臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度家上字第七九號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上 訴人 乙 ○ ○
丙 ○ ○右當事人間請求給付分產款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日臺灣嘉義地方法院九十年度家訴字第一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件謝清水之子謝俊敏、謝峻烈及上訴人自謝清水受領現金三千三百萬元部分，並非屬謝清水八十六年四月二十八日書立分產契約書中所分配財產之範圍。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。查本件謝清水所書立之右開「分產契約書」第一條雖記載：「甲方（即謝清水）因為年事已高，為免日後子女滋生糾紛，願將所有財產分配給子女」，惟：
１．綜觀該分產契約書之內容，主要是針對不動產分配之安排，同時陳明不動產之分配，需俟謝清水身故後，始得依分產契約書協辦移轉登記，是此分產契約書實為遺囑，所交代者實為不動產遺產繼承，而不及於生前處分之部分；此見分產契約書第一至五條俱為不動產遺產繼承，第六條為贈送孫兒婚禮禮金五萬元，且業已註明該婚禮禮金之取得時點亦應為謝清水身故之後。
２．至另一談及金錢分配者，則為謝清水留於身邊之養老金一千四百萬元，惟該部分之內容亦僅談及此一千四百萬元，於謝清水身故後如何移作喪葬費，若有餘時，如何分配與各房，若不足時，各房如何補足，是此分產契約書通篇均未言及其餘寄存於子孫戶頭內之現金財物如何分配，至於謝清水於立書當日分給上訴人及謝俊烈、謝俊敏各一千一百萬元部分，在分產契約中俱未記載，可見分產契約書之內容並未包括之前開現金分配。
３．又謝清水於八十六年四月二十八日上午，請女兒謝彩華至台南區中小企業銀行民族分行將原以各子孫女名義辦理之定期存款悉數解約，並同意贈與上訴人及謝俊敏、謝峻烈各一千一百萬元，乃由其女兒謝彩華同時在台南區中小企業銀行開立前開金額之臺灣銀行支票共五張分別交由上訴人等收受，受贈者承認即發生贈與之效力，倘謝清水之本意為遺產之提前分配，應會如右開分產契約書所述，加上「於其身故後始得處分該筆現金」之類似條件，或記明在分產契約書內，為何會逕簽發前開支票交由上訴人等收受，謝彩華等人又何來自由處分前開現金之權？在在均顯示謝清水對前開現金之分配確有贈與之意，與該「分產契約書」第一條之「所有」財產顯然有間，更非如原審判決所述，係作為遺產之預先分配，原審之認定自未允洽。
４．另證人謝彩華於台灣嘉義地方法院八十七年度重訴字第四十七號取回存款事件訴訟中曾到庭證稱：「我父親謝清水自留養老金一千四百萬元，留給我三百五十萬元，我的另三個姊妹共八百萬元均是現金，這些現金平常就是留在我們兒女們的帳戶內，是後來解約再拿現金出來分，父親給我們現金並沒有限制如何使用，有給甲○○（應為謝峻烈之筆誤）、謝俊敏及謝俊鐘的二個孩子每房各一千一百萬元，也是由他們各人自由使用沒限制。」云云。另證人謝彩華於台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五○號侵占案件亦到庭證稱：「他（意指謝清水）把現金分散存在子女的戶下是要把現金給他們，：：，謝清水養老金一千四百萬元，剩下的全部給謝峻烈、謝俊敏、甲○○。甲○○因他父親謝俊鐘已死亡，所以指定給甲○○他一個人。」等語，本件分產契約書之在場人謝峻烈、謝彩華、謝彩雲、謝彩碧、謝秀霞五人在另案 鈞院八十九年度上字第一二二號（應為台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八七七號之誤）準備程序中時到庭均證稱：「一千一百萬元當時是要給智翔一人的，並沒有限制如何使用。」故由證人謝彩華等人的證詞可知謝清水當時確實有贈與現金給上訴人甲○○等人之意思。雖證人謝俊敏於上開刑事案件證稱：「那時一共分三房，甲○○代表謝俊鐘那一房分產，謝俊鐘那房有包括乙○○、丙○○、謝曉芳，當時我還親自交待甲○○要將錢分給乙○○人」等語（參見台灣嘉義地方法院檢察署前開偵查卷第八五頁反面），然應限於謝清水分產契約書所約定之範疇，並不包含謝清水契約外生前贈與一千一百萬元部分遑論其證言與多數證人均不相符合，對其證人輕採而捨大部分證人之證述顯違採證法則；況證人謝俊敏於被上訴人對上訴人提起侵占告訴侵權行為損害賠償案件之前，與上訴人間早因請求取回存款事件訴訟而交惡，其證詞顯然偏頗不值輕採。
５．又台灣灣嘉義地方法院八十八年度易字第一八七號侵占案件八十八年三月五日勘驗訊問時，刑庭法官亦曾親至嘉義聖馬爾定醫院訊問謝清水，雖謝清水無法言語，但斯時尚能理解，可寫些簡單的字，法官以書面提問讓謝清文圈選答案 對於謝俊鐘在外面有二名私生子其並不知情，有聽聞者僅有一名私生子，其「
財產」願意分給謝俊鐘在外之私生子，對於當時問甲○○分二百五十萬元，是否平分其他子女？其圈選「是」底下書寫「不知道」，圈選要甲○○要多分一點，給甲○○二百萬元，故關於系爭一千一百萬元謝清水本意即係贈與上訴人，既係上訴人受贈所得，被上訴人自不得主張分配。足徵謝清水對前開一千一百萬元現金之分配確有贈與之意，被上訴人執分產契約書主張有權分配前開現金自無理由。其次，謝清水當時雖罹患老人癡呆症，然就刑事庭法官之上開書面提問及圈答可以理解之情事，業經主治醫師鐘瑞容結證綦詳，證人鍾瑞容於九十一年九月二十六日 鈞院審理時亦證稱：「依我判斷他當時有理解能力」，謝清水受訊問完畢亦能自行簽名，是以謝清水於臺灣嘉義地方法院八十八年度禁字第二二號宣告禁治產事件，鑑定人李毅達醫師雖經法院於八十八年五月二十四日訊問時，鑑認謝清水之「精神狀況應達精神耗弱之程度及可能已達心神喪失之程度」等情，亦僅係謝清水於八十八年五月二十四日受鑑定時之精神狀態，尚不足以推翻謝清水在臺灣嘉義地方法院刑事庭於同年三月五日勘驗書面提問時之理解問題程度及應答內容之真實性，故原審法院以謝清水精神耗弱為由而不採信其證詞，顯有違誤之處。
（二）縱認謝清水欲將上開現金贈與予上訴人甲○○、被上訴人乙○○、丙○○、及訴外人謝曉芳、甲○○妹妹，或謝俊鐘在外私生子（當時謝清水不知有二名），每位受贈人所得之金額亦不必然相同，尤其是上開刑事庭法官於八十八年三月五日勘驗書面提問謝清水時，謝清水亦曾表示要「分給上訴人甲○○多一點」，因上訴人父親死亡時，被上訴人並未回來送終，謝氏親族對其等存在並不清楚，從未對謝俊鐘或謝清水善盡孝道，如何得平等對待，故原審法院認為，就謝清水所贈與之九百萬元中，上訴人應給付與被上訴人其中之二分之一（即四百五十萬元），實屬率斷。退萬步言，倘認一千一百萬元（本件系爭標的為九百萬元）現金之分配係包括於該分產契約書中屬謝清水之財產，按契約第十一條載：「丁方（指上訴人）係代表謝俊鐘的壹房，其兄弟姐妹如有主張權利，均應由丁方分得的壹份再分配給與，不得對其他人做請求。」謝清水所認知之謝俊鐘壹房僅指上訴人之妹謝曉芳若欲主張權利之情而言，應不包括被上訴人乙○○、丙○○，因謝清水生前得自由處分其財產，該三千三百萬元並未包含在分產契約書中，係指定贈與謝峻烈、謝俊敏及上訴人，謝清水主觀上所認知者不及被上訴人，因斯時其不知謝俊鐘外面私生子有二名，且該主張權利者亦僅指關於分產契約書所列明第二條、第五條、第七條、第八條等分配部分被上訴人是否有權繼承，不及於謝清水贈與上訴人之一千一百萬元部分。
（三）分產契約書通篇未言及金錢財物如何分配，被上訴人得否就上訴人已取得之一千一百萬元為主張，已如上所述，苟如原審判決所是認，上訴人受贈取得之一千一百萬元為代表謝俊鐘一房取得謝清水身後遺產，既分產契約書第十一條載明：丁方（即上訴人）係代表謝俊鐘上訴人先父一房，則依傳統定義所謂之「一房」係指房內之配偶及有血緣關係之人，上訴人係房內之一成員，「代表」「房內所有成員」為「分產契約書」之簽立，則上訴人之母親洪秀慧為謝俊鐘之配偶，亦屬「房內」之一成員而得享有財產之分配，被上訴人於原審竟排除謝俊鐘之合法繼承人即上訴人母親洪秀慧，僅以「兄弟姊妹」一詞斷章取義，認彼等應各取得四分之一，合計應取得二分之一即四百五十萬元，而謝俊鐘配偶竟一無所得，世間之不公，寧有甚於此者？故縱認被上訴人等為謝俊鐘之非婚生子女，其得主張分配之款項亦不得逾五分之二（三百六十萬元），逾越五分之二部份之請求為無理由。
（四）本件被上訴人以當事人間因侵權行為損害賠償事件之另案判決（即 鈞院八十九年上字第一二二號判決），據以主張該判決理由中之判斷對於本件訴訟有拘束力，並認鈞院不得在本件訴訟，再為相反之主張云云，惟查：
１．按民事訴訟法第四百條第一項規定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有拘束力，最高法院二十三年上字第二九四號判例、十八年上字第一八八五號判例、七十三年度台上字第三二九二號判例可資參照。又最高法院八十一年度台上字第一九五三號判決亦謂：「按確定判決之既判
力，僅以主文為限，而不及於理由。非屬訴訟標的之事項，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷者，除民事訴訟法第四百條第二項所定情形外，亦不能認此項判斷有既判力。查台灣高等法院七十七年度上字第九四一號確定判決，僅就自七十六年十一月二十五日起至七十八年二月二十五日止以到期部份之價金九萬六千三百零三元角四分，判命上訴人如數給付被上訴人。對於被上訴人超過部份之請求，則以未屆清償期為由，判決被上訴人敗訴。該確定判決就被上訴人主張之價金請求權是否存在，雖於判決理由中予以判斷。但依上開說明，仍不能認此項判斷有既判力。原審認該確定判決理由中之判斷有既判力，引用該判斷作為上訴人敗訴判斷之唯一依據，自難謂合。」，另最高法院八十七年度台上字第四八六號判決、八十六年度台上字第二五八九號判決、八十六年度台上字第二○一一號判決皆為相同見解。
２．查本件被上訴人所主張對本訴訟有拘束力之鈞院八十九年度上字第一二二號確定判決，其訴訟標的係民法上侵權行為之損害賠償，而本訴訟原告所主張者，並非該確定判決主文所判斷訴訟標的之事項，亦非民事訴訟法第四百條第二項所規定「主張抵銷之對待請求」，是以，揆諸上開法律規定及最高法院之判例、判決要旨，不能認該確定判決之該判斷對本件訴訟有拘束力，原告之請求顯無理由。
３．又縱使參照被上訴人所提出之最高法院七十三年度台上字第四○六二號判決意旨：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言。」，即若該確定判決有顯然違背法令之情事，即無所謂學理上之爭點效而言。查本件被上訴人所主張鈞院八十九年度上字第一二二號確定判決之理由判斷，確有違證據法則等顯然違背法令之處，而無學理上所謂爭點效之適用：
（１）按謝清水於八十六年四月二十八日所另外贈與上訴人甲○○、及案外人謝峻烈、謝俊敏每人一千一百萬元者，並不包含在其所簽訂之分產契約書中。蓋綜觀該分產契約書中，通篇未言及系爭現金財產三千三百萬元如何分配；又謝清水贈與當時在場之證人謝彩華、謝彩雲、謝彩碧、謝秀霞、謝峻烈等五人於該案庭訊時，皆證述謝清水贈與予上訴人甲○○一千一百萬元時，其真意係指定給甲○○他一個人，且沒有限制如何使用等語。雖另一證人謝俊敏於另案侵占案件偵查中陳稱：「那時一共分三房，甲○○代表謝俊鐘那一房分產，謝俊鐘那房有包括乙○○、丙○○、謝曉芳，當時我還親自交待甲○○要將錢分給乙○○等人」云云，然其所指應限於謝清水分產契約書所約定之範疇，並不包含謝清水於契約外所贈與之一千一百萬元部分，遑論其證言與前開多數證人均不相符合，況且該證人謝俊敏於被上訴人對上訴人提起侵占告訴、侵權行為損害賠償案件之前，與上訴人間早因另案上訴人請求其取回存款事件之訴訟而交惡，故謝俊敏之證詞顯然偏頗，不值輕採。
（２）次查，謝清水於八十六年四月二十八日贈與上訴人甲○○及案外人謝峻烈、謝俊敏每人一千一百萬元當時，並未指定其用途。承上所述，該分產契約書中未提及系爭之三千三百萬元，而該分產契約書第二條所記載者，亦僅提及不動產之分配；至於該確定判決所指稱之協議書，係受贈人甲○○、謝峻烈、謝俊敏於五天後（即八十六年五月三日）就受贈之金錢所私下約定其用途者，由該協議書之簽訂日期及立書人中並無謝清水等情，益徵證人謝彩華、謝彩雲、謝彩碧、謝秀霞、謝峻烈等五人所證述謝清水於贈與三千三百萬元時並未指定用途等語，與事實相符。
（３）綜上，所有物證、分產契約書、人證皆導出系爭之三千三百萬元並無包括於該分產契約書中，而係謝清水另外贈與予上訴人甲○○、及案外人謝峻烈、謝俊敏每人一千一百萬元之結論；惟該確定判決之理由，卻無視於所有相關證據，遽採與上訴人已有嫌隙之證人謝俊敏之證詞，逕據該分產契約書第十一條記載：「丁方（即該案被告甲○○）係代表謝俊鐘的一房，其兄弟姊妹如有主張權利，均應由丁方所分得的一份中再分配給予，不得對其他人做請求。」等語，做出上訴人甲○○應將謝清水所贈與中之一百萬元返還被上訴人之判斷，其認事用法實有違論理法則及經驗法則，而顯然違背法令。
（４）又於另案侵占案件中，台灣嘉義地方法院刑事庭之法官於八十八年三月五日對謝清水為勘驗書面訊問時，就法官書面提問之五：「你知道謝俊鐘在外面生了二個兒子？」，圈選「不知道」；就法官提問之七：「你只知道謝俊鐘在外面了一個兒子？」，圈選「是」；就法官提問之八：「甲○○分二百五十萬元，你是否要他和謝俊鐘外面生的二個兒子平分（加謝曉芳）？」，圈選「是」，但在旁寫上「不知道」，又圈選「甲○○分多一點— 200萬」。故應從右開筆錄探求謝清水之真意，足徵其就系爭之一千一百萬確係有贈與之意思，而非屬該分產契約書約定範疇，且對於謝俊鐘在外面有二名私生子謝清水並不知情，有聽聞者僅有一名私生子，亦表明就該案系爭之二百五十萬元，其欲多分上訴人甲○○二百萬元。惟該確定判決雖認為謝清水作證當時精神狀況尚佳而採其證言，卻斷章取義該刑事案件之筆錄，徒憑該刑事法官所面提問之四、六，逕為判斷被上訴人乙○○、丙○○應平分謝清水所贈與之二百五十萬元，而判決甲○○應賠償其二人共一百二十五萬元，該判決理由與謝清水筆錄所顯示者大相逕庭，實顯有違誤之處，而不得以該判斷拘束本件訴訟。
（二）再者，按「贈與者，為當事人約定，一方以自己財產無償給與他方，他方予受之契約。」民法第四百零六條定有明文。又按「贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第四百零六條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。本件被上訴人主張上訴人將系爭土地贈與伊，僅提出系爭切結書為證，而依該切結書上記載，上訴人僅表示拋棄系爭土地所有權利，並知會被上訴人而已，憑此尚不足以證明兩造間就系爭土地已有贈與之合意。」（最高法院八十五年台上字第五一八號判決可資參照）。本件被上訴人主張謝清水就系爭財產，係贈與給謝俊鐘一房，故上訴人甲○○於贈與當日係代替被上訴人乙○○、丙○○允受云云；惟查，謝清水於八十六年四月二十八日當天，是當面將系爭財產贈與予在場之上訴人甲○○，其是否亦有贈與予被上訴人之真意，尚待查明，且此為謝清水與被上訴人間贈與契約成立之積極要件，被上訴人應負舉證責任。又，縱且不論贈與人謝清水是否有贈與予被上訴人之真意，被上訴人前並無任何允許上訴人甲○○代為意思表示之授權，且上訴人甲○○於受謝清水贈與當時，確實亦無替被上訴人乙○○、丙○○代為允受之意思；是以，揆諸右開法律規定及判決要旨，當天被上訴人與謝清水之間就系爭財產並無意思表示合致，而無成立贈與契約至明，故被上訴人主張顯無足採。
（三）況按最高法院二十二年上字第一五九五號判例謂：「父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡，父得自由定之。此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量，縱有不均，受贈較少之子亦不得請求其父均分。」故被上訴人既對系爭財產係謝清水生前之贈與乙節，並不爭執，然又主張其對謝清水贈與予上訴人甲○○之九百萬元，有均分之權利，其請求依據為何？卻未見詳述，顯未盡舉證之責，故參照右開最高法院判例意旨，其請求顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣嘉義地方法院八十八年度易字第一八七號八十八年三月五日訊問筆錄影本一份為證，並聲請訊問證人即嘉義聖馬爾定醫院腦神經科醫師鐘瑞容。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（參照最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決、八十四年台上字第二五三０號判決、八十八年台上字第二二三０號判決），此即實務上所謂之爭點效也。查被上訴人訴請兩造之祖父謝清水贈與謝俊鐘一房之子女即兩造及謝曉芳等四人之分產款現金一千一百萬元之其中二百萬元部分，業經前案台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八七七號侵權行為損害賠償事件判決：「被告（即本件上訴人甲○○）應給付原告（即本件被上訴人乙○○、丙○○新台幣一百萬元，及自民國八十八年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」；第二審 鈞院八十九年度上字第一二二號請求侵權行為損害賠償事件之判決：「（上訴人甲○○之）上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人（即甲○○）負擔」，因不得上訴第三審而告確定在案。上開 鈞院八十九年上字第一二二號侵權行為損害賠償事件確定判決理由判斷認定：
１．依被上訴人（即本件被上訴人）提出而為上訴人（即本件上訴人甲○○）所不爭執之兩造祖父謝清水於八十六年四月二十八日召集其子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及上訴人所簽立之系爭分產契約書，雖未載明謝清水分配現金給予其子女之情形，惟上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈於簽立系爭分產契約書當日分別自謝清水分配取得一千一百萬元之事實，則為兩造所不爭，而依該分產契約書第一條所載：「甲方（謝清水）因為年事已高，為免日後子女滋生糾紛願將『所有』財產分配給子女」，則兩造之祖父謝清水所分配給其子女者為其『所有』之財產；而上訴人分配取得上開一千一百萬元，既係自其祖父謝清水分配而得，則依簽立系爭分產契約書以分配謝清水「所有」財產之當時情狀，上訴人自其祖父謝清水分配取得之上開一千一百萬元，自係謝清水分配其所有財產之一部分，則謝清水分配給其子女之現金部分，雖未明載於系爭分產契約書，要難據此而認其子女自謝清水所受分配之現金，非謝清水分配其財產之一部分；再者，八十六年四月二十八日謝清水召集其子女分配財產時，上訴人之父親謝俊鐘已於八十五年七月二十五日死亡，為台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號偵查卷附戶籍謄本所載明（參見該卷第六頁反面），而上訴人為謝俊鐘之長子，被上訴人乙○○、丙○○出生後同時經其生父謝俊鐘依序認領為次子及三子，亦為前開偵查卷附戶籍謄本所登載明確（參見上開偵查卷第四至六頁），則謝清水召集子女分配財產時，由身為長子之上訴人代表其死亡父親謝俊鐘之該房參加協議，符合民間長輩臨老分配財產之習俗，是以上訴人代表其死亡父親謝俊鐘之該房參加謝清水之財產分配所得，自係為其全體兄弟姊妹而持有因分配所得之財產，而非自己個人所得，此依證人謝峻烈於原審證稱：三千三百萬（元）是要分給三房」（參見該案一審卷第六九頁）及證人謝彩碧於原審證述：「我父親給每房一千一百萬」等語（參見該案一審卷第六八頁），已可得證。再觀系爭分產契約書第十一條約定：「丁方（即上訴人）係代表謝俊鐘的壹房，其兄弟姊妹如有主張權利，均應由丁方分得的壹份再分配給與，不得對其他人做請求」等語，亦足明之，而上訴人除尚有一胞妹謝曉芳外，被上訴人為其同父異母之胞弟，為兩造所不爭，則依上開約定內容，被上訴人自得主張應分得之權利，上訴人主張系爭分產契約書第十一條之上開約定，僅指其胞妹謝曉芳若欲主張權利之情形而言，顯與該條之約定內容不符，自非可採。上訴人以謝清水分給上訴人謝峻烈、謝俊敏各一千一百萬元及其他女兒之現金部分，俱未記載於系爭分產契約書乙節，而主張系爭分產契約書之內容並未包括之前現金分配，足徵謝清水對前開現金之分配確有贈與其個人之意，進而抗辯被上訴人不得執系爭分產契約書主張分配前開現金云云，亦非可採。
２．又依系爭分產契約書第二條所載：「嘉義市○段○○段參拾玖地號、同所參拾玖之一地號、同所肆拾地號、同所肆拾壹地號、同所肆拾貳地號土地之貳分之壹所有權全部由乙（即謝俊敏）、丙（即謝峻烈）、丁（即上訴人代表）各按三分之一取得，並建ＲＣ造陸層樓房參棟各分壹棟。丙方應負責於捌拾陸年拾月拾壹日以前自上開五筆土地及地上建物騰空遷出以供乙、丙、丁建築之用」等語，雖未有建築房屋經費之記載，然上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈分配取得上開土地及建築完成之房屋之持分既均相同，且又均自謝清水受分配現金一千一百萬元，此項金額，即係系爭分產契約書第二條所載建屋資金，已經證人謝俊敏於原審證實在卷（參見該案一審卷第六六頁反面）；再依上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈為履行系爭分產契約書第二條約定所載建築房屋事宜，於八十六年五月三日訂立之協議書（影本參見原審卷第四八頁）明載：「茲就嘉義市○段○○段參拾玖地號等五筆土地上新蓋ＲＣ牆六層樓房。就其『專用建築費』貳仟柒佰萬元整，三方共同存銀行做為建築費用等籌備外」等語觀之，則上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈為建築系爭分產契約書第二條所載之ＲＣ造陸層樓房三棟之建築經費既冠以「專用建築費」，而該「專用建築費」又係上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈同自謝清水分配各取得之一千一百萬元等情，亦經證人即上訴人之伯父謝俊敏、謝峻烈證實在卷（參見該案一審卷第六六頁反面、六七頁）足見上訴人因其祖父謝清水分配財產而與其伯父謝俊敏、謝峻烈各分得之一千一百萬元確應用以建築系爭分產契約書第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房，顯見上訴人因其祖父謝清水分配財產而得之該一千一百萬元與築系爭分產契約書第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房不可分離使用，則系爭分產契約書雖未載明上開一千一百萬元與建築三棟ＲＣ造六層樓房之關聯，亦不足否定上訴人因其祖父謝清水分配財產而得之該一千一百萬元係建築系爭分產契約書第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房之專用建築費之事實，則上訴人猶以：如上訴人所分得之現金係專供建築之用不得挪為他用，為何在分產協議書中俱未載明，又為何上訴人與謝俊敏、謝峻烈尚得自行取回二百萬元運用各情，質疑抗辯被上訴人主張謝清水分配給上訴人之現金一千一百萬元係專供建築之用不得挪為他用，及謝清水非指定贈與上訴人一人等語，為不可採云云，即非實情，而不足信。則依系爭分產契約書第十一條約定意旨，該一千一百萬元顯非上訴人個人因其祖父分配財產所得；再者，證人即上訴人伯父謝俊敏在原審證稱：本來是以三千三百萬（元）蓋屋，後來三房協議拿出六百萬元週轉，每一房暫時先分二百萬元等語（參見原審卷第六六頁反面），而證人即上訴人伯父謝俊烈亦證稱：八十六年四月二十九日三房（即謝俊敏、謝峻烈及上訴人）領出六百萬元均分之事實（參見原審卷第六七頁），足見上訴人嗣與伯父謝俊敏、謝峻烈訂立之協議書雖約定僅以其中之九百萬元（三房合計二千七百萬元）作為建築系爭分產契約書第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房之專用建築費而領出之二百萬元，仍應按系爭分產契約書第十一條約定本旨，分配給其所代表先父謝俊鐘該房之各子女，此為證人謝俊敏證實在卷（參見原審卷第六六頁反面）。即謝清水於原審法院八十八年度易字第一八七號侵占案件八十八年三月五日勘驗訊問時，就法官書面提問之四：「甲○○分二百五十萬元，是否要分給謝俊鐘外面生的二個兒子？」，圈選「要」（參見上開刑案卷第三五頁），而就原審法院刑事庭法官書面提問之六：「你的財產是否要分給謝俊鐘在外面生的二個私生子」，亦圈選「要」（參見上開刑案卷第三六頁），而謝清水於原審法院刑事庭法官為上開勘驗書面訊問時，雖罹患老人痴呆症，然就刑事庭法官之上開書面提問及圈答可以理解等情，亦經在場醫師鍾瑞容證實在卷（參見原審法院上開刑案卷第三六頁反面），是以謝清水於原審法院八十八年度禁字第二二號宣告禁治產事件，經原審法院於八十八年五月二十四日在鑑定醫師李毅達前訊問時，雖經鑑定人李毅達醫師鑑認「其精神狀況應達精神耗弱之程度及可能已達心神喪失之程度」等情（參見一審法院八十八年度禁字第二二號案卷第二三頁反面），亦僅係謝清水於八十八年五月二十四日受鑑定時之精神狀態，尚不足以推翻謝清水在原審法院刑事庭於同年三月五日勘驗書面提問時之理解問題程度及應答內容之真實性；顯見謝清水之本意亦認上訴人嗣與其伯父謝俊敏、謝峻烈訂立之協議書後而領出之二百萬元，應分配給謝俊鐘之各子女（即兩造及訴外人謝曉芳），是以醫師鍾瑞容另稱「他（即謝清水）『應』認為應給甲○○二００萬元，其餘才給同房的兄弟姊妹」等語（參見原審法院同上刑案卷第三二頁反面），顯已誤會謝清水所圈選之意思，並非可取；是以上訴人以醫師鍾瑞容上開證詞，而主張謝清水就現金二百萬元部分，本意要贈與上訴人云云，亦不足採；至證人謝峻烈於原審既稱：「三千三百萬（元）是要分給三房，每房一千一百萬（元）」（參見該案一審卷第六七頁），又謂：「（上訴人所領的二百萬元）不是（代表他那一房），是要給他個人」（參見該案原審卷第六七頁反面），顯然相互矛盾，況其又稱：不知道該二百萬元何以要給上訴人個人（參見原審卷第六七頁反面），足見其證稱該二百萬元要給上訴人個人云云，並非實情，而不足信。又證人謝彩華於原審證稱：「我『覺得』一千一百萬（元）是要給甲○○個人」（參見原審卷第六八頁），證人謝彩雲及謝秀霞於原審證稱：「那二百萬（元）是要給被告（即上訴人）個人云云（參見原審卷第六八頁反面），既與系爭分產契約書第十一條約定本旨不符，又與證人謝俊敏所證實情不合，已悖實情，顯非真實，自不足信。因此，證人謝彩華在另案原審法院八十七年度重訴字第四十七號取回存款事件及台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號侵占案件證稱：「上開一千一百萬元係謝清水指定要給上訴人個人」云云，亦非實情，而不足信。又謝清水生前如何以子女（孫）名義辦理定期存款，於分配現金給其子女後，如何開立台灣銀行之支票給其子女，而其他子女取得支票後如何運用，要與上訴人依系爭分產契約書第十一條代表其先父謝俊鐘該房分配取得財產之約定本旨無關，則上訴人以其姑姑謝彩華、謝彩碧、謝彩霞、謝彩雲等人於拿到台支支票後均提示領取現金自由處分乙節，據以主張上開一千一百萬元係其祖父謝清水生前出於贈與之意而贈與其個人云云，自非可採。
３．按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文；查被上訴人主張兩造為同父異母兄弟，上訴人為婚生子，被上訴人乙○○、丙○○為非婚生子，於五十八年三月十二日及00年0月0日出生時，即已為兩造之先父謝俊鐘所認領，而視為其婚生子之事實，有台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號侵占案卷附戶籍謄本可稽；而證人謝俊敏於上開刑案偵查中亦明確證稱：「那時一共分三房，甲○○代表謝俊鐘那一房分產，謝俊鐘那房有包括乙○○、丙○○、謝曉芳，當時我還親自交待甲○○要將錢分給乙○○等人」等語（參見台灣嘉義地方法院檢察署前開偵查卷第八五頁反面），又被上訴人主張上訴人確已知悉被上訴人為謝俊鐘之子，並為其遺產繼承人之事實，又為上訴人所不爭，顯見上訴人於簽立系爭分產契約書時，已知悉其所代表先父謝俊鐘該房之各子女為何人；是其因分配取得祖父謝清水之一千一百萬元後，又與伯父謝俊敏、謝峻烈協議僅以其中之九百萬元作為建築系爭分產契約書第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房之「專用建築費」，而取回二百萬元，則依系爭分產契約書第十一條約定本旨，理應分配予其他兄弟姊妹即被上訴人二人及謝曉芳，每人各五十萬元；然上訴人並未分配各兄弟姊妹，經被上訴人提起前開刑事侵占告訴後仍置之不理，顯已侵害被上訴人財產取得之權利，則被上訴人提起上開侵占刑事案件，雖經原審法院刑事庭以已逾告訴期間為由，而判決公訴不受理確定在案，有本院依職權調取之原審法院八十八年度易字第一八七號侵占刑案（即台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號侵占刑案偵審全卷可稽），仍無礙於上訴人不法侵害被上訴人財產取得權利事實；從而，被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人給付渠等應得之金額合計一百萬元，自難認為無據；上訴人抗辯被上訴人究係何種權利被侵害不明，而否認被上訴人之請求，自無可取。
４．以上有該案卷及判決可稽，而上訴人上訴理由所主張之爭點，與其在前案（即
鈞院八十九年上字第一二二號侵權行為損害賠償事件）之上訴理由所主張之重要爭點相同，業經上開損害賠償事件法官本於本件兩造當事人辯論之結果判斷認定其主張為無理由而不可採信，在該判決理由已詳予說明，並確定在案。本件上訴人雖以上開 鈞院八十九年度上字第一二二號侵權行為損害賠償事件之確定判決適用法律顯然有違背法令及違背司法院釋字第七四三號解釋，且主文與理由矛盾為由，提起再審之訴，惟亦經 鈞院八十九年度再字第六十三號判決再審之訴駁回確定在案，亦有該判決書可稽，原審本於前案 鈞院上開侵權行為損害賠償事件之確定判決理由之判斷，准許被上訴人等之請求，並無違背法令之處。本件上訴人亦無提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，乃上訴人提出之上訴理由竟再為與前案 鈞院之上開侵權行為損害賠償事件之確定判決理由相反之主張，顯有違背上揭最高法院判決意旨之爭點效原則，顯無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十九年度再字第六三號民事判決影本一份為證，並請求調閱台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八七七號及本院八十九年度上字第一二二號請求損害賠償事件案卷、台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號、台灣嘉義地方法院八十八年度易字第一八七號侵占案卷、八十八年度禁字第二十二號宣告禁治產事件案卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其等與上訴人及訴外人謝曉芳乃同父異母之兄弟姊妹，上訴人及謝曉芳為謝俊鐘之婚生子，被上訴人則為非婚生子，然被上訴人業經謝俊鐘認領而視為婚生子，謝俊鐘於八十五年七月二十五日死亡，謝俊鐘之其父謝清水於八十六年四月二十八日召集子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及代表謝俊鐘全體子女之上訴人協議分產事宜，並立具分產契約書，確立不動產之分配事宜，謝清水所有現金約六千萬元，除其中一千四百萬元留為謝清水養老之用外，由謝彩華分得三百九十五萬元（應為三百五十萬元之誤）；由謝彩碧、謝彩雲、謝秀霞分得八百萬元供其等建築房屋之用；由謝俊敏、謝峻烈、及第三房謝俊鐘之子女等三房共分得三千三百萬元供建築房屋之用。上訴人代表其死亡父親謝俊鐘之該房參加謝清水之財產分配所得，自係為其全體兄弟姊妹而持有，而非自己個人所得。嗣後該三人認以二千七百萬元做為建屋資金即為已足，即於八十六年五月三日訂立協議書，將其餘六百萬元加以分配，由每房先分得二百萬元，此二百萬元，業據被上訴人請求上訴人給付一百萬元予被上訴人已勝訴確定。而上開協議書約定就其專用建築資金二千七百萬元部分，三方共同存於銀行做為建築費用之籌備，並約定其協議內容如有一方不履行者本協議契約不生效。後因本件上訴人不願意履行，而訴請取回該建築資金二千七百萬元之其中三分之一即九百萬元，亦已勝訴確定，惟上訴人迄未將其中之四百五十萬元給付上訴人二人，爰依「分產契約書」第十一條請求上訴人應給付分產款四百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：本件謝清水之子謝俊敏、謝峻烈及上訴人自謝清水受領現金三千三百萬元部分，並非屬謝清水八十六年四月二十八日書立分產契約書中所分配財產之範圍。蓋上開分產契約書中，通篇未言及系爭現金財產三千三百萬元如何分配，綜觀該分產契約書之內容，主要是針對不動產分配之安排，同時陳明不動產之分配，需俟謝清水身故後，始得依分產契約書協辦移轉登記，是此分產契約書實為遺囑，所交代者實為不動產遺產繼承，而不及於生前處分之部分；此見分產契約書第一至五條俱為不動產遺產繼承，第六條為贈送孫兒婚禮禮金五萬元，且業已註明該婚禮禮金之取得時點亦應為謝清水身故之後。至另一談及金錢分配者，則為謝清水留於身邊之養老金一千四百萬元，惟該部分之內容亦僅談及此一千四百萬元，於謝清水身故後如何移作喪葬費，若有餘時，如何分配與各房，若不足時，各房如何補足，是此分產契約書通篇均未言及其餘寄存於子孫戶頭內之現金財物如何分配，至於謝清水於立書當日分給上訴人及謝俊烈、謝俊敏各一千一百萬元部分，在分產契約中俱未記載，可見分產契約書之內容並未包括前開現金分配。又謝清水於八十六年四月二十八日上午，請女兒謝彩華至台南區中小企業銀行民族分行將原以各子（孫）女名義辦理之定期存款悉數解約，並同意贈與上訴人及謝俊敏、謝峻烈各一千一百萬元，乃由其女兒謝彩華同時在台南區中小企業銀行開立前開金額之臺灣銀行支票共五張分別交由上訴人等收受，受贈者承認即發生贈與之效力。倘謝清水之本意為遺產之提前分配，應會如右開分產契約書所述，加上於其身故後始得處分該筆現金之類似條件，或記明在分產契約書內，為何會逕簽發前開支票交由上訴人等收受，謝彩華等人又何來自由處分前開現金之權？在在均顯示謝清水對前開現金之分配確有贈與之意，與該分產契約書第一條之「所有」財產顯然有間，更非如原審判決所述，係作為遺產之預先分配。且依謝清水於八十六年四月二十八日贈與上訴人一千一百萬元當時在場者謝彩華、謝彩雲、謝彩碧、謝秀霞、謝峻烈等五人於原審法院八十七年度重訴字第四十七號取回存款事件、台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五侵占案件、本院八十九年度上字第一二二號侵權行為損害賠償事件中之證詞，亦顯示謝清水當時確有贈與上訴人一千一百萬元之真意。雖另一證人謝俊敏於上開侵占案件中陳稱：「那時一共分三房，甲○○代表謝俊鐘那一房分產，謝俊鐘那房有包括乙○○、丙○○、謝曉芳，當時我還親自交待甲○○要將錢分給乙○○等人」云云，然其所指應限於謝清水分產契約書所約定之範疇，並不包含謝清水於契約外所贈與之一千一百萬元部分，遑論其證言與前開多數證人均不相符合，況且該證人謝俊敏於被上訴人對上訴人提起侵占告訴、侵權行為損害賠償案件之前，與上訴人間早因另案上訴人請求其取回存款事件之訴訟而交惡，故謝俊敏之證詞顯然偏頗，不值輕採。又謝清水於原審法院八十八年度易字第一八七號侵占案件、八十八年三月五日勘驗訊問時，所圈選之答案亦顯示謝清水當時確有贈與上訴人一千一百萬元之真意，而非屬該分產契約書約定範疇，且對於謝俊鐘在外面有二名私生子謝清水並不知情，有聽聞者僅有一名私生子，亦表明就該案系爭二百五十萬元，其欲多分上訴人甲○○二百萬元。至於謝清水當時之精神狀況，亦經當時在場之證人鍾瑞容於九十一年九月二十六日鈞院審理時證稱：「依我判斷他當時有理解能力」，故應以贈與人謝清水之真意為本件認定之基礎。再者，被上訴人主張謝清水就系爭財產，係贈與給謝俊鐘一房，故上訴人甲○○於贈與當日係代替被上訴人乙○○、丙○○允受乙節；惟查，謝清水於八十六年四月二十八日當天，是當面將系爭財產贈與在場之上訴人甲○○，其是否亦有贈與被上訴人之真意，尚待查明，且此為謝清水與被上訴人間贈與契約成立之積極要件，被上訴人應負舉證責任。又，縱且不論贈與人謝清水是否有贈與予被上訴人之真意，被上訴人前並無任何允許上訴人甲○○代為意思表示之授權，且上訴人甲○○於受謝清水贈與當時，確實亦無替被上訴人乙○○、丙○○代為允受之意思，是當天被上訴人與謝清水之間就系爭財產並無意思表示合致，而無成立贈與契約至明，故被上訴人主張顯無足採。另被上訴人既對系爭財產係謝清水生前之贈與乙節，並不爭執，然又主張其對謝清水贈與予上訴人甲○○之九百萬元，有均分之權利，其請求依據為何？卻未見詳述，顯未盡舉證之責。至於本件被上訴人以當事人間因侵權行為損害賠償事件之另案判決（即本院八十九年度上字第一二二號判決），據以主張該判決理由中之判斷對於本件訴訟有拘束力，並認本院不得在本件訴訟，再為相反之主張云云，惟本院八十九年度上字第一二二號確定判決，其訴訟標的係民法上侵權行為之損害賠償，而本訴訟被上訴人所主張者，並非該確定判決主文所判斷訴訟標的之事項，亦非民事訴訟法第四百條第二項所規定「主張抵銷之對待請求」，揆諸上開法律規定及最高法院之判例、判決要旨，不能認該確定判決之該判斷對本件訴訟有拘束力，被上訴人之主張顯無理由。退萬步言，苟如原審判決所是認：上訴人受贈取得之一千一百萬元為代表謝俊鐘一房取得謝清水身後遺產，既分產契約書第十一條載明：「丁方（即上訴人）係代表謝俊鐘一房」，則依傳統定義所謂之「一房」係指房內之配偶及有血緣關係之人，上訴人之母親洪秀慧為謝俊鐘之配偶，亦屬「房內」之一成員而得享有財產之分配，被上訴人於原審竟排除謝俊鐘之合法繼承人即上訴人母親洪秀慧，僅以「兄弟姊妹」一詞斷章取義，認彼等應各取得四分之一，合計應取得二分之一即四百五十萬元，而謝俊鐘配偶竟一無所得，世間之不公，寧有甚於此者？故被上訴人得主張分配之款項亦不得逾五分之二（三百六十萬元），逾越五分之二部份之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：被上訴人與上訴人及訴外人謝曉芳乃同父異母之兄弟姊妹，上訴人及謝曉芳為謝俊鐘之婚生子，被上訴人則為非婚生子，然被上訴人業經謝俊鐘認領而視為婚生子，謝俊鐘於八十五年七月二十五日死亡，謝俊鐘之父謝清水於八十六年四月二十八日召集子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及上訴人協議分產事宜，並立具分產契約書等語，業據其提出戶籍謄本、分產協議書影本各一份為證，另經本院依職權調取台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號偵查卷查閱該卷內附被上訴人戶籍謄本無訛（見該偵查卷第四至五頁），且為上訴人所不爭，應堪信為真實。
四、被上訴人復主張上訴人所收受之一千一百萬元係代表其等父親謝俊鐘之該房參加謝清水之財產分配所得，自係為其全體兄弟姊妹而持有，而非上訴人個人所得，應均分給謝俊鐘等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者為：上訴人所收取之系爭一千百萬元是否亦為系爭分產契約所分配之財產，或單純係謝清水生前贈與上訴人個人之財產。經查：
（一）兩造祖父謝清水於八十六年四月二十八日召集其子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及上訴人所簽立之系爭分產契約書，雖未載明謝清水分配現金給予其子（孫）女之情形，惟按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文；故解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院九十一年度台上字第五一二號判決可資參照）。觀諸系爭分產契約書第一條所載：「甲方（謝清水）因為年事已高，為免日後子女滋生糾紛願將『所有』財產分配給子女」，及第十條所載：「又財產分配係甲方為免子孫發生糾紛，所做的決定，子孫悉應依本約確實履行，不得有任何異議」，則兩造之祖父謝清水訂立系爭分產契約書之目的應在於分配其「所有」財產予其子（孫）女，且該分產契約書為其當時「所有」財產分配之唯一準則，子孫均應遵守。而上訴人亦自認謝清水係於八十六年四月二十八日上午，請女兒謝彩華至台南區中小企業銀行民族分行將原以各子（孫）女名義辦理之定期存款悉數解約，並由謝彩華同時在台南區中小企業銀行簽發臺灣銀行支票分別交由上訴人等收受，謝俊敏、謝峻烈、上訴人共取得三千三百萬元之支票等語，及訴外人謝彩華於台灣嘉義地方法院八十七年度重訴字第四七號取回存款案件審理中證稱：伊當時亦分得三百五十萬元，謝彩碧、謝彩雲、謝秀霞共分得八百萬元等語（見該卷第九九頁），均為兩造所不爭，並為本院調閱該卷查明屬實（見該卷第九十九頁），而上訴人取得之上開一千一百萬元，係自其祖父謝清水分配而得，則自謝清水分配其現金財產予其子（孫）女與訂立系爭分產契約之時間緊接情形，及系爭分產契約書係用以分配謝清水「所有」財產之目的以觀，能否以系爭分產契約書未載明謝清水分配現金之情形，即逕謂系爭一千一百萬元並非謝清水訂立分產契約所欲分配之財產，並非無疑。
（二）再者，八十六年四月二十八日謝清水召集其子女分配財產時，上訴人之父親謝俊鐘已於八十五年七月二十五日死亡，而上訴人為謝俊鐘之長子，則謝清水召集子女分配財產時，由身為長子之上訴人代表其死亡父親謝俊鐘之該房參加協議，符合民間長輩臨老分配財產之習俗，是以上訴人代表其死亡父親謝俊鐘之該房參加謝清水之財產分配所得，自係為其全體兄弟姊妹而持有因分配所得之財產，而非自己個人所得。又依系爭分產契約書第二條所載：「嘉義市○段○○段參拾玖號、同所參拾玖之一號、同所肆拾號、同所肆拾壹號、同所肆拾貳號土地之貳分之壹所有權全部由乙（即謝俊敏）、丙（即謝峻烈）、丁（即上訴人代表謝俊鐘一房）各按三分之一取得，並建ＲＣ造陸層樓房參棟各分壹棟。丙方應負責於捌拾陸年拾月拾壹日以前自上開五筆土地及地上建物騰空遷出以供乙、丙、丁建築之用」等語，雖未有建築房屋經費之記載，然上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈分配取得上開土地及建築完成之房屋之持分既均相同，且又均自謝清水受分配現金一千一百萬元，此項金額，即係系爭分產契約書第二條所載建屋之資金，已經證人謝俊敏於兩造前損害賠償事件審理中證稱：「本來是以三千三百萬（元）蓋屋，後來三房協議拿出六百萬元週轉，每一房暫時先分二百萬元」等語（參見台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八七七號卷第六六頁反面），及另一證人即上訴人另一伯父謝峻烈於同案證稱：八十六年四月二十九日三房（即謝俊敏、謝峻烈及上訴人）領出六百萬元均分之事實（參見上開卷第六十七頁），雖證人謝彩華於台灣嘉義地方法院八十七年重訴字第四七號取回存款案件審理中亦證稱：「（謝清水）有給甲○○（應為謝俊烈之誤）、謝俊敏、謝俊鐘的二個孩子計三房各一千一百萬元，也是由他們個人自由使用，沒限制」云云（見該案卷第九九頁），惟上訴人與謝俊敏、謝峻烈為履行系爭分產契約書第二條所載之建築房屋事宜，隨即於訂立系爭分產契約後五日即八十六年五月三日訂立協議書，該協議書記載：「：：茲就嘉義市○段○○段參拾玖地號等五筆土地上新蓋ＲＣ牆六層樓房。就其『專用建築費』貳仟柒佰萬元整，三方共同存銀行做為建築費用等籌備外：：」等情，有被上訴人提出之上開協議書影本在卷可按（見原審卷第十四頁），而所謂「專用建築費」即指上訴人、謝俊烈、謝俊敏三人自謝清水取得之三千三百萬元，扣除該三人私下約定以六百萬元供周轉用所餘之二千七百萬元乙節，為兩造所不爭，則衡諸該協議書將三人自謝清水分得之現金冠以「專用建築費」之用語，並對照訴外人謝彩碧、謝彩雲、謝秀霞依系爭分產契約書第三條所載，各按三分之一之比例取得嘉義市○段○○段三七、三七之一地號及其地上建物，並建ＲＣ造四層樓房一棟，亦一同自謝清水分得現金八百萬元，及謝彩華依系爭分產契約書第四條所載，獨自取得嘉義市○○段六○、六○之一、六○之二、六○之
三、六○之四地號五筆土地全部及其地上建物本國式二層樓房住宅一棟全部，亦獨自分得現金三百五十萬元等情，顯見謝清水分配現金予其子（孫）女之原意確應與系爭分產契約書第二條至第四條之不動產分配情形密切相關，是被上訴人及證人謝俊敏謂：謝清水所分配之三千三百萬元係供作系爭分產契約第二條所載建築房屋之用者等語，應較堪採信。故上訴人抗辯系爭一千一百萬元係謝清水贈與其個人之財產，並無用途之限制，與分產契約無關云云，委非可採。
（三）謝清水於原審法院八十八年度易字第一八七號侵占案件八十八年三月五日勘驗訊問時，就法官書面提問之四：「甲○○分二百五十萬元，是否要分給謝俊鐘外面生的二個兒子？」，圈選「要」（參見上開刑案卷第三五頁），而就原審法院刑事庭法官書面提問之六：「你的財產是否要分給謝俊鐘在外面生的二個私生子」，亦圈選「要」（參見上開刑案卷第三六頁），而謝清水於原審法院刑事庭法官為上開勘驗書面訊問時，雖罹患老人痴呆症，惟證人即在場醫師鍾瑞容於本院九十一年九月二十六日審理時證稱：「依我判斷他當時有理解能力」等語，參酌謝清水於上開書面提問及圈答可以理解，並受訊問完畢亦能自行簽名（見上開刑事卷第三三頁）等情，是以謝清水於臺灣嘉義地方法院八十八年五月二十四日在鑑定醫師李毅達前訊問時，雖經鑑定人李毅達醫師鑑認「其精神狀況應達精神耗弱之程度及可能已達心神喪失之程度」等情（參見原審法院八十八年度禁字第二二號案卷第二三頁反面），亦僅係謝清水於八十八年五月二十四日受鑑定時之精神狀態，尚不足以推翻謝清水在原審法院刑事庭於同年三月五日勘驗書面提問時之理解問題程度及應答內容之真實性。由上開謝清水圈選之答案結果，可見謝清水亦認為上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈訂立上開協議書後所領出之二百萬元，應分配給謝俊鐘之各子女（即兩造及訴外人謝曉芳），益見系爭一千一百萬元並非謝清水贈與上訴人個人之財產。
（四）至證人謝彩華於台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八七七號損害賠償案件審理中證稱：「我『覺得』一千一百萬（元）是要給甲○○個人」（參見同上卷第六八頁）等語，亦與其於原審法院八十七年度重訴字第四七號取回存款案件審理中所證稱：「（謝清水）有給甲○○（應為謝俊烈之誤）、謝俊敏、謝俊鐘的二個孩子計三房各一千一百萬元，也是由他們個人自由使用，沒限制」云云（見該案卷第九九頁）互相矛盾，倘若謝清水於八十六年四月二十八日委託證人謝彩華至台南區中小企業銀行民族分行將原以各子（孫）女名義辦理之定期存款悉數解約並簽發支票予其子（孫）女時，即有表明要贈與上訴人個人一千一百萬元而非分給謝俊鐘之一房，則衡情證人謝彩華應會印象深刻，而不會有前述推測且互有矛盾之證詞，是其上開證詞，並不足採信。另證人謝峻烈於台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八七七號損害賠償案件審理中雖證稱：「（上訴人所領的二百萬元）不是（代表他那一房），是要給他個人」（參見該案卷第六七頁反面）云云，惟其亦稱：「三千三百萬（元）是要分給三房，每房一千一百萬（元）」（參見同上卷第六七頁），顯然亦屬相互矛盾，況其又稱：不知道該（先取回之）二百萬元何以要給上訴人個人（參見原審卷第六七頁反面），足見其證稱上訴人前先取回之二百萬元要給上訴人個人云云，並非實情，亦不足信。此外，證人謝彩雲及謝秀霞於上開案件中雖亦證稱：「那（先取回之）二百萬（元）是要給被告（即上訴人）個人云云（參見同上卷第六八頁反面），惟其等亦未說明謝清水有如何明確表示要贈與系爭一千一百萬元予上訴人之情，亦與前揭謝清水於刑事案件法官勘驗訊問時所圈選之答案相違，顯見其等證詞有偏頗上訴人之虞，而不值輕採。
（五）按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院七十三年度台上字第四○六二號、八十四年度台上字第二五三○號、八十八年度台上字第二二三○號判決可資參照）。本件被上訴人訴請上訴人給付謝清水贈與謝俊鐘一房子女即兩造及謝曉芳等四人之分產款現金一千一百萬元中二百萬元部分，業經前案台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八七七號、本院八十九年度上字第一二二號侵權行為損害賠償事件判決被上訴人勝訴確定在案，上開確定判決理由就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，即上訴人所收取之一千一百萬元是否係謝清水於分產契約分配財產之一部分，本於當事人辯論及調查證據之結果，亦為肯定之判斷，有判決一份附於原審卷內可稽，該確定判決對此重要爭點之判斷並無上訴人所指違背法令之情形，亦為本院八十九年度再字第六三號確定判決所是認，有上開判決影本一份在卷足按，本件上訴人復未再提出足以推翻原判斷情形之新訴訟資料，則揆諸前揭判決意旨，於本件同一當事人就同一重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，亦即系爭一千一百萬元係謝清水所立分產契約書所分配財產之一部分，已無疑義，上訴人自不得再爭執該一千一百萬元係謝清水贈與其個人之財產。
（六）綜上所述，上訴人所收取之系爭一千百萬元並非謝清水生前單獨贈與上訴人個人之財產，而係系爭分產契約書所分配之財產之一部分，洵堪認定。至謝清水生前如何以子女（孫）名義辦理定期存款，於分配現金給其子女後，如何開立台灣銀行之支票給其子女，而其他子女取得支票後如何運用，要與謝清水分配其財產之本旨無關，則縱使謝彩華、謝彩碧、謝彩霞、謝彩雲等人於拿到台支支票後均提示領取現金自由處分，亦不可逕認謝清水有單獨贈與上訴人系爭一千一百萬元之意，併此敘明。
五、按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利，民法第二百六十九條定有明文。
本件上訴人雖又辯稱：被上訴人前並無任何允許上訴人甲○○代為意思表示之授權，且上訴人甲○○於受謝清水贈與當時，確實亦無替被上訴人乙○○、丙○○代為允受之意思云云，惟查，上訴人於簽立分產契約書時確已知悉被上訴人為謝俊鐘之子，並為謝俊鐘遺產繼承人，此可由其陳述被上訴人於其父過逝時，未盡孝道一語，即可推知，顯見其於簽立分產契約書時，已知悉其所代表先父謝俊鐘該房之各子女為何人，而其所收取之系爭一千一百萬元既係系爭分產契約所分配之財產之一部分，則依分產契約書第十一條所載：「丁方（即上訴人）係代表謝俊鐘的壹房，其兄弟姊妹如有主張權利，均應由丁方分得的壹份再分配給與，不得對其他人做請求」，顯寓有利益第三人即上訴人兄弟姊妹之意，上訴人既已簽立系爭分產契約書而表示允諾代表謝俊鐘的一房，其辯稱並無替被上訴人乙○○、丙○○代為允受之意思云云，自不足採。再上開條款既明確記載上訴人之「兄弟姊妹」如有主張權利，均應由上訴人分得之一份再分配給與等語，則能主張權利者，限於謝俊鐘之子女，而不及於渠配偶，況如依代位繼承法理，謝俊鐘已逝，謝俊鐘之配偶並無代位繼承之依據，則就謝清水之財產而言，除非謝清水明言需分與謝俊鐘之配偶，否則謝俊鐘之配偶並無分得謝清水財產之權。又上揭條款既有利益第三人契約之性質，上訴人心中又確知該第三人為何人，謝清水亦表明如知有被上訴人二人存在亦願分與之，然就該契約條款並無排外規定，故僅需符合該條款之第三人，均為該利益之第三人，是該契約之相對人謝清水是否確實知悉上訴人有幾個兄弟姊妹，當不影響受利益人之權利，上訴人辯稱謝清水並不知被上訴人均為謝俊鐘之子，上開約定僅指其胞妹謝曉芳，而不及於被上訴人，或稱其母親即謝俊鐘之配偶亦為「房內」的成員而亦應受分配云云，均屬無據。另上訴人辯稱：其祖父分財產予子（孫）女，係屬贈與性質，子（孫）女間受贈財產之多寡，贈與人得自由定之云云，但被上訴人並未說明何以其對於謝清水贈與之一千一百萬元（本件為其中九百萬元）有均分之權利云云，惟上開分產契約書係謝清水當時「所有」財產分配之準則，已如前述，而關於上訴人代表謝俊鐘一房所分得之財產如何於兄弟姊妹間分配，該分產契約書並未詳載，惟倘若謝清水於訂立系爭分產契約書時，即有意讓被上訴人多分一些財產，衡情應會在契約書中記載明確之比例卻未為之，則被上訴人主張應由謝俊鐘之子女即兩造及訴外人謝曉芳四人均分等語，即屬可採。雖謝清水於另案侵占案件中，原審法官於八十八年三月五日所為之勘驗書面訊問時，就法官書面提問之八：「甲○○分二百五十萬元，你是否要他和謝俊鐘外面生的二個兒子平分（加謝曉芳）？」，圈選「是」，但在旁寫上「不知道」，又圈選「甲○○分多一點—200萬」 ，然證人鍾瑞容於本院審理中證稱：「（提示上訴人聲請狀所胕之筆錄，是否有在現場？）當時我有在場，是法官用筆跟他談的。當時我是他的住院醫師，依我判斷他當時有理解能力，至於他們所講的錢的問題我就不清楚。這兩百萬元是單獨要給甲○○其餘再跟兄弟姊妹一起分，或甲○○僅能分二百萬元，我就不清楚」，則謝清水上開圈選之真意為何，並不明確，且被上訴人既至遲於前開侵占案件告訴之始即表示享受其依系爭分產契約書字面解釋應有之平分財產之利益，則依首揭民法第二百六十九條第二項之規定，契約當事人應不得再變更其契約，故上訴人辯稱被上訴人並無均分財產之權利，亦無理由。
六、上訴人於原審曾辯稱：前揭九百萬元原係作為建築房屋之用，嗣將該現金全部存入台南區中小企業銀行，並以上訴人及謝俊敏、謝峻烈三人聯名帳戶辦理存款，因上訴人欲取回前揭九百萬元亦與謝俊敏訴訟於本院（九十年度重更 (一)字九號），在尚未未准許其取回九百萬元前，其根本尚無給付之義務云云。但查：前述上訴人訴請取回前開存款九百萬元之訴訟，業經判決上訴人得取回確定，為兩造事後所不爭執，並經本院調取前揭台灣嘉義地方法院八十七年度重訴字第四十七號、本院八十七年度重上字第一一七號、九十年度重上更 (一)字第九號、最高法院九十年度台上字第五六號、九十年度台上字第二一二四號等民事卷查核甚明，上訴人並無不能取回九百萬元，或另有不能給付之事由，其此部分之抗辯，顯無可採。
七、準此，上訴人之抗辯尚非可採，被上訴人之主張尚堪採信，從而，被上訴人二人依上開分產契約書第十一條之約定，請求上訴人給付分產款四百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免予假執行，俱無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原審判命上訴人如數給付，並依聲請宣告供擔保之假執行及免予假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日~B法院書記官 黃 文 生