臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度再易字第二二號 Ｋ
再審 原告 丁 ○ ○訴訟代理人 王 進 勝 律師再審 被告 甲 ○ ○
戊 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 方 文 賢 律師右當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於中華民國九十一年七月二十三日本院九十年度上易字第一七二號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文本院民國九十年度上易字第一七二號、臺灣臺南地方法院民國八十九年度訴字第一七五四號確定判決，關於命再審原告應將坐落臺南縣永康市○○段第五二八之三一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積八．三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，並將上開土地交還再審被告等；及再審原告應自民國八十七年一月一日起至交還上開土地之日止，按月以新臺幣七百六十二元計算之賠償金給付再審被告甲○○、戊○○、乙○○及丙○○，並依序各依三分之一、三分之一、六分之一及六分之一之比例給付之，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，再審被告等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
再審及再審前第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由再審被告等負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）臺灣臺南地方法院民國（下同）八十九年度訴字第一七五四號判決（以下簡稱原第一審判決）不利於再審原告部分，即關於命再審原告應將坐落臺南縣永康市○○段第五二八之三一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積八．三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，並將上開土地交還再審被告，及再審原告應自八十七年一月一日起至交還上開土地之日止，按月以新臺幣（下同）七百六十二元計算之賠償金給付再審被告甲○○、戊○○、乙○○及丙○○，並依序各依三分之一、三分之一、六分之一及六分之一之比例給付之，及該部分假執行聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
（二）本院九十年度上易字第一七二號確定判決（以下簡稱原確定判決）廢棄。
（三）右開廢棄部分，再審被告等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）本件訴訟前審經臺灣臺南地方法院以八十九年度訴字第一七五四號民事判決，判命再審原告應將坐落臺南縣永康市○○段第五二八之三一地號土地（以下簡稱系爭土地）上，如附圖所示Ａ部分面積八．三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，並將上開土地交還再審被告等，及再審原告應自八十七年一月一日起至交還上開土地之日止，按月以七百六十二元計算之賠償金給付再審被告甲○○、戊○○、乙○○及丙○○，並依序各依三分之一、三分之一、六分之一及六分之一之比例給付之；嗣再審原告不服提起上訴後，為 鈞院以九十年度上易字第一七二號民事判決，判決再審原告之上訴駁回，因上訴利益未逾一百五十萬元而判決確定。茲再審原告於九十一年八月二日收受 鈞院上開九十年度上易字第一七二號確定判決後，始知悉該確定判決有再審事由，而在法定期間三十日內即九十一年八月三十日，具狀向鈞院提起本件再審之訴，起訴程序應屬合法。添
（二）再審原告對於台南縣永康市○○段第五二八之七地號土地及其上門牌號碼台南縣永康市○○街○號建物（以下簡稱系爭建物）為其所有，與再審被告等為系爭土地之所有人等事實均不爭執。
（三）再審原告所有之系爭建物並未增建，因再審原告所有之系爭建物，其建物面積分別為騎樓一○‧八一平方公尺，第一層三九‧七二平方公尺，第二層五○‧五三平方公尺，有建物登記謄本、台南縣建物平面圖在前審卷可稽；添鈞院前審確定判決認定再審原告於取得建物所有權後，曾予增建等情，無非係以向台南縣稅捐稽徵處新化分處函調系爭建物之課稅資料，系爭建物於七十年間之建物第一層面積為五十四‧七平方公尺（ＡＯ：十五平方公尺、ＢＯ：三九‧七平方公尺，見前審第一審卷第一七五頁），比五十七年七月二日第一次所有權登記之建築改良物登記謄本登記之面積多為據，應屬未斟酌卷內相關資料證物所為錯誤認定。因：
⑴依據財政部「加強房屋稅稽徵方案」，稅捐稽徵處丈測房屋稅課稅面積係以外
柱或牆中心線為準，地政機關丈測方式則以外牆為準，並不相同，致課稅面積一般較建物登記簿謄本面積為少，有台南縣稅捐稽徵處新化分處（九十）南縣稅新分二字第九○○一八九六七號函可稽（見 鈞院前審第一審卷第二○一頁），足認地政機關與稅捐機關丈量建物之方式不同。
⑵原確定判決認系爭建物於七十年間之建物第一層課稅面積為五四‧七平方公尺
，係根據台南縣稅捐稽徵處新化分處九十年四月二十四日（九十）南縣稅新分二字第九○○一五○二四號函所附房屋稅籍證明書為據，然查上開新化分處函附系爭原審原告之房屋稅籍資料共有二紙，其中原確定判決引用者係第一紙，其就建物第一層固載：「ＡＯ十五平方公尺、ＢＯ三九‧七平方公尺」，合計即達五四．七平方公尺；然所附第二紙房屋稅籍資料，就系爭建物第一層則載「ＡＯ十五．五平方公尺，ＢＯ一九．八平方公尺」，合計第一層課稅面積僅
三五．三平方公尺，比再審原告所有系爭建物第一層登記所有面積即三九‧七二平方公尺略少；如徵之上開稅捐機關與地政機關因測量方式不同，課稅面積一般較建物登記簿謄本面積為少以觀，則第二紙資料即與地政機關登記者相符。而比較上開二紙房屋課稅資料，其中第一紙並無第三層之課稅，第一、二層面積均達五四．六平方公尺；第二紙則有第三層課稅，第一層課稅面積三五‧三平方公尺，第二、三層為四六‧三平方公尺，足證第二紙資料應較新。按第三層係自六十年一月起始課房屋稅，面積亦與地政機關登記者接近，自應較第一紙資料為可採。乃原確定判決對該第二紙證據資料竟恝置不論，確有違法。⑶又原確定判決第一審因上開函附資料與登記資料不符，再請台南縣稅捐稽徵處
新化分處查明，而新化分處乃於九十年五月二十二日，再以00000000號函覆，並附永康市○○街○號之建物平面圖，指系爭建物課稅平面圖，依該平面圖所載系爭建物第一層面積分別為：騎樓一○‧五六平方公尺（免稅）、01Ａ十五‧五平方公尺、01Ｂ一九‧八平方公尺、第二、三層面積各為四六‧三平方公尺；據該函示，其中第一、二樓起課日期為五十六年七月，第三層起課日期為六十年一月，之後再增建第四層面積三七‧四平方公尺；而原審原告則係於五十七年十一月間向訴外人許陳荷購得系爭建物，而系爭建物於八十六年永康街拓寬時，其中第一、二、三層各被拆除面積八．九平方公尺等情，業為原確定判決所認定在案，則再審原告購入系爭建物房再增建第三層後，第一、二層面積不變，第三層增建面積則與第二層同，顯然該次增建時，再審原告並未將第一、二層增建「擴建」應明。至系爭建物第四層，係於拓路遭拆後，房屋會漏水，始就原建物所在增建第四層，而第二、三層面積原各四六‧三平方公尺，拆後面積應為三七‧四平方公尺（46.3－8.8=37.4），增建之第四層面積適與第二、三層相同，而此非但足證再審原告在拓路遭拆後，未往前侵入再審被告所有之系爭土地增建，且拆後建物各層面積加上被拆除面積，即與原登記面積即「原課稅面積」相符，亦足證再審原告取得系爭建物後，並無往前侵入再審被告之系爭土地而為增建，亦甚明確。添⑷另就原確定判新化分處上開函附平面圖所示，騎樓係經註明「免稅」，「ＡＯ
」、「ＢＯ」係分別指房屋之中、後段，騎樓既免稅，在房屋課稅資料就不可將騎樓載列，該等「ＡＯ」、「ＢＯ」即應係不包含騎樓之第一層房屋面積；而依上開圖示，「ＡＯ」係在第一層建物之前面部分，「ＢＯ」則係後面，則以原確定判決執為認定憑據之第一審卷第一七五頁課稅資料與上開平面圖比較，該課稅資料所載系爭建物第一層「ＡＯ」為十五平方公尺，「ＢＯ」為三十九‧七平方公尺如屬正確，則「ＡＯ」部分應係指系爭建物一樓前面但不包括騎樓部分之面積（因騎樓既為免稅，房屋稅單上無須記載其面積）；而其面積業較之平面圖所示一層「ＡＯ」為一五．五平方公尺之面積為少（其實以容許誤差而言，兩者面積應同），則該系爭房屋課稅之前面部分並無增建情形極明確。而騎樓面積原為一○‧八一平方公尺，經拆除八．九平方公尺後，已所剩無幾，復據 鈞院履勘查明；再參以與系爭建物第一、二、三樓被拆除面積相同，拆後一至三樓平整，騎樓又並無突出，益徵三個樓層面積增減情形相同，騎樓亦無往前增建益明。至「ＢＯ」部分縱較之前面積增加，亦係往後延伸增加之故（建物不動，前面不增，自係往後增加），不得因屬房屋後段之「ＢＯ」面積增加，推認系爭建物係往前增建，而侵入再審被告之系爭土地。是以原確定判決認定「ＡＯ」＋「ＢＯ」面積增加，遽認再審原告有增建，而侵入占用再審被告系爭土地，即屬誤認。添⑸依新化分處上開第00000000號函附永康市○○街○號之建物平面圖所
示，騎樓一○‧五六平方公尺（免稅）、01Ａ十五‧五平方公尺、01Ｂ十九‧八平方公尺，加計後二者面積為三五‧三平方公尺，應為系爭房屋一樓面積；則核與再審原告購買登記面積即一樓部分三九‧七二平方公尺相近，以地政機關與稅捐機關丈測方式比較，即應相符，此亦適足證再審原告確未增建。原確定判決就上開函文及附圖不察，驟以房屋稅籍「ＡＯ」十五平方公尺認定再審原告增建，顯有就重要證物疏漏未斟酌，認事用法自均有違誤。添
（四）系爭建物雖於八十六、八十七年間因永康街拓寬而拆除屋前部分建物，惟系爭建物之樑柱係位於靠一樓處，拆除時並未拆到樑柱部分；但再審被告等主張應拆屋還地部分，經測量後已須拆除系爭建物之樑柱，已嚴重影響系爭建物之結構安全。如經拆除，顯將危及再審原告系爭房屋全棟安全，是否得以加強而使房屋安全無慮，已待商榷；縱可加強，付出之社會成本，將遠大於再審被告可得取回之八‧二二平方公尺土地之使用利益；況再審原告一再以高於市價之價錢，提議向再審被告等購買系爭土地，乃再審被告等竟提出遠超行情，不合情理之價錢，使再審原告無力接受，而執意拆除再審原告系爭建物，其有權利濫用情形，至為灼然。原確定判決未慮及上情，仍認不影響結構安全，亦顯有違誤。添
（五）按申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量，並應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，並準用土地總登記程序經審查無誤後，依法公告之；俟公告期滿無異議，始為確定登記，發給權利人建物所有權狀；土地登記規則第七十八、七十九及八十四條分別定有明文。再審原告所有之系爭建物，係依法取得建物所有權登記之建築物，有建物登記謄本在卷可稽；若上開建物於登記時，經測量建物確有部分佔用鄰地，即即再審被告等共有之系爭土地，依法即不得為保存登記；反之，依上開登記程序，該建物既已取得合法登記，即應為得鄰地所有權人之同意。添
（六）至原確定判決認定再審原告有增建之理由，係以建物所有權登記謄本及房屋稅籍證明書上之騎樓面積為一○‧八一平方公尺增為十五平方公尺為其主要依據，惟房屋稅籍證明書上十五平方公尺記載為「ＡＯ」，並非騎樓面積，業如前述，原確定判決認定之事實確實有誤。再審原告於前審判決確定後，重新整理家中資料，發現五十七、八年間再審原告向訴外人蕭許瑞環購買永康鄉永康村七四之二號（即系爭建物整編前之門牌號碼）面積一一‧九七坪，未辦理保存登記但有稅籍資料之建物，有契約書、台南縣稅捐稽徵處新化分處通知函、契稅收據及監證費收據可稽；該部分建物係位於系爭建物後方，現作為系爭建物廚房使用（平房一樓，與向許陳荷購買之建物，能清楚區分），應可證明房屋稅籍證明書上「ＡＯ」之面積，並非再審原告另有增建。添
（七）系爭建物於八十七年間因台南縣永康市「次四之七」道路徵收，補償再審原告拆除RC加強磚造屋（三樓樓房）面積三十平方公尺之金額，有永康市○○○○號道路徵收土地改良物補價清冊可稽，原確定判決認再審原告增建，縱拆除後仍部分占用再審被告等之土地云云，乃完全未考量系爭建物全部之面積（拆除前、拆除後），驟認再審原告增建騎樓，顯有違誤。添
（八）再審被告等主張：再審原告於原審九十一年六月二十一日「民事辯論狀」中，就第一審「給付賠償金」部分之判決，已未有不服，應認再審之訴無理由云云
；顯有誤會。按再審原告於上訴聲明內載明：「原判決不利上訴人之部分廢棄，被上訴人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回」，原一審法院據此裁定繳納上訴費用，足認再審原告確有合法上訴；上訴期間，再審原告並未有撤回部分上訴之聲明，縱於辯論狀內漏未記載該賠償金部分，亦不生撤回上訴之效力；原審法院仍應依法裁判。再審被告再稱：原審判決就該賠償金部分已於理由中詳予論述，顯對判決無影響，不得為再審理由云云；惟按該不當得利或損害賠償金係因無權占有拆屋還地所生，若該拆屋還地部分有再審事由，賠償金部分亦無所附麗，應併予廢棄而加以駁回。添
（九）再者，況系爭建物之基地原係程金看所有，出售予訴外人即蕭許瑞環，嗣由第三人許陳荷在該地上興建系爭建物後，再將系爭建物基地出售予再審原告，此有土地登記謄本可稽；而程金看係再審被告等之母或祖上，則系爭基地既係程金看售予訴外人蕭許瑞環，自應係由程金看指界並交付予訴外人蕭許瑞環無誤；嗣訴外人許陳荷在系爭基地上建屋，並未引起程金看或其他土地所有權人就系爭房屋坐落土地之疑議；換言之，土地係程金看售出並交付，而在基地上建屋復未被質以越界，顯然系爭建物確坐落在程金看交付之土地上，或至少已獲程金看之同意及認可；是以系爭建物無論是否越界，均有其合法權源。再審被告等人所共有土地均源自於程金看，自應繼受程金看之法律關係，即使系爭建物有越界情形，再審被告等仍不得再主張再審原告有無權占有，而請求再審原告拆屋還地。添
三、證據：提出本院九十年度上易字第一七二號、台灣台南地方法院八十九年度訴字第一七五四號民事判決書、建物測量圖示、永康市○○○○號道路徵收土地改良物補償清冊、契約書、台南縣稅捐稽徵處新化分處通知函、契稅收據、監證費收據、土地登記簿謄本、台南縣永康地政事務所複丈成果圖（以上均為影本）各一份及照片八張為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：再審之訴駁回。
二、陳述：
（一）按「提起再審之訴，應依民事訴訟法第五百零一條第一項第四款表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。既未合法表明再審事由，即為無再審事由，性質上無庸命其補正」；最高法院六十一年台再字第一三七號判例著有明文。又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤，取捨證據失當、及判決不備理由之情形在內。又同條項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與主文顯相牴觸而言」；最高法院七十一年度台再字第二○九號民事判決亦著有明文。又當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，雖具民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款所定事由，則非得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。又所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年度台再字第一七○號判例參照），並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八○號判例參照）。
（二）按再審原告於其再審狀及理由狀中，非已指明原確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，僅泛言原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條所定再審事由，實難謂已合法表明再審事由；依最高法院六十一年台再字第一三七號判例所示意旨及民事訴訟法第五百零二條第一項之規定，自應由 鈞院以裁定駁回本件之再審。
（三）再審原告略以：其於原審上訴聲明中係就原判決不利於上訴人（即再審原告）部分廢棄，非僅就原判決主文第二項拆屋交地部分為廢棄不服之程度；即原判決主文第四項賠償金給付部分含其假執行並訴訟費用負擔均包括在上訴聲明內，而原確定判決僅就拆屋交地部分論斷，漏未對賠償金給付部分審理，且已逾聲請補充判決不變期間，而可提起再審云云。惟查：
⑴再審原告於原審所提九十一年六月二十一日「民事辯論狀」中，其「上訴之聲
明」載明：「一、原判決關於命上訴人丁○○、陳明和應拆屋交地之部份廢棄。二、右廢棄部份，被上訴人甲○○等四人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。三、訴訟費用由被上訴人甲○○等四人負擔」等語，此外即無於言詞辯論時另有關於「給付賠償金」如何不服之聲明；且其辯論理由中，亦以「原審依土地法第九十七條第一項、第一百零五條、第一百四十八條、土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段等規定，應以該地申報總價額年息百分之十計算系爭土地之租金，並依永康地政事務所提供之八十六年申報地價每平方公尺一萬零九百九十六元作為計算基礎，其認事用法均無任何違誤之處」等語論述；顯見其對於第一審就「給付賠償金」部分之判決，已未有不服，應無疑義。
⑵再者，原確定判決就本件「給付賠償金」部分，亦載論：「再按無法律上原因
而受有利益，或他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（參最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨）。經查，系爭土地於八十六年永康街拓寬工程進行時，上訴人陳明和、丁○○所有系爭建物均遭部分拆除，惟仍有占用系爭土地如原判決附圖所示面積之情事，已如前述，足見上訴人陳明和、丁○○至少於八十六年間即有占用系爭土地之事實，是以，上訴人甲○○等主張因上訴人陳明和、丁○○之房屋占用系爭土地，致上訴人甲○○等不能利用遭占用之系爭土地，而受有損害等語，應堪認定。茲參酌前揭判例意旨及上開論敘，上訴人甲○○等本於不當得利之法律關係，請求上訴人陳明和、丁○○各應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，給付相當於租金之利益，核屬有理，自應准許。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，且此一規定於租用基地建築房屋者，亦得準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，若土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價（並非公告現值）百分之八十為其申報地價，土地法第一百四十八條、土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段亦分別定有明文。經查，系爭土地於八十六年間遭上訴人陳明和、丁○○占用時之申報地價為每平方公尺一萬零九百九十六元，有台南縣永康地政事務所九十所價字第○六二九二號函所附申報地價資料一份附卷足參（見原審卷二一一－二一二頁）。又本院審酌系爭土地目前地目登記為「道」，近鄰永康市場入口，其經濟價值尚佳等情狀，認以該地申報總價額年息百分之十計算系爭土地之租金尚為適當。上訴人雖主張被上訴人將系爭土地出租予他人設攤營業，每月約獲利五萬元之租金，並提出估價單、照片三張及租賃契約各一紙（見原審卷第二一－二四、一九八－一九九頁），並舉證人程炳煌及租賃契約書為證。惟查，上訴人甲○○等於九十年五月十六日所提估價單，僅能證明上訴人所販米腸之數量及金額，並不能證明上訴人在何時、何地、以何價格賣出米腸，更不能證明上訴人所得之利潤若干。又其提出之設攤相片，亦無法看出上訴人陳明和、丁○○有無占用系爭土地，而證人程炳煌固證稱其房屋屋內三、四公尺至屋外出租予蔡宗哲，其再分成二攤分租予他人，攤位都擺到路上白線邊，月租金五萬元云云（見本院卷一七三頁）。但查上開租賃契約非由上訴人陳明和、丁○○與他人所簽立，而證人程炳煌所謂出租部分，係包括房屋屋內三、四公尺至屋外部分。經查，本件占用上訴人甲○○等系爭土地中，其最深處自二樓外牆量起約為二‧三二公尺，自一樓外牆量起約為一‧七五公尺，其最淺處自二樓外牆量起約為○，九○公尺，自一樓外牆量起約為○‧三六公尺，有本院於九十一年六月六日至現場勘驗及照片附卷可稽（見本院卷第二六三－二六八頁）；可見僅據該部分尚不足供承租人作為適當設攤之用。雖該處位於永康街巿場出入口，進出之人車不少，巿況應佳，但上訴人甲○○等人之系爭土地係道路用地，通常係供通行之用，本即不得供設攤之用，自不得有出租行為，是上訴人甲○○等上開主張應不可採信。揆諸前開說明，上訴人甲○○等請求上訴人陳明和、丁○○就系爭土地相當於租金之損害基準，自應以系爭土地之申報地價乘以上訴人陳明和、丁○○分別占用之面積（如原判決附圖Ｂ、Ｃ及Ａ所示），再乘以計算相當於租金之不當得利數額之標準（即年息百分之十）。經查，系爭土地之申報地價為每平方公尺一萬零九百九十六元，如原判決附圖Ａ部分所示面積八‧三二平方公尺，價值九萬一千四百八十七元（10996元×8.32平方公尺 ＝91486.72元）（小數點以下四捨五入，下同），年息百分之十計算，則每年租金為九千一百四十九元（即 91487元×10﹪＝9148.7元），折算每月租金為七百六十二元（即9149元÷12＝762.41666元）；如原判決附圖Ｂ、Ｃ部分所示面積總計七．七七平方公尺，價值八萬五千四百三十九元（10996元×7.77平方公尺＝85438.92元），每年租金為八千五百四十四元（85439元×10﹪＝8543.9元），折算每月租金為七百十二元（8544元÷12＝712元）。從而，上訴人甲○○等主張依其各人就系爭土地之應有部分比例，請求上訴人陳明和應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按月以七百十二元給付上訴人甲○○、戊○○、乙○○、丙○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付；上訴人丁○○應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按月以新台幣七百六十二元給付原告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之
一、六分之一之比例給付，為有理由，應予准許，至超過上揭數額部分即屬無據，應予駁回。」等語；而認第一審就該部分之判決並無不當，並已詳敘認定之理由及依據，即無所謂判決脫漏情事，是再審原告之主張，顯無理由。
⑶司法院大法官會議第一七七號解釋為「確定判決消極的不適用法規，顯然影響
裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度字臺再字第一七○號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」。是以退一步言，本件原確定判決就再審原告之「給付賠償金」部分，縱有判決脫漏情事，亦應係法院以判決補充之問題，尚非得據為再審之理由；且若如再審原告所稱該判決脫漏為確定判決消極的不適用法規而得為再審之理由，惟如前述，本件賠償金之給付，既經原確定判決在理由中已詳予論述，顯屬對於裁判顯無影響者，即不得據為再審理由；再審原告所主張者，亦顯無理由。
（四）又再審原告亦略以：其建物若有侵占鄰地，即依法將不予保存登記，是原所有權人許陳荷既為移轉登記，其即應已取得鄰地所有權人同意，原確定判決及第一審判決俱以建物保存登記，僅取得建物所有權登記，不因而使建物所座落之基地亦取得占有之合法權源，認建物有越界建築，顯有消極不適用法規之錯誤；及其曾在第一審九十年七月三十一日提出答辯續狀及建物圖示，表明系爭地上建物，其一、二、三層樓已部分拆除（因永康市○○○○號道路開闢）面積各八‧九平方公尺，即第一層騎樓（免課稅面積一○‧五六平方公尺）大部分已遭拆除云云，原確定判決就此有足以影響判決之重要證物漏未斟酌，抑且對永康市○○○○號道路徵收土地改良物補償清冊，內載補償再審原告拆除加強磚造屋（三層樓房）面積計三○平方公尺之金額，可受較有利之裁判，乃屬未經斟酌使用之證物，而得為再審云云。惟查：
⑴再審原告於本件再審中，猶主張：其建物若有侵占鄰地，即依法不予保存登記
，是原所有人許陳荷既移轉登記予伊，即應已取得鄰地所有權人同意，原確定判決及第一審判決俱以建物保存登記，僅取得建物所有權登記，不因而使建物所座落之基地亦取得占有之合法權源，認建物有越界建築，顯有消極不適用法規之錯誤，及其曾在第一審九十年七月三十一日提出答辯續狀並建物圖示，表明系爭地上建物，其一、二、三層樓已部分拆除（因永康市○○○○號道路開闢）面積各八．九平方公尺，即第一層騎樓（免課稅面積一○．五六平方公尺）大部分已遭拆除云云；不僅其此項主張、理由及證據於原審已為提出並經原確定判決予以審酌（參原確定決書理由四、㈡項下所載），並未有漏未斟酌之情事；是其以之提起再審，顯違民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，並無理由。
⑵又原確定判決已載：「上訴人丁○○抗辯稱：其所有毗鄰系爭土地之同段五二
八之七號地及其上建物（永康段二八建號）俱屬五十七年十一月間即向訴外人許陳荷所購，經移轉登記，而取得所有權全部，職是，果真如上訴人甲○○等所謂上訴人丁○○無權占有如原判決附圖Ａ部分之土地，面積八．三二平方公尺作為其房屋騎樓，但查訴外人許陳荷取得建物第一次保存登記時，即記載亭仔腳（即騎樓）面積一○．八一平方公尺，且基地坐落亦明示五二八之七號地，並非五二八之三一號或五二八之五號地；而系爭地上建物，亦於八十六年永康街拓寬拆路時，其第一、二、三層樓已部分拆除面積各八點九平方公尺，即第一層騎樓大部分面積已遭拆除，應無增建情事。另被上訴人係五十七年十一月四日向訴外人許陳荷所購，若其未經上訴人甲○○等同意，依法訴外人許陳荷無允准完成保存登記並取得建物權狀，是買受人之上訴人丁○○亦不生無權占有之餘地云云。經查，上訴人丁○○於五十七年十一月二十八日向訴外人購買上開永康段二八號建物，該建物面積第一層為三十九點七二平方公尺、騎樓面積為十點八一平方公尺、第二層為五十點五三平方公尺，有該建物於五十七年七月二日第一次所有權登記之建築改良物登記簿謄本、建物登記謄本及建物平面圖各乙份附卷可憑（見原審第六六－六九頁）；復參以該建物於七十年間之建物面積依序為第一層五十四點七平方公尺（ＡＯ：十五平方公尺及ＢＯ：三十九點七平方公尺）、第二層為五十四平方公尺，有台南縣稅捐稽徵處新化分處（九十）南縣稅新分二字第九○○一五○二四號函檢附之房屋稅籍證明書附卷可考（見原審卷第一七四－一七五頁），互相比較可見上訴人丁○○向訴外人許陳荷購置上開建物後，有再增建之事實。而上開建物確已占用系爭土地如原判決附圖Ａ部分所示八‧三二平方公尺面積之土地，亦經原審會同地政人員勘測屬實，並製有複丈成果圖可參，是上訴人丁○○辯稱自其向訴外人許陳荷購買上開建物後，並無增建情事，亦不生無權占有系爭土地云云，尚難採信。又上訴人丁○○另辯稱：就訴外人許陳荷業經上訴人甲○○等同意，方有可能於系爭土地上越界建築並取得上開建物之保存登記；又其至少於八十六年間即已有越界建築，上訴人甲○○等卻於八十九年八月十八日始提起本件訴訟，依據民法第七百九十六條規定，上訴人自不得主張移去或變更建築物云云。惟查，建物保存登記為地政機關就建物所有權所為之登記，其辦理登記固為取得建物所有權之依據，然僅因而取得建物所有權登記，其不因而使建物所坐落之基地亦取得占有之合法權源，是上訴人丁○○執此抗辯，自無可採。此外上訴人丁○○復未能就上訴人甲○○等就系爭房屋於五十六、七年間建築時，明知有本件越界建築而不為異議之事舉證以實其說，其辯解自不可採。綜上，上訴人丁○○既有增建事實，復經原審協同台南縣永康地政事務所地政人員勘驗系爭土地，並囑託該地政人員繪製複丈成果圖，依勘測結果，上訴人丁○○所有系爭永康段二八建號房屋確實有占用系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分面積，有上開複丈成果圖附卷可參。是以，上訴人丁○○上開辯詞並不可採。」等語，即已詳敘認定之理由及依據，並無重要證據漏未斟酌，亦無所謂確定判決消極的不適用法規顯然影響裁判者之情事；是以再審原告之主張，顯無理由。
⑵再者，原確定判決據以認定再審原告無權佔有再審被告系爭土地之面積，如前
所述，係依據第一審協同台南縣永康地政事務所地政人員勘驗系爭土地，並囑託該地政人員繪製複丈成果圖，依勘測結果，再審原告所有系爭永康段二八建號房屋確實有占用系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ部分面積，有複丈成果圖附卷可參；是再審原告無權占有再審被告系爭土地之面積為八‧三二平方公尺，亦無可疑。故縱有漏未斟酌證物或縱再斟酌該「永康市○○○○號道路徵收土地改良物補償清冊」，亦非有足以影響原確定判決或較有利再審原告裁判之情事；故再審原告之主張。亦顯無理由。
（五）另再審原告略以：其於本件原審判決確定後，重新整理家中資料，發現五十七、八年間其向訴外人蕭許瑞環購買永康鄉永康村七四之二號（即系爭建物整編前之門牌號碼），面積一一‧九七坪，未辦保存登記，有契約書、台南縣稅捐稽徵處新化分處通知函、契稅收據、監測費收據等可稽，該部分建物位於系爭建物後方，作為廚房使用（平房一樓，與向許陳荷購買之建物，能清楚區分），為房屋稅籍證明書上『ＡＯ』之面積，並非其另有興建云云。其實，依 鈞院於九十一年十月十七日履勘現場，已可察知：本件再審原告之永康街六號房屋，其面臨永康街部分之樓房，係屬近年來新修建，並非其於五十七年向訴外人許陳荷所購買之老舊房屋現況；而其所無權占有再審被告等之土地，係位屬房屋之前半騎樓部分，此亦經原確定判決依永康地政事務所之測量成果圖而審認明確。再審原告卻以其房屋後半段之廚房應有面積一一‧九七坪，應可推論其非無權占有再審被告之土地云云，顯屬無稽。亦即，遑論再審原告所據以主張其非無權占有之證據，僅係稅捐機關之核課房屋稅捐之文書，已非適合作為認定房屋與土地間有無合法使用之證據；再者，再審原告之系爭房屋既有增修建之事實，且於八十六年間亦經道路徵收而拆除前半部分，亦再為修建而成現狀，是其房屋已作相當之變更，顯已與其初購置時不同，又豈能在現況變更後，再以該些陳年資料證明之？是以再審原告所提上開證據，皆非可使其受較有利益之裁判，或足以影響原判決之證據，其提出再審實無理由。
（六）至再審原告略以：據其所提房屋之課稅資料所示，其之房屋並無向外增建之情事，且據原確定判決卷第一七五、一七六頁所示之房屋稅籍資料二紙，第一七六頁之資料係屬較新，應較第一七五頁之資料為可採，而原確定判決對第一七六頁之證據竟置之不論，已有再審之原因；另台南縣稅捐處新化分處九十年五月二十二日00000000號函附平面圖所載，第一層面積分別為：騎樓一○‧五六平方公尺（免稅）、01Ａ一五‧五平方公尺、01Ｂ一九‧八平方公尺，第二、三層面積各為四六．三平方公尺，據該函示，其中第一、二層起課日期五十六年七月，第三層起課日期六十年一月，之後再增建第四層面積三七‧四平方公尺，於八十六年永康街拓寬時，其中第一、二、三層各被拆除面積八‧九平方公尺等情，業為原確定判決認定在案；惟原確定判決對該卷內已存之重要證據漏不斟酌，逕採片斷認定再審原告增建，確有判決違法之再審理由；又原確定判決未慮及若拆屋還地將嚴重影響系爭建物之結構安全，亦有違誤云云。惟再審原告上開所述，並無理由，茲分述如下：
⑴按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包
括認定事實錯誤，取捨證據失當、及判決不備理由之情形在內。又同條項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與主文顯相牴觸而言」；最高法院七十一年度台再字第二０九號民事判決著有明文。本件再審原告雖稱原確定判決應依原確定判決卷第一七六頁所示之房屋稅籍資料為斷，而非以第一七五頁之資料為斷云云；然該第一七五、一七六頁所示之房屋稅籍資料，既係皆屬原確定判決卷內已存之訴訟資料，縱原確定判決就此之證據取捨失當，亦未論述何以不採第一七六頁所示房屋稅籍資料之理由，而有理由不備之情形，惟依上開實務見解所示，亦皆非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之情形，應無疑義。再審原告就此所述，顯無理由。
⑵又當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，雖具民事訴訟法第四
百九十六條第一項第一款、第二款所定事由，則非得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。本件中，再審原告又以若「拆屋還地」，主張再審被告之權利濫用云云；惟實則，再審原告在前審中已一再申論：若本件拆屋還地，將危及其房屋結構安全，再審被告應屬權利濫用云云；是再審原告此之主張，實屬「當事人已依上訴主張其事由」之情形，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所定，應不得再據為本件之再審理由，至為灼然。
⑶另所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律
規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年度台再字第一七○號判例參照），並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，此參最高法院六十三年度台上字第八八○號判例所示意旨自明。本件再審原告以原確定判決卷內所附「台南縣稅捐處新化分處九十年五月二十二日00000000號函附平面圖」之證據，漏未審酌，有再審事由云云，依上開實務見解以論，亦非「適用法規顯有錯誤」之情形，是再審原告就此所述，亦顯無理由。
（七）其實，再審原告所有之系爭房屋既係於五十七年向許陳荷所購置，且據該房屋之建物登記簿謄本所示，於五十七年間為第一次所有權登記時，僅係二層加強磚造樓房，第一層之「地面層」面積為三九‧七二平方公尺、「亭子腳」面積為一○‧八一平方公尺，第二層面積為五○‧五三平方公尺。之後，縱再審原告有於五十八年再向蕭許瑞環購買面積一一‧九七坪（約合 39.57平方公尺）未辦保存登記但有稅籍資料之老舊平房（作為廚房），惟時至七十年間，該老舊平房有否繼續課稅，已甚可疑；而稽之再審原告系爭房屋之於七十年間課稅資料「ＡＯ：15平方公尺」、「ＢＯ：39.7平方公尺」，總計面積為五四‧七平方公尺，面積顯然較房屋始建時為大，且亦顯未將該老舊平房之面積計算在內（若計算在內，則總面積當為九四．二七平方公尺，即39.57＋54.7＝94.27）；而稽之再審原告所有之系爭房屋現狀已係四層樓房，並非原來之二層樓房，其有擴張增建之事實，至為顯然。是原確定判決認再審原告乃有擴建房屋之事實，應無違誤；再審原告就此之指摘，顯無理由。
（八）退一步言，縱設再審原告所言其房屋非有擴建為真，然其房屋確有占用再審被告系爭土地，則無疑問；此經原確定判決依卷附永康地政事務所之測量成果圖而審認明確。是以如因土地重測，致界址偏移而有無權占有之情事，然依現存有效之地籍圖所載，再審原告就該無權占有之部分，依法亦應拆屋還地，實無疑義。因之，遑論再審原告所據以主張其非無權占有之新證據，僅係稅捐機關之核課房屋稅捐之文書或道路徵收補償資料，已非適合作為認定房屋與土地間有無合法使用之證據；縱其因土地重測，致界址偏移而有無權占有之情事，再審原告就該無權占有部分亦應拆屋還地，實無疑問。是以再審原告於本件中提出所謂之新證據，實皆非可使其受較有利益之裁判，或足以影響原判決之證據；其據以提起再審，實無理由。
三、證據：提出本院九十年度上易字第二十七號民事判決書影本一份及照片一張為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上易字第一七二號（包括台灣台南地方法院八十九年度訴字第一七五四號）請求拆屋還地民事事件之卷宗；並向台南縣稅捐稽徵處新化分處函調系爭建物於九十及九十一年度之課稅面積，及系爭建物第一層之各部分課稅面積；又向台南縣永康地政事務所函調系爭建物辦理第一次所有權（保存）登記所檢附之全部申請資料；再向台南縣永康市公所函調系爭建物申請核發建築執照與使用執照所檢附之全部申請資料；並依再審原告之聲請至現場履勘。
理 由
一、本件再審原告係對於本院九十年度上易字第一七二號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條前段之規定，專屬本院管轄；又再審原告係於九十一年八月二日收受本院九十年度上易字第一七二號民事判決（見本院九十年度上易字第一七二號卷﹝以下簡稱原確定卷﹞第三五二頁），而於九十一年八月三十日具狀向本院聲請再審（本院卷第四頁），並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，均合先說明。
二、再審原告主張：㈠其所有之系爭建物並未增建，因再審原告所有之系爭建物，其建物面積分別為騎
樓一○‧八一平方公尺，第一層三九‧七二平方公尺，第二層五○‧五三平方公尺，有建物登記謄本、台南縣建物平面圖在前審卷可稽；原確定判決認定再審原告於取得建物所有權後，曾予增建等情，無非係以向台南縣稅捐稽徵處新化分處函調系爭建物之課稅資料，系爭建物於七十年間之建物第一層面積為五十四‧七平方公尺（ＡＯ：十五平方公尺、ＢＯ：三九‧七平方公尺，見前審第一審卷第一七五頁），比五十七年七月二日第一次所有權登記之建築改良物登記謄本登記之面積多為其論據，惟依據財政部「加強房屋稅稽徵方案」，稅捐稽徵處丈測房屋稅課稅面積係以外柱或牆中心線為準，地政機關丈測方式則以外牆為準，並不相同，致課稅面積一般較建物登記簿謄本面積為少，有台南縣稅捐稽徵處新化分處（九十）南縣稅新分二字第九○○一八九六七號函可稽，足認地政機關與稅捐機關丈量建物之方式不同；惟原確定判決就此未斟酌卷內相關重要資料證物而為錯誤認定。
㈡前開新化分處函附系爭原審原告之房屋稅籍資料共有二紙，其中原確定判決引用
者係第一紙，其就建物第一層固載：「ＡＯ十五平方公尺、ＢＯ三九‧七平方公尺」，合計即達五四．七平方公尺；然所附第二紙房屋稅籍資料，就系爭建物第一層則載「ＡＯ十五．五平方公尺，ＢＯ一九．八平方公尺」，合計第一層課稅面積僅三五．三平方公尺，比再審原告所有系爭建物第一層登記所有面積即三九‧七二平方公尺略少；如徵之上開稅捐機關與地政機關因測量方式不同，課稅面積一般較建物登記簿謄本面積為少以觀，則第二紙資料即與地政機關登記者相符。而比較上開二紙房屋課稅資料，其中第一紙並無第三層之課稅，第一二層面積均達五四．六平方公尺；第二紙則有第三層課稅，第一層課稅面積三五‧三平方公尺，第二、三層為四六‧三平方公尺，足證第二紙資料應較新。按第三層係自六十年一月起始課房屋稅，面積亦與地政機關登記者接近，自應較第一紙資料為可採。乃原確定判決對該第二紙證據資料竟恝置不論，確有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法。
㈢依原確定判決新化分處上開函附平面圖所示，騎樓係經註明「免稅」，「ＡＯ」
、「ＢＯ」係分別指房屋之中、後段，騎樓既免稅，在房屋課稅資料就不可將騎樓載列，該等「ＡＯ」、「ＢＯ」即應係不包含騎樓之第一層房屋面積；而依上開圖示，「ＡＯ」係在第一層建物之前面部分，「ＢＯ」則係後面，則以原確定判決執為認定憑據之第一審卷第一七五頁課稅資料與上開平面圖比較，該課稅資料所載系爭建物第一層「ＡＯ」為十五平方公尺，「ＢＯ」為三十九‧七平方公尺如屬正確，則「ＡＯ」部分應係指系爭建物一樓前面但不包括騎樓部分之面積（因騎樓既為免稅，房屋稅單上無須記載其面積）；而其面積業較之平面圖所示一層「ＡＯ」為一五．五平方公尺之面積為少，則該系爭房屋課稅之前面部分並無增建情形極明確。而騎樓面積原為一○‧八一平方公尺，經拆除八．九平方公尺後，已所剩無幾，復據 鈞院履勘查明；再參以與系爭建物第一、二、三樓被拆除面積相同，拆後一至三樓平整，騎樓又並無突出，益徵三個樓層面積增減情形相同，騎樓亦無往前增建益明。至「ＢＯ」部分縱較之前面積增加，亦係往後延伸增加之故（建物不動，前面不增，自係往後增加），不得因屬房屋後段之「ＢＯ」面積增加，推認系爭建物係往前增建，而侵入再審被告之系爭土地。原確定判決認定「ＡＯ」＋「ＢＯ」面積增加，即遽認再審原告有增建，而侵入占用再審被告系爭土地，即屬誤認，而有適用法規顯有錯誤之情形。
㈣依新化分處上開第00000000號函附永康市○○街○號之建物平面圖所示
，騎樓一○‧五六平方公尺（免稅）、01Ａ十五‧五平方公尺、01Ｂ十九‧八平方公尺，加計後二者面積為三五‧三平方公尺，應為系爭房屋一樓面積；則核與再審原告購買登記面積即一樓部分三九‧七二平方公尺相近，以地政機關與稅捐機關丈測方式比較，即應相符，此亦適足證再審原告確未增建。原確定判決就上開函文及附圖不察，驟以房屋稅籍「ＡＯ」十五平方公尺認定再審原告增建，顯有就重要證物疏漏未斟酌，認事用法自均有違誤。
㈤系爭建物雖於八十六、八十七年間因永康街拓寬而拆除屋前部分建物，惟系爭建
物之樑柱係位於靠一樓處，拆除時並未拆到樑柱部分；但再審被告等主張應拆屋還地部分，經測量後已須拆除系爭建物之樑柱，已嚴重影響系爭建物之結構安全。如經拆除，顯將危及再審原告系爭房屋全棟安全，是否得以加強而使房屋安全無慮，已待商榷；縱可加強，付出之社會成本，將遠大於再審被告可得取回之八‧二二平方公尺土地之使用利益；況再審被告等一再執意拆除再審原告系爭建物，其有權利濫用情形，至為灼然。原確定判決未慮及上情，仍認不影響結構安全，亦顯有違誤。
㈥按申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量，並應提
出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，並準用土地總登記程序經審查無誤後，依法公告之；俟公告期滿無異議，始為確定登記，發給權利人建物所有權狀；土地登記規則第七十八、七十九及八十四條分別定有明文。再審原告所有之系爭建物，係依法取得建物所有權登記之建築物，有建物登記謄本在卷可稽；若上開建物於登記時，經測量建物確有部分占用鄰地，即再審被告等共有之系爭土地，依法即不得為保存登記；反之，依上開登記程序，該建物既已取得合法登記，即應為得鄰地所有權人之同意；原確定判決自有消極的不適用法規，顯然影響裁判者。
㈦再審原告於前審判決確定後，重新整理家中資料，發現五十七、八年間再審原告
向訴外人蕭許瑞環購買永康鄉永康村七四之二號（即系爭建物整編前之門牌號碼）面積一一‧九七坪，未辦理保存登記但有稅籍資料之建物；該部分建物係位於系爭建物後方，現作為系爭建物廚房使用，應可證明房屋稅籍證明書上「ＡＯ」之面積，並非再審原告另有增建。
㈧系爭建物於八十七年間因台南縣永康市「次四之七」道路徵收，補償再審原告拆
除RC加強磚造屋（三樓樓房）面積三十平方公尺之金額，有永康市○○○○號道路徵收土地改良物補價清冊可稽，原確定判決認再審原告增建，縱拆除後仍部分占用再審被告等之土地云云，乃完全未考量系爭建物全部之面積（拆除前、拆除後），驟認再審原告增建騎樓，亦有違誤。
㈨系爭建物之基地原係程金看所有，出售予訴外人即蕭許瑞環，嗣由第三人許陳荷
在該地上興建系爭建物後，再將系爭建物基地出售予再審原告，而程金看係再審被告等之母或祖上，則系爭基地既係程金看售予訴外人蕭許瑞環，自應係由程金看指界並交付予訴外人蕭許瑞環無誤；嗣訴外人許陳荷在系爭基地上建屋，並未引起程金看或其他土地所有權人就系爭房屋坐落土地之疑議；顯然系爭建物確坐落在程金看交付之土地上，或至少已獲程金看之同意及認可；是以系爭建物無論是否越界，均有其合法權源。再審被告等人所共有土地均源自於程金看，自應繼受程金看之法律關係，即使系爭建物有越界情形，再審被告等仍不得再主張再審原告有無權占有，而請求再審原告拆屋還地；乃原確定判決卻仍予忽略，而未就該等證據方法調查之結果予以判斷，自屬就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。
㈩爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之規
定，提起本件再審之訴；求為判決：⑴原審法院八十九年度訴字第一七五四號判決不利於再審原告部分，即關於命再審原告應將坐落臺南縣永康市○○段第五二八之三一地號土地上如附圖Ａ部分面積八．三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，並將上開土地交還再審被告，及再審原告應自八十七年一月一日起至交還上開土地之日止，按月以七百六十二元計算之賠償金給付再審被告甲○○、戊○○、乙○○及丙○○，並依序各依三分之一、三分之一、六分之一及六分之一之比例給付之，及該部分假執行聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⑵本院九十年度上易字第一七二號確定判決廢棄。⑶前開廢棄部分，再審被告等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回之判決等語。
三、再審被告等則以：㈠再審原告對於原第一審就「給付賠償金」部分之判決，已未有不服，應無疑義；且原確定判決就本件「給付賠償金」部分，已於判決理由中詳敘認定之理由及依據，而認原第一審就該部分之判決並無不當，即無所謂判決脫漏情事，是再審原告之主張，顯無理由；況退一步言，本件原確定判決就再審原告之「給付賠償金」部分，縱有判決脫漏情事，亦應係法院以判決補充之問題，尚非得據為再審之理由；且若如再審原告所稱該判決脫漏為確定判決消極的不適用法規而得為再審之理由，惟如前述，本件賠償金之給付，既經原確定判決在理由中已詳予論述，顯屬對於裁判顯無影響者，即不得據為再審理由。㈡再審原告主張：其建物若有侵占鄰地，即依法不予保存登記，是原所有人許陳荷既移轉登記予伊，即應已取得鄰地所有權人同意，原確定判決及第一審判決俱以建物保存登記，僅取得建物所有權登記，不因而使建物所座落之基地亦取得占有之合法權源，認建物有越界建築，顯有消極不適用法規之錯誤，及其曾在第一審九十年七月三十一日提出答辯續狀並建物圖示，表明系爭地上建物，其一、二、三層樓已部分拆除面積各八．九平方公尺，即第一層騎樓（免課稅面積一○．五六平方公尺）大部分已遭拆除云云；不僅其此項主張及理由、證據於原審已為提出而經原確定判決予以審酌，詳敘認定之理由及依據（參原確定決書理由四、㈡項下所載），並未有重要證據漏未斟酌之情事，亦無所謂確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者之情事；是其據此提起再審，顯違民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，並無理由。㈢原確定判決據以認定再審原告無權占有再審被告系爭土地之面積，係依據第一審協同台南縣永康地政事務所地政人員勘驗系爭土地，並囑託該地政人員繪製複丈成果圖，依勘測結果，再審原告所有系爭建物確實有占用系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ部分面積；是再審原告無權占有再審被告系爭土地之面積為八‧三二平方公尺，亦無可疑。故縱有漏未斟酌證物或縱再斟酌該「永康市○○○○號道路徵收土地改良物補償清冊」，亦非有足以影響原確定判決或較有利再審原告裁判之情事。㈣依 鈞院於九十一年十月十七日履勘現場，已可察知：本件再審原告之系爭建物，其面臨永康街部分之樓房，係屬近年來新修建，並非其於五十七年向訴外人許陳荷所購買之老舊房屋現況；而其所無權占有再審被告等之土地，係位屬房屋之前半騎樓部分，此亦經原確定判決依永康地政事務所之測量成果圖而審認明確。再審原告卻以其房屋後半段之廚房應有面積一一‧九七坪，應可推論其非無權占有再審被告之土地云云，顯屬無稽。亦即，遑論再審原告所據以主張其非無權占有之證據，僅係稅捐機關之核課房屋稅捐之文書，已非適合作為認定房屋與土地間有無合法使用之證據；再者，再審原告之系爭房屋既有增修建之事實，且於八十六年間亦經道路徵收而拆除前半部分，亦再為修建而成現狀，是其房屋已作相當之變更，顯已與其初購置時不同，又豈能在現況變更後，再以該些陳年資料證明之？是以再審原告所提上開證據，皆非可使其受較有利益之裁判，或足以影響原判決之證據。㈤原確定判決卷第
一七五、一七六頁所示之房屋稅籍資料，既係皆屬原確定判決卷內已存之訴訟資料，縱原確定判決就此之證據之取捨失當，亦未論述何以不採第一七六頁所示房屋稅籍資料之理由，而有判決理由不備之情形，惟依上開實務見解所示，亦皆非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之情形，應無疑義。㈥再審原告在前審中已就權利濫用一再申論：若本件拆屋還地，將危及其房屋結構安全，再審被告應屬權利濫用云云；是再審原告此之主張，實屬「當事人已依上訴主張其事由」之情形，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所定，應不得再據為本件之再審理由，至為灼然。至原確定判決卷內所附「台南縣稅捐處新化分處九十年五月二十二日00000000號函附平面圖」之證據，依實務見解以論，亦非「適用法規顯有錯誤」之情形。㈦再審原告所有之系爭房屋既係於五十七年向許陳荷所購置，且據該房屋之建物登記簿謄本所示，於五十七年間為第一次所有權登記時，僅係二層加強磚造樓房，第一層之「地面層」面積為三九‧七二平方公尺、「亭子腳」面積為一○‧八一平方公尺，第二層面積為五○‧五三平方公尺。之後，縱再審原告有於五十八年再向蕭許瑞環購買面積一一‧九七坪（約合39.57平方公尺）未辦保存登記但有稅籍資料之老舊平房（作為廚房），惟時至七十年間，該老舊平房有否繼續課稅，已甚可疑；而稽之再審原告系爭房屋之於七十年間課稅資料「ＡＯ：15平方公尺」、「ＢＯ：39.7平方公尺」，總計面積為五四‧七平方公尺，面積顯然較房屋始建時為大，且亦顯未將該老舊平房之面積計算在內；而稽之再審原告所有之系爭房屋現狀已係四層樓房，並非原來之二層樓房，其有擴張增建之事實，至為顯然；是原確定判決認再審原告乃有擴建房屋之事實，應無違誤。㈧退一步言，縱設再審原告所言其房屋非有擴建為真，然其房屋確有占用再審被告之系爭土地，則無疑問；是以如因土地重測，致界址偏移而有無權占有之情事，然依現存有效之地籍圖所載，再審原告就該無權占有之部分，依法亦應拆屋還地，實無疑義。因之，再審原告於本件中提出所謂之新證據，實皆非可使其受較有利益之裁判，或足以影響原判決之證據；其據以提起再審，實無理由等語，資為抗辯。
四、再審被告等於前訴訟程序原審起訴主張：系爭土地為再審被告等所共有，再審原告係再審被告等所有系爭土地之鄰地即同段第五二八之七號土地之所有人，該土地上有門牌為台南縣永康市○○街○號之系爭建物，而該系爭建物至少自八十六年間起即無權占有再審被告等前揭系爭土地如原第一審判決附圖Ａ所示面積八‧三二平方公尺之土地，並作為系爭建物之騎樓；因該系爭建物近臨台南縣永康市場入口，因之至少自八十六年底起，即由再審原告以每月約五萬元之租金，將其無權占有之土地出租予他人設攤營業。再審被告等與再審原告間並未有無償使用土地之約定，亦無使用土地之租約；是以再審被告等本於所有權之行使，自得求為命法院排除再審原告之侵害，拆除地上物，將土地返還再審被告等。又再審原告依民法關於侵權行為或不當得利等規定，並應給付損害金或返還相當租金之利益予再審被告等。爰本於所有權作用及侵權行為或不當得利等法律關係，求為判命：㈠再審原告應將系爭土地如原審法院判決附圖所示Ａ部分面積八點三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，將上開土地交還再審原告。㈡再審被告應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按月以五萬元計算之賠償金給付再審被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付之判決等語。
五、前訴訟程序（即本院第二審）對於再審原告因不服原第一審判決有關不利於再審原告部分提起上訴後，以判決予以駁回上訴，係以：「‧‧上訴人甲○○等主張系爭土地為其等所共有，遭上訴人丁○○所有建物即門牌永康市○○街○號房屋占用如原判決附圖所示Ａ部分土地作為建物前緣騎樓基地之事實，為上訴人丁○○所不爭執，並有其等提出系爭土地登記簿謄本為證，復經原審法院會同台南縣永康地政事務所測量員到場履勘測量，製有複丈成果圖附卷足憑，再經本院會同兩造勘驗現場，並製有勘驗筆錄足佐，自堪信為真實。‧‧經查，上訴人丁○○於五十七年十一月二十八日向訴外人購買上開永康段二八號建物，該建物面積第一層為三十九點七二平方公尺、騎樓面積為十點八一平方公尺、第二層為五十點五三平方公尺，有該建物於五十七年七月二日第一次所有權登記之建築改良物登記簿謄本、建物登記謄本及建物平面圖各乙份附卷可憑；復參以該建物於七十年間之建物面積依序為第一層五十四點七平方公尺（ＡＯ：十五平方公尺及ＢＯ：
三十九點七平方公尺）、第二層為五十四平方公尺，有台南縣稅捐稽徵處新化分處（九十）南縣稅新分二字第九○○一五○二四號函檢附之房屋稅籍證明書附卷可考，互相比較可見上訴人丁○○向訴外人許陳荷購置上開建物後，有再增建之事實。‧‧建物保存登記為地政機關就建物所有權所為之登記，其辦理登記固為取得建物所有權之依據，然僅因而取得建物所有權登記，其不因而使建物所坐落之基地亦取得占有之合法權源；‧‧綜上，上訴人丁○○既有增建事實，復經原審協同台南縣永康地政事務所地政人員勘驗系爭土地，並囑託該地政人員繪製複丈成果圖，依勘測結果，上訴人丁○○所有系爭永康段二八建號房屋確實有占用系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分面積，‧‧按民法第一百四十八條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，苟權利人行使權利非專以損害他人為主要目的，縱使他人喪失利益，亦無該條之適用。經查，土地所有權人在使用土地時，本不得越界占用鄰地，上訴人丁○○就上開建物增建時，自應確定自己之界址何在，而不可逾界使用他人之土地。而土地之利用非僅限於建築之用，除建築外，以其他方法為使用收益並無不可，是上訴人訴請拆屋還地，係本於所有權之行使，尚與權利濫用之情形有間，亦與上訴人丁○○所引用最高法院有關權利濫用所著判例有別，‧‧‧可見因道路拓寬而拆除上訴人丁○○上開房屋前方一部分，均不影響其房屋結構及安全，‧‧該部分應屬外牆及陽台等處，尚非建物主結構部分，參諸於八十六年間曾因永康街拓寬而拆除其等屋前部分建物而不生何影響建物結構及安全等情，本院認如准予拆除上訴人丁○○上開占用上訴人甲○○等系爭土地之房屋，應不影響該等房屋結構及安全甚明。‧‧系爭土地於八十六年永康街拓寬工程進行時，上訴人丁○○所有系爭建物均遭部分拆除，惟仍有占用系爭土地如原判決附圖所示面積之情事，已如前述，足見上訴人丁○○至少於八十六年間即有占用系爭土地之事實，是以，上訴人甲○○等主張因上訴人丁○○之房屋占用系爭土地，致上訴人甲○○等不能利用遭占用之系爭土地，而受有損害等語，應堪認定」等語；而認再審被告等之請求（指再審被告等勝訴部分）為有理由。惟查：
（一）本件再審原告據以提起再審之確定判決，即本院九十年度上易字第一七二號請求拆屋還地之再審事件，已就再審原告前揭所陳之㈤部分主張與抗辯為何不足採，於原確定判決理由四之㈡及五中分別詳細說明其論據，並以：「‧‧按民法第一百四十八條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，苟權利人行使權利非專以損害他人為主要目的，縱使他人喪失利益，亦無該條之適用。經查，土地所有權人在使用土地時，本不得越界占用鄰地，上訴人丁○○就上開建物增建時，自應確定自己之界址何在，而不可逾界使用他人之土地。而土地之利用非僅限於建築之用，除建築外，以其他方法為使用收益並無不可，是上訴人訴請拆屋還地，係本於所有權之行使，尚與權利濫用之情形有間，亦與上訴人丁○○所引用最高法院有關權利濫用所著判例有別，上訴人丁○○以此為爭執，自不足採。」、「‧‧本件系爭永康段五二八之三一號土地為上訴人甲○○等共有，遭上訴人丁○○占用建築房屋等情，已詳如前述，而上訴人丁○○所有之上開房屋於八十六年間確因永康街拓寬而拆除其屋前部分建物，為兩造所不爭執，可見因道路拓寬而拆除上訴人丁○○上開房屋前方一部分，均不影響其房屋結構及安全。又查本件應拆除部分，其最深處自二樓外牆量起約為二．三二公尺，自一樓外牆量起約為一．七五公尺，其最淺處自二樓外牆量起約為○‧九○公尺，自一樓外牆量起約為○．三六公尺之事實，已經本院於九十一年六月六日至現場勘驗並當場會同兩造丈量無訛，有勘驗筆錄載明及照片附卷可稽，該部分應屬外牆及陽台等處，尚非建物主結構部分，參諸於八十六年間曾因永康街拓寬而拆除其等屋前部分建物而不生何影響建物結構及安全等情，本院認如准予拆除上訴人丁○○上開占用上訴人甲○○等系爭土地之房屋，應不影響該等房屋結構及安全甚明。‧‧」之調查結果予以判斷說明再審原告此部分之主張為何不足採之理由；亦即再審原告持此據以請求再審，其主張顯難謂有理由。而原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。且按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據（最高法院六十四年度台聲字第五八號判例參照）；至再審原告對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘者，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則，且屬其就具體事實所表示之法律見解或意見；則揆諸前揭說明，自亦不得作為再審理由。況所謂民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八○判例參照）；則徵諸前揭說明，自亦不得作為再審之理由。
（二）又本院原確定判決已就再審原告前揭所陳之㈥及㈨部分之主張與抗辯，亦於原確定判決理由之四之㈡中詳細說明其論據，並以：「‧‧經查，上訴人丁○○於五十七年十一月二十八日向訴外人（許陳荷）購買上開永康段二八號建物，該建物面積第一層為三十九點七二平方公尺、騎樓面積為十點八一平方公尺、第二層為五十點五三平方公尺，有該建物於五十七年七月二日第一次所有權登記之建築改良物登記簿謄本、建物登記謄本及建物平面圖各乙份附卷可憑；復參以該建物於七十年間之建物面積依序為第一層五十四點七平方公尺（ＡＯ：十五平方公尺及ＢＯ：三十九點七平方公尺）、第二層為五十四平方公尺，有台南縣稅捐稽徵處新化分處（九十）南縣稅新分二字第九○○一五○二四號函檢附之房屋稅籍證明書附卷可考，互相比較可見上訴人丁○○向訴外人許陳荷購置上開建物後，有再增建之事實。而上開建物確已占用系爭土地如原判決附圖Ａ部分所示八．三二平方公尺面積之土地，亦經原審會同地政人員勘測屬實，並製有複丈成果圖可參，是上訴人丁○○辯稱自其向訴外人許陳荷購買上開建物後，並無增建情事亦不生無權占有系爭土地云云，尚難採信。」、「‧‧建物保存登記為地政機關就建物所有權所為之登記，其辦理登記固為取得建物所有權之依據，然僅因而取得建物所有權登記，其不因而使建物所坐落之基地亦取得占有之合法權源，是上訴人丁○○執此抗辯，自無可採。」之調查結果予以判斷說明再審原告此部分之主張為何不足採之理由；從而原確定裁定並無就已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者之情形。再者，依前揭說明，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。而本件此部分姑不論再審原告人就此部分所提出之再審書狀中，並未具體表明其有何如經斟酌可受較有利之裁判者。至有者亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘；惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實及解釋法律之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則，且屬其就具體事實所表示之法律見解或意見；已如前述；另若已在前裁定理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利再審聲請人之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）。因之審聲原告執此以為其請求再審之理由之一，尚有誤會，亦非有理。
（三）本件再審原告所有之系爭建物，其建物面積分別為：騎樓部分一○‧八一平方公尺，第一層為三九‧七二平方公尺，第二層為五○‧五三平方公尺，總面積為一○一‧○六平方公尺；至再審原告所有之坐落臺南縣永康市○○段第五二八之七地號土地，登記面積為九十九平方公尺，有系爭建物登記謄本、土地登記謄本及台南縣建物平面圖影本各一份附於原審卷可參（原第一審卷第十七至
十八、六十九頁），且為兩造所不爭執；自屬真實。而原確定判決認定再審原告於取得建物所有權後，曾予以增建乙節，無非係以向台南縣稅捐稽徵處新化分處函調之系爭建物課稅資料中，因系爭建物於七十年間之建物第一層面積為五十四‧七平方公尺（包括ＡＯ：十五平方公尺、ＢＯ：三九‧七平方公尺，見原第一審卷第一七五頁），比五十七年七月二日系爭建物第一次所有權登記時建築改良物登記謄本登記之面積多（即包括騎樓部分為五○‧五三平方公尺）為其論據；惟按依據財政部「加強房屋稅稽徵方案」，稅捐稽徵處丈測房屋稅課稅面積時係以「外柱」或「牆中心線」為基準，而地政機關丈測方式則係以「外牆」為準，二者間之丈測方式並不相同，致課稅面積一般較建物登記簿謄本面積為少；有台南縣稅捐稽徵處新化分處九十年五月二十二日（九十）南縣稅新分二字第九○○一八九六七號函一紙附於原確定卷可參（原第一審卷第二○一頁）。足徵地政機關與稅捐機關間就丈量建物之方式已有不同，且原確定判決既依此認定再審原告所有之系爭建物有增建之事實，惟核計其面積亦僅多出四‧一七平方公尺，然原確定判決卻據此認定再審原告之系爭建物無權占有之面積為八‧二三平方公尺。顯然原確定判決就該證據方法調查之結果並未予以判斷，且亦未於判決理由中說明其無斟酌之必要，自屬就足以影響於判決之重要證物漏未審酌。
（四）又經本院核閱原第一審法院向台南縣稅捐稽徵處新化分處函調系爭建物之課稅資料以觀，該稅捐稽徵機關所函覆之房屋稅籍資料共有二份，其中原確定判決引用者係第一份（即原第一審卷第一七五頁），其上就建物第一層固載：「ＡＯ十五平方公尺、ＢＯ三九‧七平方公尺」等語，合計達五四．七平方公尺；惟究其所附第二份房屋稅籍資料（即原第一審卷第一七六頁），其上就系爭建物第一層面積則載為：「ＡＯ十五．五平方公尺，ＢＯ一九．八平方公尺」等語，即合計第一層之課稅面積僅三五‧三平方公尺；而比再審原告所有系爭建物向地政機關所登記之第一層面積即三九‧七二平方公尺略少；如徵諸上開財政部「加強房屋稅稽徵方案」之說明，即稅捐機關與地政機關因測量方式不同，致課稅面積一般較建物登記簿謄本面積為少以觀，則第二份房屋稅籍資料所載之面積顯與地政機關所登記者較為相符。另比較上開二份房屋課稅資料之內容，其中第一份並無系爭建物第三層之課稅資料，而第一、二層之面積各達五四‧七及五四‧六平方公尺；至第二份房屋課稅資料則有第三層之課稅，即第一層課稅面積為三五‧三平方公尺，第二、三層各為四六‧三平方公尺；可見第二份房屋課稅資料應為較新者，復與實際之事實較為符合。再者，經本院向台南縣稅捐稽徵處新化分處函詢系爭建物於九十及九十一年度之課稅面積時，已經該處函覆稱：「經查上揭房屋於本分處有兩個稅籍編號，分別為000000000000，九十、九十一年課稅面積均為一○九‧三平方公尺；稅籍編號000000000000，九十、九十一年課稅面積均為一二七‧九平方公尺」等語，其中稅籍編號000000000000所示之第一層（ＢＯ）面積為三九‧七平方公尺，係自四十六年一月起即課房屋稅；第二層面積為五十四‧四平方公尺，第一層（ＡＯ）面積為十五平方公尺，則係自六十九年七月起課房屋稅；且第一層為「磚石造」，第二層為「鋼鐵造」；至稅籍編號000000000000，其顯示系爭建物第一至三層之構造別則均為「加強磚造」，有台南縣稅捐稽徵處新化分處九十一年十二月二十五日縣稅新分二字第○九一○○五四二八八號函一紙及內附之房屋課稅資料共二份在卷可參（本院卷第一七四至一七五之一頁）；顯然第一份房屋課稅資料之內容與再審原告現所有系爭建物之建築物構造及材質不同。況前述第二份房屋課稅資料除有第三層之課稅，且係自六十年一月起始課房屋稅，同時該面積亦與地政機關登記者接近，之後再增建之第四層面積為三七‧四平方公尺，而原審原告則係於五十七年十一月間向訴外人許陳荷購得系爭建物，而系爭建物於八十六年永康街拓寬時，其中第一至三層各被拆除面積八．九平方公尺，亦有前揭台南縣稅捐稽徵處新化分處九十一年十二月二十五日縣稅新分二字第○九一○○五四二八八號函一紙附於本院卷可參；則再審原告購入系爭建建物再增建第三層後，其第一、二層部分之面積並未增減，第三層增建面積則與第二層相同，顯然該次增建時，再審原告並未將第一、二層增建（擴建），應堪認定。至系爭建物第四層，則係於拓寬道路遭拆除部分面積後，始就原系爭建物所在增建第四層，而第二、三層面積原各為四六‧三平方公尺，拆後面積應為三七‧四平方公尺（即46.3－8.8=37.4），而增建之第四層面積適與第二、三層相同，足證再審原告在因拓路遭拆除後，並未往前侵入再審被告所有之系爭土地而為增建；再參諸拆除後建物各層（即第一至二層）面積加上被拆除面積，正與原登記面積即稅籍編號000000000000之「原課稅面積」（即129.7 平方公尺）相符以察，益證再審原告於買得系爭建物後，並無往前侵入再審被告之系爭土地而為增建，亦甚明確。乃原確定判決對該第二份證據資料即稅籍編號000000000000之房屋課稅資料竟恝置不論，顯然原確定判決就該證據方法調查之結果亦未予以判斷，且亦未於判決理由中說明其無斟酌之必要，自屬就足以影響於判決之重要證物漏未審酌；易言之，原確定判決就再審原告提出之供擊防禦方法能否成立，及其與應證事實之關聯如何等重要爭點，卻於理由中有所遺漏未加以說明，且此亦為足以影響判決主文之理由。
（五）另依原確定判決之台南縣稅捐稽徵處新化分處九十年五月二十二日（九十）南縣稅新分二字第九○○一八九六七號函附平面圖所示（原第一審卷第二○二頁），其中有關騎樓部分係經註明「免稅」，至「ＡＯ」、「ＢＯ」部分係分別指房屋之中、後段，而騎樓部分既免稅，則在房屋課稅資料中自不可將騎樓部分載列，亦即該等「ＡＯ」、「ＢＯ」部分即應係不包含騎樓在內之第一層房屋面積，洵堪認定；而依前揭圖示，「ＡＯ」係在系爭建物第一層之前面部分，「ＢＯ」則係在後面，茲以原確定判決執為認定憑據之第一份房屋課稅資料（第一審卷第一七五頁）與前揭平面圖相互比較，若該課稅資料所載系爭建物第一層「ＡＯ」為十五平方公尺，「ＢＯ」則為三十九‧七平方公尺係屬正確，則「ＡＯ」部分應係指系爭建物一樓前面但不包括騎樓部分之面積（因騎樓既為免稅，房屋稅單上自無須記載其面積）；而其面積卻較之平面圖所示之第一層「ＡＯ」為一五．五平方公尺之面積少，可見該系爭建物課稅之前面（即ＡＯ）部分並無增建之情形，應無疑義。至騎樓部分之面積原為一○‧八一平方公尺，經拆除八‧九平方公尺後，已所剩無幾，並與再審被告等所有之隔鄰建物平行，則經本院於九十一年十月十七日至現場履勘屬實，制有現場圖一份在卷可參（本院卷第一○二頁）；再徵諸系爭建物第一、二、三層被拆除之面積相同（即三七‧四平方公尺，46.3－8.9＝37.4），拆後系爭建物第一至三層呈平整狀，騎樓並無突出，且嗣後再增建之第四層面積亦同為三七‧四平方公尺以察，益徵系爭建物之騎樓部分並無往前增建（僅差一‧六六平方公尺，而此應在容許誤差之範圍），亦無疑義。至「ＢＯ」部分縱較之前面積增加，究之亦係往後延伸增加之故，因建物為固定，若前面部分未增建，衡情自係往後增加所致，自不得因系爭建物屬房屋後段之「ＢＯ」部分面積增加，即遽以推認系爭建物係往前增建，而侵入再審被告等之系爭土地。況再審原告於前審判決確定後，始發現其於五十七、八年間向訴外人蕭許瑞環購買坐落臺南縣永康鄉永康村七十四之二號（即系爭建物整編前之門牌號碼）面積一一‧九七坪，未辦理保存登記但卻有稅籍資料之建物；而該部分建物係位於系爭建物後方，現作為系爭建物廚房使用，有其所提出之契約書、台南縣稅捐稽徵處新化分處通知函、監證費收據各一份及契稅收據影本共二份在卷可參（本院卷第八十七至九十一頁）。因之原確定判決依之第一份房屋課稅資料認定「ＡＯ」＋「ＢＯ」之面積增加，即遽認再審原告有增建，即屬誤認，而有適用法規顯有錯誤之消極的不適用法規，顯然影響裁判之結果者情形（即取捨證據與認定事實相違背，惟非屬漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤等之情形，司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。
（六）再依前述原確定判決之台南縣稅捐稽徵處新化分處九十年五月二十二日（九十）南縣稅新分二字第九○○一八九六七號函附平面圖所示，騎樓部分面積為一○‧五六平方公尺（免稅）、ＡＯ部分為十五‧五平方公尺、ＢＯ部分為十九‧八平方公尺，加計後二者之面積總計為三五‧三平方公尺，此應為系爭建物第一樓面積；經核與再審原告於五十七年十一月二十八日向訴外人許陳荷購買時經地政機關登記之面積即一樓部分三九‧七二平方公尺已相近，況若以地政機關與稅捐機關丈測之方式比較（即課稅面積一般較建物登記簿謄本面積為少），應認相符。另經本院核計臺南縣建物平面圖（即原第一審卷第六十九頁）所示，系爭建物之第一層（不包括騎樓）面積為三九‧七一五平方公尺（即8.45×4.7＝39.715），騎樓部分面積為一一‧一八六平方公尺（即4.7×2.38＝
11.186），其中第一層（不包括騎樓）面積與地政機關登記之面積幾乎一致；又經本院於九十一年十月十七日至現場履勘結果，系爭建物第一層自被拆除後幾已無騎樓，而自路界往系爭建物方向核計再審被告等所主張遭再審原告占有之八‧三二平方公尺推移，其長度為一‧七七公尺（即8.32÷407＝10770），竟仍在系爭建物主體之屋界外，有前揭現場圖一份在卷可憑（本院卷第一○二頁）；而此則益徵再審原告所有之系爭建物於購買後縱有改建，惟確無增建之情形，洵堪認定。顯然原確定判決就該證據方法調查之結果並未予以判斷，且未於判決理由中說明其無斟酌之必要；易言之，原確定判決就此證據之價值如何，是否可採？於斟酌全辯論意旨其調查證據之結果後，未於理由中加以說明，致有所遺漏，自亦屬就足以影響於判決之重要證物漏未審酌。
（七）再者，系爭建物已於八十七年間因台南縣永康市「次四之七」道路徵收，經台南縣永康市公所補償再審原告拆除RC加強磚造屋（即系爭建物三樓樓房）面積三十平方公尺之金額即三十萬二千八百二十元，有永康市○○○○號道路徵收土地改良物補價清冊影本一份在卷可憑（本院卷第四十八頁）；可見原確定判決認再審原告增建，縱拆除後仍部分占用再審被告等之土地等語，乃完全未考量系爭建物全部之面積（拆除前、拆除後），而遽認再審原告有增建騎樓之情形；另經本院依原第一審法院囑由台南縣永康地政事務所所制作之系爭土地複丈成果圖予以核算（即比例尺為一二○○分之一），再審原告之土地面積為一○○‧八平方公尺，若扣除再審被告等所主張（即地政機關認定）之八‧二三平方公尺，再審原告所有之土地面積竟僅九二‧六三平方公尺，而較原地政機關登記之面積即九十九平方公尺，少六‧三七平方公尺；衡情可見此乃係因永康街擴建後，因地政機關據以測量之基準點有所偏差所致，而此自屬就足以影響於判決之重要證物漏未審酌；換言之，原確定判決就再審原告提出之供擊防禦方法能否成立，及其與應證事實之關聯如何等重要爭點，卻於理由中有所遺漏未加以說明，且此亦為足以影響判決主文之理由；亦即原確定判決就此足以影響判決主文之理由亦未加以說明。
六、綜上所述，再審原告雖於前訴訟程序提出永康市○○○○號道路徵收土地改良物補價清冊影本、系爭建物登記謄本、土地登記謄本、台南縣建物平面圖影本，及由原第一審法院向有關機關函調台南縣稅捐稽徵處新化分處九十年五月二十二日
（九十）南縣稅新分二字第九○○一八九六七號函與內附之平面圖、同分處九十年四月二十四日（九十）南縣稅新分二字第九○○一五○二四號函與內附之房屋課稅資料二份；惟原確定判決對此證據方法調查之結果並未予以判斷，且亦未於判決理由中說明其無斟酌之必要；或就再審原告提出之供擊防禦方法能否成立，及其與應證事實之關聯如何等足以影響於判決之重要證物、重要爭點，卻於理由中有所遺漏未加以說明；易言之，再審原告提出與此有關之前揭書證，既經斟酌，顯可為其受較有利益之判決。
七、從而再審被告等於前訴訟程序原審起訴主張系爭土地為再審被告等所共有，再審原告係再審被告等所有系爭土地之鄰地即同段第五二八之七號土地之所有人，該土地上有門牌為台南縣永康市○○街○號之系爭建物，而該系爭建物至少自八十六年間起即無權占有再審被告等前揭系爭土地如原第一審判決附圖Ａ所示面積八‧三二平方公尺之土地，並作為系爭建物之騎樓；因該系爭建物近臨台南縣永康市場入口，因之至少自八十六年底起，即由再審原告以每月約五萬元之租金，將其無權占有之土地出租予他人設攤營業。再審被告等與再審原告間並未有無償使用土地之約定，亦無使用土地之租約；是以再審被告等本於所有權之行使，自得求為命法院排除再審原告之侵害，拆除地上物，將土地返還再審被告等。又再審原告依民法關於侵權行為或不當得利等規定，並應給付損害金或返還相當租金之利益予再審被告等；爰本於所有權作用及侵權行為或不當得利等法律關係，請求判決：㈠再審原告應將系爭土地如原審法院判決附圖所示Ａ部分面積八點三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，將上開土地交還再審被告等。㈡再審原告應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按月以五萬元計算之賠償金給付再審被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付之；為無理由，應予駁回。至再審被告等就此部分假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。茲就前揭再審被告等之請求既不應准許，本院九十年度上易字第一七二號確定判決，卻將原判決判命：㈠再審原告應將系爭土地如原審法院判決附圖所示Ａ部分面積八點三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，將上開土地交還再審被告等。㈡再審原告應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按月以七百六元計算之賠償金給付再審被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付之判決，認再審原告之上訴為無理由，而僅就㈠即再審原告應將系爭土地如原審法院判決附圖所示Ａ部分面積八點三二平方公尺之加強磚造樓房騎樓拆除，將上開土地交還再審被告等予以駁回，當有違誤；且按再審原告於向原確定法院提起上訴時，其於上訴聲明內已載明：「原判決不利上訴人之部分廢棄，被上訴人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回」，有民事聲明上訴狀一份在卷可憑（見原確定卷第六頁）；而原第一審法院即據此裁定命再審原告繳納全額之上訴費用（見原第一審卷第二八四頁頁），顯然再審原告確有就原第一審判決不利於其之部分合法上訴；且於上訴期間，再審原告並未有撤回不利於其之㈡部分上訴之聲明，縱其於所提之辯論狀內漏未記載該給付賠償金部分，依法亦不生撤回上訴之效力；原審法院仍應依法對之而為裁判（原確定判決就此漏未裁判，然於理由中已加論述），惟按該不當得利或損害賠償金係於再審原告若有無權占有而需拆屋還地時始發生，若該拆屋還地部分有再審事由，且認再審原告未有無權占有系爭土地之情況，則該不當得利或賠償金部分亦無所附麗，應併予廢棄而加以駁回。從而再審原告就此部分提起再審之訴求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將前揭本院確定判決就此部分予以廢棄，另為再審原告勝訴之判決，並改判如主文第二項所示。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審原告之第二審上訴為有理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百五十條、第八十五條第一項但書及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日~B法院書記官 廖 英 琇