，如此一來，我國之整體判例制度遂成一由上而下之法律見解控制體制。如此一來，我國之判例制度遂已成為變相的司法造法，與判決先例拘束力存續之正當基礎－「相同案件、相同處理」漸行漸遠，進而有違反權力分立與審判獨立之憲法上要求之虞。持平而論，判決之先例經由後續相同案件之一再援用，在實際上的確會有某程度上之實質拘束力，而為實際意義的法源之一種，這也是法院自我拘束及公平審判之展現。但此種事實上之抽象拘束力終究不應等同於政治部門所制定之法律。行政機關訂定具抽象規範性質之法規命令，尚且須依其事務性質符合層級化之法律保留原則，方與權力分立原則及憲法人民權利保障之要求無所違背。相較之下，判例來自不具備直接民主正當性之法院對於具體個案所表示之法律見解，此種見解如果沒有事實基礎之支撐，則其拘束力便失卻法理基礎，而質變為抽象法規。其結果不僅可能扭曲判例原意而成為錯誤的法律見解，更混淆司法判決與立法者角色之分際，亦使非審判機關，藉由單純的判例選列決議，而侵害法官獨立審判的權限。因此其後之案件援用判例，絕不能與基礎事實分離而片面割裂其判例要旨，判例之拘束力也不應超越其基礎事實類同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理之原則。也唯有如此，法院方得藉由事實精細區辨案件基礎事實案件之差異，逐步細緻化法律之解釋與操作、建立新的案件類型並保持法律見解之靈活發展。縱其成因有歷史上之特殊因素，但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力（見大法官林子儀、許宗力、楊仁壽於釋字五七六號協同意見書）。
㈢查不當得利返還請求權之時效本無短期時效之適用，惟最高法院四十九年度台
上字第一七三○號判例認相當於租金之不當得利，不分無權占有人其基於何種原因占有土地，均認實質上為使用土地之代價，而有五年短期時效之類推適用。惟觀如係租賃契約不成立、無效或被撤銷而生之不當得利請求權，性質上係「原租金之替補」，依上開判例認為之「係以依一般社會事例，對於土地孳息之催討皆係按時為之，無久延之理」，其理由亦屬存在，應同樣處理之，以貫徹民法關於租金特設短期時效之立法目的。惟在根本無契約關係之情形（如本件），不當得利請求權「難謂為租金之替補」，不能要求受損人（即本件再審被告）定期向受益人（即本件再審原告）收取因其侵害行為所受之利益，事物本質既有不同，即無上開判例之適用，受益人自無受短期時效保護之必要，故不能以此項不當得利請求權之標的為「相當於租金之利益」，進而作概念上之推論，認為應依民法第一百二十六條規定計算其消滅時效期間，其時效期間仍應為十五年。（前大法官王澤鑑先生著，民法債編總論第二冊，不當得利，七十九年九月再版，第二二五頁）。
㈣況原確定判決就本件時效亦有說明：「又不當得利返還請求權之時效期間，依
民法第一百二十五條前段規定為十五年（最高法院四十一年台上字第八七一號判例參照），查本件上訴人係於八十一年七月一日具狀起訴請求被上訴人給付自七十一年起至八十一年止之不當得利金額，核其請求之部分尚未逾民法第一百二十五條前段規定之時效期間，則被上訴人未○○等三十三人抗辯上訴人起訴時已逾五年部分之請求權業已消滅云云，亦無可採。」（原確定判決第二十四頁）（附錄最高法院四十一年台上字第八七一號判例要旨：因侵權行為受利益致被害人受損害時，依法被害人固有損害賠償請求權，與不當得利返還請求權，其損害賠償請求權雖因時效而消滅，而其不當得利返還請求權，在同法第一百二十五條之消滅時效完成前，仍得行使之。）㈤綜上所述，再審原告主張原確定判決有違背最高法院四十九年度台上字第一七三○號判例，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，亦無理由。
（四）再審原告丁○○、癸○○、辛○○、庚○○、子○○、己○、亥○○主張其房屋所占用系爭土地之位置，並無原確定判決所認尚有占用屋旁空地之事實，惟確定判決連同屋旁空地部分併予計算，向該等再審原告請求，顯與事實不符，自有違誤云云。惟查：原確定判決以於判決中載明：「又被上訴人（再審原告）己○、丁○○、亥○○、Ｊ○○、許淑惠及癸○○、辛○○、庚○○、子○○之被繼承人林杜明子尚有占用屋旁之空地之事實，亦經原審勘明並囑託安南地政事務所測量無訛，則計算渠等應給付之不當得利金額，自應將渠等占用之空地面積併予計入，則上開被上訴人抗辯上訴人（再審被告）計算渠等分別占用之面積與事實不符云云，係自行扣除上開空地之面積，自無可取。」（原確定判決第二十四頁），本件再審原告丁○○、癸○○、辛○○、庚○○、子○○、己○、亥○○等，其房屋所占用系爭土地之位置既經安南地政事務所測量無訛，則原確定判決計算其應給付之不當得利金額，將其占用之空地面積併予計入，與事實並無不符。從而再審原告主張原確定判決，計算再審原告丁○○、癸○○、辛○○、庚○○、子○○、己○、亥○○等之房屋所占用面積與事實不符，而有違法並無可採。
（五）綜上陳述，再審原告主張原確定判決由前揭事實欄所示之判決違背法令之再審事由等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日~B法院書記官 陳 昆 陽