臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度再更㈡字第二號 Ｋ
再審 原告 甲 ○ ○再審 被告 乙 ○○○右當事人間請求返還價金事件，再審原告對於台灣嘉義地方法院中華民國八十五年五月二十日八十五年度訴字第三號、本院中華民國八十五年十一月二十五日八十五年度上字第三六七號確定判決提起再審，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號確定判決均廢棄。（二）右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）再審原告與再審被告互不相識，再審原告亦未收受再審被告之新台幣（下同）九十八萬元，詎八十六年四月三十日，再審原告收受台灣嘉義地方法院八十六年四月二十八日嘉院貴民執誠字第一六九五號函，內載「判決再審原告應給付再審被告九十八萬元及利息：：已確定已強制執行云云」，該函所載再審原告住所係嘉義市○○路○○巷○○號七樓，再審原告甚感驚訝，查再審原告自八十四年九月起，即設籍於嘉義市○○路○○○巷○○號，並非前開友愛路。
（二）兩造間返還價款之訴訟，再審原告於前程序一、二審訴訟期間，均未合法委任他人為訴訟代理人為訴訟行為，亦未曾收受本件有關之通知書、判決書，若前程序期間，再審原告能親自到庭參與辯論，必可受有利之裁判。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定，提起本件再審之訴。
（三）再審原告第一個委任之律師非黃曜春律師，而係何茂雄律師，且係先告刑事，再告民事案件。再審原告確實不認識黃曜春律師，係到法庭才認識。而再審原告之所以願與再審被告和解，係因再審原告與再審被告均係受害人，希望能大家讓步和解。再審原告只有去找高律師一次，高律師有告訴再審原告說建設公司已上訴到台南高分院，再審原告要求高律師，高律師說要通知再審原告開庭時間，再審原告才留下姓名住址。那時候再審原告就知道有上訴。再審原告沒有去找股東，因為當時股東關係很不好。因為那時是投資關係，再審原告心理面想這個案件結束後就不要投資，那時關係不是很好也不是很壞。已經開庭開這麼久了，高律師才第一次否認再審原告有留下姓名住址，這個部分確實沒有證據。
三、證據：原用前審所提各項證據。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決駁再審原告之訴。
二、陳述：
（一）再審被告於八十一年八月三日，向廣告公司銷售人員訂購由明揚建設股份有限公司（下簡稱明揚公司）建造之「明揚翠涵別墅」預售屋編號Ｄ１１、Ｄ１２二棟，分別由明揚公司及再審原告甲○○出名就房屋、土地訂立預購契約書。嗣因違約問題，迫使再審被告依法解除買賣契約，並訴請返還房屋及土地價款，案經二審判決定讞，明揚公司及再審原告均全部受敗訴判決確定。則再審原告既與明揚公司合夥興建房屋公開出售，嗣因房地買賣契約之爭執發生訴訟而委任律師黃曜春為共同訴訟代理人，並提出委任狀在卷，依民法第一百六十九條規定，再審原告自應負授權人之責任。添
（二）再審原告依據「當事人於訴訟未經合法代理」為由，提出本再審之訴。惟按「當事人已知其事由而不為主張者」並不適用之，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。查再審原告已自認曾自其弟處所收受原確定第一審判決後，再審原告亦曾親自前往再審被告住處及再審被告所委任之訴訟代理人事務所，查問訴訟經過，並要求庭外和解，是時再審原告即已知其與明揚公司所共同委任之訴訟代理人為黃曜春律師，且程序進行尚在二審訴訟中，但迄訴訟二審終結，再審原告卻從未曾異議，豈得於受敗訴判決確定後再諉稱不知情，更向臺灣嘉義地方法院檢察署誣告再審被告與明揚公司法定代理人許朝壁涉犯偽造土地買賣契書罪嫌，然卻未曾提及許朝壁擅自代為委任訴訟代理人乙事，是由再審原告行徑明顯係意圖規避民事責任，實無可疑。添
（三）再審原告固又辯稱：其曾向再審被告訴訟代理人高原茂律師表示，因其與黃曜春律師不認識，請於開庭時代為通知，俾便其到庭參與訴訟，因高原茂律師未通知，致其自始未能到庭云云。但顯然不實，蓋高原茂律師從未曾表示同意要代為通知開庭時間，何況高原茂律師係其對造即再審被告之訴訟代理人，依法並無義務代為通知開庭時間，尤依常理對造訴訟代理人更不可能代為通知開庭時間，是再審原告不參與訴訟，自應自負其責，無由歸責再審被告或其訴訟代理人，其理甚明！何況於民國八十四年五月二日台灣嘉義地方法院判決之八十三年度嘉簡字第四九八號確認通行權存在事件中身為被告之甲○○（再審原告）即係委任黃曜春律師為訴訟代理人，並獲勝訴判決，縱然該案同係由明揚公司負責人出面代為委任，但卻未見再審原告表示異議，則再審原告聲稱其從未委任過黃耀春律師，亦不認識黃耀春律師，顯屬自欺欺人之誑語，自難採信。
三、證據：提出台灣嘉義地方法院八十三嘉簡字第四九八號確認通行權事件判決、同院檢察署八十六年偵字第三五九一號不起訴處分書、台灣高等法院台南分院檢察署八十六年度議字第九八六號處分書各一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號事件返還價款事件全卷及八十三嘉簡字第四九八號確認通行權事件全卷。
理 由
一、本件再審原告主張：台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號再審被告請求再審原告與訴外人明揚公司返還價款事件，其於前程序一、二審訴訟期間，並未委任訴訟代理人為訴訟行為，亦未曾收受法院之開庭通知及判決正本，乃再審原告於八十六年四月三十日收受台灣嘉義地方法院民事執行處函，載明伊應給付再審被告九十八萬元及利息：：案已確定並已強制執行云云」，其自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定，提起再審之訴，求為將上開二判決廢棄，駁回再審被告在第一審之訴之請求等語；再審被告則以再審原告自承曾收受台灣嘉義地方法院之判決，且前審程序中其本人亦至再審被告之住處及訴訟代理人事務所商求和解，且已知明揚公司與其共同委任黃曜春律師為代理人之事實，其至二審終結，始終未曾表示異議，係放棄權利，自不得於敗訴確定後，再為爭執，且本件再審亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項但書「已知其事由而不為主張」之情事，於法未合等語，資為抗辯。
二、再審原告主張其於八十六年四月三十日，收受台灣嘉義地方法院民事執行處八十六年四月二十八日嘉院貴民執誠字第一六九五號函，知悉台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號再審原告與再審被告間返還價款事件已判決再審原告敗訴確定，並由再審被告聲請強制執行，該執行處函所載再審原告住所係嘉義市○○路○○巷○○號七樓，其自八十四年九月間起，即設籍嘉義市○○路○○○巷○○號之事實，業據提出戶籍謄本、台灣嘉義地方法院民事執行處函、前開二件判決影本為証，並經本院依職權調取台灣嘉義地方法院八十五訴字第三號、本院八十五上字第三六七號卷宗查明屬實，堪信為真實。
三、再審原告復主張：再審原告於前開一、二審訴訟期間，未委任黃曜春律師為訴訟代理人，亦未曾收受上開訴訟程序之通知書等情，再審被告則以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃本件再審是否合法，再審原告是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之情事，而不得提起本件再審之訴。經查：
（一）按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項不變期間，自判決確定時起算，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第五百條第一、二項著有明文。查本件前程序之本院八十五年上字第三六九號判決，係於八十五年十二月六日由黃曜春律師收受，其受有上訴之特別代理權，而其事務所係設於嘉義市○○路，因其並未上訴，則扣除在途期間後，本院前程序之判決，係於八十五年十二月三十日確定，但因再審被告並未收受判決，自無從知悉判決確定及未合法委任訴訟代理人之事由，則其主張係於收受台灣嘉義地方法院民事執行處八十六年四月二十八日之通知時，始知悉判決確定及再審事由之情事，尚屬可採，則其於知悉再審事由時起三十日內之八十六年五月十六日提起本件再審之訴，於法即無不合。
（二）次按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。此觀民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款、同條項但書規定自明。又依本款規定得提起再審之訴者，應僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之，最高法院著有六十八年台上字第一四五號判例。再者本條項但書所謂「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，係指如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，即業經上訴審擯棄其主張者而言，又當事人在前訴訟程序已知其情形存在，得依上訴主張之而不提起上訴，或提起上訴而不主張及此者，自無許其提起再審之訴之必要。此即學說上所謂再審之補充性也。再審原告雖主張：其在請求返還價款事件訴訟期間並無委任黃曜春律師為訴訟代理人，亦無收到與該事件有關之傳票及民事判決書云云，惟查：
１、再審原告於前審準備程序中（見八十六年八月二十二日再審之筆錄記載）及本院審理中一再自認有接獲臺灣嘉義地方法院之民事判決，執行處公文等。
２、再審原告因投資關係乃由明揚公司登記為土地所有權人，再審被告於八十一年八月三日，向廣告公司銷售人員訂購由明揚公司建造之「明揚翠涵別墅」預售屋編號Ｄ１１、Ｄ１２二棟，分別由明揚公司及再審原告甲○○出名就房屋、土地訂立預購契約書。嗣因瑕疵問題，迫使再審被告依法解除買賣契約，並訴請返還房屋及土地價款，案經二審判決定讞，明揚公司及再審原告均全部受敗訴判決確定。則再審原告既與明揚公司合夥興建房屋公開出售，嗣因房地買賣契約之爭執發生訴訟而委任律師黃曜春為共同訴訟代理人，並於原審及本院訴訟中提出委任狀，訴訟代理人黃曜春律師亦盡責為渠二人進行辯護，甚而上訴，業據本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號事件返還價款事件全卷查核甚明，再審原告與明揚公司顯利害與共。又再審原告再自認曾自其弟處所收受原確定第一審判決後，即曾親自前往再審被告住處及再審被告所委任之訴訟代理人高原茂律師事務所，查問訴訟經過，並要求庭外和解，是時再審原告即已知其與明揚公司所共同委任之訴訟代理人為黃曜春律師，且已由黃曜春律師提起上訴，訴訟正繫屬於本院，但迄訴訟二審終結，再審原告卻從未曾異議，豈得於受敗訴判決確定後再諉稱不知情，按之民法第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」，再審原告自應負授權人之責任。添
３、再審原告雖又主張：高原茂律師曾自陳當時再審原告曾向其表示因與黃曜春律師不認識，乃留下姓名住址，請再審被告之訴訟代理人於開庭時通知其本人，俾便其到場參與訴訟程序或和解，但本訴訟代理人未通知再審原告前審第二審程序之開庭時間，致再審原告自始並未到場云云，惟再審原告就其留下姓名住址與再審被告之訴訟代理人，及該訴訟代理人高原茂律師同意代為通知開庭時間一節，已為高原茂律師所否認，而其亦未能舉證以實其說，徵之高原茂律師係其對造即再審被告之訴訟代理人，依法並無義務代為通知開庭時間，且依常理對造訴訟代理人更不可能代為通知開庭時間，而再審原告之前亦不認識高原茂律師，其既可尋得高原茂律師，又如何不親尋黃曜春律師？再者，其既有心參與訴訟，亦知訴訟已繫屬本院，何以其不設法詢問本院，探詢開庭時間，坐令開庭時間經過再與爭執？是再審原告不參與訴訟，自應自負其責，無由歸責再審被告或其訴訟代理人，其理甚明！是再審原告此部分之主張委非可採。
４、何況於民國八十四年五月二日台灣嘉義地方法院判決之八十三年度嘉簡字第四九八號確認通行權存在事件中身為被告之甲○○（再審原告）即係委任黃曜春律師為訴訟代理人，並獲勝訴判決，縱然該案同係由明揚公司負責人出面代為委任，迄未見再審原告表示異議；又其向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，謂：再審被告與明揚公司法定代理人許朝壁涉犯偽造土地買賣契書罪嫌，然卻未曾提及許朝壁擅自代為委任訴訟代理人乙事，則能否認再審原告未委任黃耀春律師，即有可疑？
５、綜此，應認再審原告就其於原確定判決所委任之黃曜春律師應負授權人之責任，再審原告之主張顯不足採。且再審原告於前訴訟程序中受一審敗訴判決後，曾輾轉自其弟弟處所收受一審判決，當時即應已知悉未合法委任訴訟代理人之情事，嗣即尋得再審被告之訴訟代理人要求和解，彼時其已知訴訟因黃曜春律師上訴繫屬於第二審，於第二審程序中，亦知悉上情，竟怠於提起上訴主張之，坐令訴訟確定，依前揭但書規定，自不得提起本件再審之訴。
四、綜上所述，本件再審原告就其於原確定判決所委任之黃曜春律師應負授權人之責任，又其主張之再審事由，已經其在本院前審訴訟程序中知悉上情，竟怠於提起上訴主張之提出主張，已難據以提起再審之訴聲明不服；而再審被告向再審原告請求返還價金，亦非無所本，則本院原確定判決維持第一審法院所命再審原告應給付再審被告如其聲明請求之價金之判決，並無不合，自難認為有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款所定之再審事由；從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定提起本件再審之訴，求為廢棄台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號確定判決，並駁回再審被告在第一審之訴，洵非有據，要難准許，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 徐 財 福~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
法院書記官 黃 文 生