臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十一年度再抗字第一二號 Ｊ
再審聲請人 乙 ○ ○
丙○ ○○
甲 ○ ○共同代理人 ①張 勤複 代 理人 謝 諒 穫 律師共同代理人 ②陳 皇 均再審相對人 丁 ○ ○代 理 人 謝 勳 毅右當事人間就執行異議事件，聲請人等對於中華民國八十九年十一月三十日及九十一年七月十六日本院八十九年度抗字第六四八號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由再審聲請人等負擔。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
（一）聲請人於民國（下同）九十一年六月十二日在 鈞院八十九年度抗字第六四八號執行異議事件（春股）閱卷時，雖因時間不足，無法閱讀全部卷宗，但已首次發現台灣台南地方法院八十八年度執字第五八一六號（清股）卷（以下簡稱南清卷）已編頁數，且已遺失許多聲請人所提出之文件及法院文件，且發現不少新事實、新證據，及舊事實、舊證據，更發現八十九年度抗字六四八號卷宗中，並未對聲請人合法送達，故三十日之期間尚未開始起算；爰依民事訴訟法第四百九十六條第一款、第二款、第三款、第四款、第十一款至第十三款及第同法四百九十七條之規定聲請再審。
（二）對原審（即台灣台南地方法院八十八年度執字第五八一六號）於八十九年六月二十二日所為裁定應予廢棄，而全部執行程序應被撤銷之原因有三點：
⑴「南清卷㈠」第一二六頁起之全部強制執行均應無效及撤銷而恢復原狀，因聲
請人早於八十九年二月二十四日即對審理該事件之司法人員全部聲請迴避及移轉管轄，有「南清卷㈡」第十二至十四頁可證；故其後之全部執行程序均自始無效（最高法院八十九年度台抗字第八十三號裁定及民事訴訟法第三十七條前段），請 鈞院確認之。
⑵聲請人甲○○早於八十九年五月二十日即經由其妻代為提出異議，自己亦提出
異議（見「南清卷㈠」第九十五、一○三、一○五頁背面，「南清卷㈢」約第一六九頁起及約第一八一頁左右）；而相對人丁○○確未於十日內（迄今仍未）對聲請人甲○○提起訴訟，則全部強制執行應被撤銷。
⑶又全部執行程序應自八十八年三月四日起停止，並撤銷其後之執行程序，蓋本
件聲請人乙○○、丙○○○及甲○○迄未收到本票強制執行裁定，有台南高分院九十年度抗字第三九五號（遼股）確定終局裁定可證，但已對相對人丁○○提起本票偽造之訴（給付之訴包含確認本票之訴及其他之訴）；最先為八十八年三月四日經台灣板橋地方法院八十八年度訴字一四一號就追加之訴為裁判，次有最高法院九十一年度台抗字第二二二號（廢棄高院拒絕補充判決之裁定而發回）及台灣台北地方法院九十一年度訴字第二五四八號（就追加之訴為裁判）裁判可證，請調取上述卷為憑。故本件自八十八年三月四日起即應停止，全部執行程序無效。
⑷而由上揭事實及證據，足證承審並其他推事及台南地院應連帶負擔損害賠償之責（故意枉法瀆職）。
（三）原八十九年度抗字第六四八號確定裁定錯誤之主因，與八十六年及八十八年「南清股」五個卷宗未編頁數、雜亂無章，且遺失聲請人許多狀紙均有關，嗣經聲請人代理人在每頁左下角編頁數（花了一、二天），迫使「南清股」及「南酉股」先後編頁數，本件才明朗化。然此事之明朗化，亦僅於九十一年六月十二日聲請人閱卷時才明朗化，唯「南清卷㈢」涉及本件之再審（即八十九年九月六日裁定），則因時間有限，尚未開始閱，待下次才能閱完，合先說明。
（四）依編頁數後之「南清㈡」第十四頁背面載明「聲請全院迴避及移轉管轄」之日期為八十九年二月二十四日，而台灣台南地方法院收到「聲請全院迴避及移轉管轄狀」後，亦同意全院迴避及移轉管轄，有臺灣高等法院臺南分院八十九年度聲字第二十一號（川股）裁定（以下簡稱「高川股」）附於同院八十九年度抗字第六四八號春股卷（以下簡稱「高春股」）第三九頁可證。依法理，一旦臺灣高等法院臺南分院同意迴避並移轉管轄，則臺灣高等法院臺南分院應依聲請人及台南地院之合意而移轉管轄；惟「高川股」之作法顯然與憲法所定之「訴訟權」、「公平選任法官權」及「契約或當事人自主」之本意相違，顯然其適用法規有錯誤。
（五）不論如何，自八十九年二月二十四日起，「南清股」之強制執行程序均無效，且必須撤銷及廢棄，此有最高法院八十九年度台抗字第八十三號裁定可參，亦有民事訴訟法第三十七條可證。故自「南清卷㈠」第一二六頁起至「南清卷㈢」最後乙頁止之全部強制執行均應撤銷，而恢復至八十九年二月二十四日前之狀態；爰聲請 鈞院撤銷而恢復八十九年二月二十四日之狀態。
（六）除右揭「聲請全院迴避及移轉管轄」外，聲請人亦於八十九年六月十九日（見「南清卷㈡」第十一頁）聲請全院迴避及移轉管轄，而該聲請事件被分為八十九年度聲字第十二號（方股），嗣經臺灣高等法院臺南分院以八十九年度抗字第六六○號裁定（蘇股）廢棄發回，由台灣台南地方法院以九十年度執聲更字第一號裁定（明股）後，現繫屬台灣台南地方法院九十一年度抗字第二三五號（遼股），此案迄未確終局。又：
⑴該聲請狀蓋有「蘇義洲」之章（見「南清卷㈡」第十一頁），且由「南清股」
函轉給臺灣高等法院臺南分院（見「南清卷㈡」第三十六頁），證明「蘇義洲推事」明知執行程序應即刻停止而不停止，自應負聲請等人所受之全部損害；故蘇義洲個人已被列為民事被告，而請求其於八十六年六月二十二日前後之枉法瀆職，及八十九年六月十九日應停止而不停止之一切損害賠償。就此請 鈞院調台灣台北地方法院九十一年度訴字第二五四八號（平股）卷及最高法院九十一年度台抗字第二二二號（第六庭）補充判決卷為憑，即足證明不僅蘇義洲為被告，且聲請人等確已提起本票偽造之訴（包含於給付之訴，及抵銷相對人丁○○之請求後所餘之給付之訴）。
⑵自「南清卷㈡」第十一頁起至「南清卷㈢」最後乙頁之強制執行程序應撤銷，
爰請 鈞院撤銷及廢棄此部份之強制執行，而回復至八十九年六月十九日之狀態。
⑶由於八十九年六月十九日聲廎迴避（尚未確定）事件與八十九年二月二十四日
之聲請迴避，在時間上重覆，爰請 鈞院將自八十九二月二十四日起之強制執行程序均予撤銷及廢棄，而恢復原狀。
（七）又第三人異議後，相對人丁○○未於十日內起訴，並向「南清股」為起訴之證明；則「南清股」必須撤銷查封及強制執行等程序，且聲請人得提出事實及證據（包括舊事實及證據），故 鈞院應即刻撤銷「南清股」之全部查封及強制執行。再既得提出新事實及證據，則依民事訴訟法第四百八十九條規定， 鈞院亦應審酌八十九年六月二十二日之後所發生之新事實及證據。
（八）另「南清股」並未於八十八年六月十七日執行查封，有「南清卷㈠」第一一一頁背面第五行：「今日無法執行查封」可證；且聲請人丙○○○及乙○○之「異議」均在查封前，自符合強制執行法第一百十九條十日期間之要件。況其後亦無查封筆錄，故本件迄未查封，其全部拍賣程序均不合法。
（九）「第二人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人」、「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人」、「債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令」；強制執行法第一百二十條第一項、第二項及第三項訂有明文。從而：
⑴本件被查封之不動產在聲請人丙○○○名下，但實為其夫即聲請人甲○○所有
，因聲請人甲○○迄未未收到「南清股」執行法院命令，故當時未表示異議（強制執行法第一百十九條第一項），而由聲請人等二人於八十九年五月二十日提出第三人異議及債務人異議之訴，有「南清卷㈠」第九十五、一○三及一○五頁可證。
⑵該第三人異議之訴，相對人迄今二年又一月餘，均未對聲請人丙○○○及乙○○起訴，自應撤銷查封及強制執行。
⑶前述債務人及第三人異議之訴，亦明確指摘本票及抵押權係偽造、變造者，及
聲請人等已提起確認本票係偽造之訴，不僅有當時之臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第四一一號道股卷可證（現板橋地院尚未對追加之訴為分案，請向板橋地院查詢及調追加之訴之卷為憑），亦有台北地院二見（即最高法院九十一年度台抗字第二二二號及臺灣台北地方法院九十一年度訴字第二五四八號卷為憑），則原法院「南清股」依法應撤銷執行命令而未撤銷，亦有違誤，爰請撤銷執行命令。
⑷聲請人甲○○未收到法院命令，然其妻即聲請人丙○○○已先提異議，聲請人
甲○○繼於八十九年九月一日提出異議，有「南清卷㈢」約第一六九頁左右起及約第一八一頁左右可證；該異議亦聲請「南清股」迴避，惟「南清股」既未依民事訴訟法三十七條停止執行，亦迄未撤銷執行命令，自應由 鈞院依民事訴訟法第一百二十條第三項撤銷執行命令。
（十）聲請人等已提起本票係偽造之訴，目前有三案，一屬於最高法院九十一年度台抗字第二二二號（已廢棄發回高院），二為臺灣台北地方法院九十一年度訴字第二五四八號，三為臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第四一一號，後者現正就追加之訴分案中。因給付訴本包括確認「本票係偽造」之訴及抵銷後相對人尚積欠聲請人等金錢之給付之訴；故形式上為給付之訴，但其訴訟標的及事實理由已明確載明該給付之訴之聲明已包括本票係偽造之訴，故聲請人等並未欠相對人任何金錢，乃訴請給付。又聲請人等迄未收到本票強制執行之裁定，故二十日之期間尚未起算，此部分已於「請假及聲請狀」第二頁第五點起及附件說明詳盡。
（）聲請人於今日（九十二年七月二十五日）突然發現台灣高等法院九二年度抗字第二四九號及九一年度抗字第三一八八號等二件裁定已確定，且均認定向「戶籍地」送達，如能證明「戶籍地」並非聲請人等真正住所地，該送達仍不合法。從而，八十六年度票字第二六八五號本票裁定送達到「無人居住」之「鹿寮」即海澄里，並「非」合法送達。又強制執行程序在聲請人等通知台南地院八十八年度執字第五八一六號（清股）關於臺灣台北地方法院九十一年度訴字第二五四八號及臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第四一一號（道股）後，其強制執行程序必須於八十八年停止；故八十八年度執字第五八一六號自八十八年後之強制執行無效，應請直接廢棄。
（）聲請人等人尚未收到本票裁定之通知，故聲請人等在台北及板橋地方法院所提確認本票係偽造變造，應使本件強制執行自動停止。因民事訴訟法第一百三十七條第一項規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居或受僱人。」然聲請人等從未居住於海澄里，有郵差可證，亦有證人楊福禧、王振坤及楊茂昌可證明聲請人丙○○○住台北或漳洲里。而依台灣高等法院九十二度抗字第二四九號及九十一年度抗字第三一八八號確定終局裁定，八十六年度票字第二六八五號之送達無效。再者，聲請人乙○○並非聲請人丙○○○之受僱人或同居人，亦有郵差指證歷歷。
（）綜前，爰本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一至四款、第十一至十三款判決適用法規不當、判決違背法令及發見未經斟酌之證物或得使用該證物者等及同法第四百九十七條重要證據漏未審酌之理由，聲請再審，請求：⑴廢棄原確定裁定，將臺灣臺南地方法院八十八年度執字第五八一六號強制執行程序，及日後依臺灣臺南地方法院八十六年度票字第二六五八號本票准予強制執行之裁定及債權憑證所為之強制執行程序，均應撤銷查封並即刻停止，其拍賣或由相對人承受，亦應予撤銷。⑵台灣台南地方法院八十八年度執字第五八一六號八十九年六月二十二日裁定及其他函、決定均廢棄。⑶台灣台南地方法院八十六年度執字第九六七五號、八十八年執字第五八一六號之執行命令自始撤銷；或自八十九年二月二十四日起八十八年度執字第五八一六號之執行程序無效及撤銷；或自八十九年六月十九日起八十八年度執字第五八一六號之執行程序無效及撤銷；或全部執行程序應予停止。⑷右揭無效及撤銷或停止，包括（八十八年度執字第五八一六號依台灣台南地方法院八十六年度票字第二六八五號本票准予強制執行之裁定及確定證明書，及依八十六年度執字第九六七五號所發之債權憑證，就聲請人即丙○○○名下（但實際上為聲請人甲○○所有）之財產所為之查封及強制執行程序﹝包括拍賣、由相對人承受、分配表製作、分配及報結﹞）。⑸台灣台南地方法院應全院迴避，並將聲請人等所有案件移轉移送，指定台灣台北地方法院管轄。並提出臺灣台南地方法院八十六年度票字第二六八五號本票准予強制執行裁定、本院八十九年度抗字第六四八號裁定、本院九十年度抗字第三九五號裁定及最高法院九十一年度台抗字第二二二號裁定（以上均為影本）各一份為證云云。
二、查再審聲請人等係對本院八十九年度抗字第六四八號確定裁定（包括八十九年十一月三十日及九十一年七月十六日之裁定）聲請再審，而併請求廢棄臺灣臺南地方法院八十八年度執字第五八一六號強制執行程序，及日後依臺灣臺南地方法院八十六年度票字第二六五八號本票准予強制執行之裁定及債權憑證所為之強制執行程序，均應撤銷查封並即刻停止，其拍賣或由相對人承受，亦應予撤銷；台灣台南地方法院八十六年度執字第九六七五號、八十八年執字第五八一六號之執行命令自始撤銷；或自八十九年二月二十四日起，八十八年度執字第五八一六號之執行程序無效及撤銷；或自八十九年六月十九日起，八十八年度執字第五八一六號之執行程序無效及撤銷；或全部執行程序應予停止。本院自僅就本院八十九年度抗字第六四八號確定裁定有無前開再審事由為審酌認定即可，合先予以敘明。
三、按對於確定裁定聲請再審，依民事訴訟法五百零七條準用同法五百零一條第一項第四款之規定，必須指明確定裁定有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當；又所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。既未合法表明再審事由即為無再審之事由，性質上無庸命其補正（最高法院六十四年度台聲字第七十六號、六十一年度台再字第一三七號判例參照）。次按適用法規顯有錯誤，或判決理由與主文顯有矛盾者，或判決法院之組織不合法，或依法律或裁判應迴避之法官參與，或為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更；或當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者；或當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一至四款、第十一至十三款固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號、同院六十三年度台上字第八八○號判例及同院八十七年度台上字第一九三六號判決參照）。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。茲確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告此部分之上訴；依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形（最高法院八十年度台再字第一三○號判例參照）；另按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）；且民事訴訟法所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。至此此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院二十九年度上字第六九六號判例參照）；又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，對原確定判決提起再審之訴，並未主張有何發現未經斟酌之新證物，或得使用該證物之情事，在程序上已有未合。且所指之情事於前訴訟程序第一、二審業已提出並經法院斟酌；即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）。
四、經查：
（一）本件再審聲請人等據以提起聲請再審之確定裁定，即本院八十九年度抗字第六四八號執行異議事件，已就再審聲請人等前揭所陳㈡之⑵、之⑶、㈥之⑴、㈧、㈨之⑴、之⑶、之⑷及㈩部分等主張及抗辯為何不足採，於八十九年十一月三十日原確定裁定理由二，及九十一年七月十六日原確定裁定理由二中，分別詳細說明其論據，並以：「‧‧查『發票人主張本票係偽造、變造者，應於接到本票裁定後二十日之不變期間內，對執票人向為裁定法院提起確認之訴』、『發票人證明已依前項規定提起訴訟時，執行法院應停止強制執行』．為非訟事件法第一百零一條第一項、第二項前段所定，若發票人不於上開期間提起確認之訴，僅無同條第二項之適用，仍得起訴；故發票人須向執行法院證明已依法在二十日內起訴，執行法院始得據以停止執行。茲抗告人（即本件聲請人等，下同）提起之八十六年度南簡字第七八九號訴訟，係請求確認八十六年度票字第二六八五號本票准許強制執行裁定一千萬元債權中四十五萬一千元債權不存在，其理由為兩造債權未經會算，並非以本票偽造、變造為理由，且該案經八十七年度簡上字第十一號判決駁回抗告人之訴，有本院調取之卷宗影本附卷可稽；而抗告人向板橋地方法院起訴之八八年度訴字第四一一號案件，抗告人雖自稱為給付之訴（理由狀一第五頁），且包括確認本票係偽造之先位之訴，但抗告人亦未證明該確認之訴，係於二十日內提起；此外，又查無抗告人提起之第三人異議之訴，則抗告人聲請法院停止執行即不應准許」（八十九年十一月三十日之確定裁定）、「‧‧查『發票人主張本票係偽造、變造者，應於接到本票裁定後二十日之不變期間內，對執票人向為裁定法院提起確認之訴』、『發票人證明已依前項規定提起訴訟時，執行法院應停止強制執行』．為非訟事件法第一百零一條第一項、第二項前段所定，故發票人須向執行法院證明已依法在二十日內起訴，執行法院始得據以停止執行，茲抗告人向板橋地方法院起訴之八十八年度訴字第四一一號案件及台北地院所起訴之九十一年度訴字第二五四八號案件，抗告人雖自稱為給付之訴，且包括確認本票係偽造之先位之訴；惟前者係主張被告等因侵權、違約及不當得利，應給付一定金額之給付之訴，後者係為宣告法令及裁判無效及違憲、侵權及不當得利，而確認該特定法律關係是否存在之確認之訴，並無法認定確係針對本件執行名義債權憑證所依據之本票，係偽造、變造而提起之債權不存在之訴。且抗告人亦未證明該確認之訴，係於二十日內提起；此外，又查無抗告人提起之第三人異議之訴，則抗告人聲請法院停止執行即不應准許」（九十一年七月十六日之確定裁定）等語為由，而駁回其執行異議事件之抗告而確定；有本院八十九年十一月三十日及九十一年七月十六日之八十九年度抗字第六四八號民事裁定二份附卷可參（本院卷第六七至七○、八○至八三頁）。顯見本院原確定裁定對此部分並無就已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者之情形。從而原確定裁定各依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定裁定內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。又原確定裁定既依其所認定之前揭事實，而分別駁回聲請人等之抗告，自無適用法規顯有錯誤之情節；因之，再審聲請人等就此部分所指自無依據。
（二）又本院八十九年度抗字第六四八號執行異議事件，亦就再審聲請人等前揭所陳之㈡之⑴、㈣、㈥之⑶部分等主張與抗辯為何不足採，亦已於八十九年十一月三十日原確定裁定理由四，及九十一年七月十六日原確定裁定理由三中，分別詳細說明其論據，並以：「‧‧至抗告人主張伊已聲請台灣台南地方法院全院迴避，請求補充判決云云，非屬原裁定裁判範圍，本院不予審究，併予敘明」（八十九年十一月三十日之確定裁定）、「次按民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院六十九年台抗字第四五七號著有判例。本件抗告人聲請台灣台南地方法院應全院迴避，經本院八十九年度聲字第二十一號裁定認與迴避制度之目的有違，且與法律之規定不合，予以駁回。而抗告人係以自己之主觀臆測，認原審執行處法官指揮訴訟欠當，尚難謂有首揭判例意旨聲請法官迴避之正當事由。」之調查結果，說明再審原告之辯稱為何不足採之理由，並敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷。至再審聲請人等前揭所指，要之亦僅係對於原確定裁定有關取捨證據、認定事實有所指摘；惟此乃屬原確定裁定法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則。再者，聲請法官迴避之事由亦與本件強制執行程序應否撤銷或廢棄無關，況本件聲請人等聲請台灣台南地方法院應全院迴避，已經本院以八十九年度聲字第二十一號裁定認與迴避制度之目的有違，且與法律之規定不合，而裁定予以駁回，已如前述；另民事訴訟法所謂證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論（調查）終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。且所指之情事於前訴訟程序業已提出並經法院斟酌；即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）；則揆諸前揭說明，再審聲請人等執此部分作為聲請再審之事由，仍非有理。
（三）另本院八十九年度抗字第六四八號執行異議事件，亦就再審聲請人等前揭所陳之㈦及㈧部分等主張與抗辯為何不足採，復於九十一年七月十六日原確定裁定理由四中，分別詳細說明其論據，並以：「再按執行標的物經拍賣終結而未經其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴；但已終結之拍賣程序，不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷，故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序（司法院院解字第二七七六號解釋參照）。又強制執行程序一經終結，即不許執行法院撤銷或更正原處分或程序（最高法院八十年台抗字第三五六號判例參照）。本件房屋之拍賣程序，業經原法院民事執行處於九十年十一月二十日依分配表分配，則該拍賣程序業已終結，自不得予以撤銷。」之調查結果，說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；且細究其內容，要之亦係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘；惟此乃屬原確定判決法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則。又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結（裁定）前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者；且本款所謂證物，專指「物證」而言。而本件再審聲請人等此部分所陳者姑不論其已非證物，且所陳之抗辯顯非再審原因，而不得據為提起再審之事由；同時再審原告所提出之再審書狀中，並未具體表明其有何發見未經斟酌之「證物」，或得使用該「證物」，及如經斟酌可受較有利之裁判者。況民事訴訟法所謂證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結（裁定）前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由，已如前述；則揆諸前揭說明，再審聲請人等執此部分作為再審之事由，亦非有理。
（四）再者，再審聲請人等前揭所陳之抗辯部分，姑不論此仍係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘，亦無法指出其有何違反強制、禁止之規定，或違反誠實及信用原則之情形，已與得聲請再審之事由不符；且經本院核閱前揭本院八十九年度抗字第六四八號確定裁定（包括八十九年十一月三十日及九十一年七月十六日之裁定）以察，再審聲請人等就㈢、㈤（即最高法院八十九年度台抗字第八十三號裁定）、㈨之⑵、及部分於原確定裁定法院即本院調查時均未提出，自無所謂證據漏未斟酌之情形；且最高法院八十九年度台抗字第八十三號民事裁定，究其內容乃訴外人菲力工業股份有限公司與香港商的近格傑顧問有限公司間請求損害賠償事件，有關上訴是否合法及聲請法官迴避乙情，有最高法院八十九年度台抗字第八十三號民事裁定一份在卷可參，尚與本件聲請再審之事實與理由無涉；則揆諸前揭說明，並參諸「法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據。再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之新證物」（最高法院六十四年度台聲字第五八號判例參照）以察，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一及十二款規定適用之餘地；況民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八○判例參照）。亦即事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括「認定事實錯誤」、「取捨證據失當」及「判決不備理由」之情形在內。從而此部分亦與適用法規有錯誤、或判決理由與主文顯有矛盾者，或就重要證據漏未斟酌之再審事由有間，仍不足採。
（五）至再審聲請人等雖又提出本院九十年度抗字第三九五號及最高法院九十一年度台抗字第二二二號裁定（本院卷第二四至二七、三一至三二頁），惟其於再審聲請狀並未據此說明提起再審之事由；且經本院核閱該等裁定之內容以觀，前者雖係將臺灣臺南地方法院南原鵬民酉八十六票二六八五號（通知）裁定予以廢棄，惟再審聲請人等於原確定裁定（即本院九十一年七月十六日）調查時並未提出，自無所謂證據漏未斟酌之情形；且按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結（裁定）前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；況就此亦不能為有利於再審聲請人等之事實判斷。至後者，乃再審聲請人等與訴外人李錦豐等人間對請求裁判無效事件（即臺灣高等法院八十九年度聲字第一六七號）裁定提起抗告，且其內容係有關補充判決之聲請及送達是否合法等問題，尚與本件再審聲請人等聲請再審之事由無關；況亦與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一及十二款規定：「為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」、「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者」之要件有間；就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。則揆諸前揭說明，再審聲請人等執此部分作為再審之事由，亦不足採。
（六）末者，再審聲請人等另前揭所陳之㈡之⑷、㈥之⑵抗辯部分，渠等於再審聲請狀並未敘明有何再審之事由，且無法指出其有何違反強制、禁止之規定，或違反誠實及信用原則之情形，自與得聲請再審之事由不符。
五、綜前所述，本件再審聲請人等所陳尚與本件聲請再審事件無關且無依據；此外，再審聲請人等亦未確切指明確定裁定有如何合於法定再審事由之具體情事；則揆諸前開說明，本件再審之聲請顯無再審理由，而屬無據，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第五百零七條、第九十五條、第七十八條及第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日~B法院書記官 廖 英 琇