臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度訴更㈠字第一號 Ｊ
原 告 甲 ○ ○被 告 乙 ○ ○右當事人間因侵權行為附帶請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（八十三年度附民字第二三０號）移送前來，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左︰
主 文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾貳萬陸仟叁佰壹拾陸元，及自民國八十三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用（包括發回前上訴審之訴訟費用，另確定部分除外）由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百四十二萬六千三百十六元，及自民國（下同）八十三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠兩造於七十年一月間約定各出資二分之一以總價金為四十九萬二千九百五十四
元，共同購買訴外人林海鵝、林水木所有坐落台南市○○段○○○○○號農地（以下稱系爭土地），所有權應有部分八分之二（即每人各八分之一），因無自耕農身分，乃約定俟買受人取得自耕農資格或政府規劃後可以辦理過戶時始辦理所有權移轉登記，同時由林海鵝、林水木以上述農地為擔保，設定本金債權一百五十萬元之抵押權予被告乙○○（與訴外人吳金進合併設定）。而由被告另於同年三月二十三日再訂立承諾書予原告，約定於上開不動產得以辦理所有權移轉登記時，被告即應將原告所有系爭土地應有部分八分之一登記為原告名義，有承諾書在卷可稽，並有交由原告保管至今之他項權利證明書、抵押權設定契約書足資佐證。該農地於七十一年九月一日由訴外人林水木繼承取得，並於七十三年五月二十五重測登記為臺南市○○段○○○○號，八十年十月三日分割增加九八一之一、九八一之二、九八一之三地號。
㈡次按有關灣裡段土地部分，係由兩造共同購買土地應有部分八分之二，訴外人
吳金進亦單獨同時購買應有部分八分之二，合計為全部土地之二分之一。惟於設定抵押權以供擔保時，代書則將抵押權利設定為被告三分之二（意指原告占有其中二分之一即三分之一），吳金進三分之一，詎事後被告於八十二年七月間將上開土地應有部分八分之二（其中原告占八分之一）轉賣予不知情之謝國賢時（仍無法過戶），並將抵押權利讓與謝國賢。
㈢被告既受原告之委託處理上述事務，原應盡善良管理人之義務，詎被告於八十
二年七月間，竟意圖為自己不法之利益及損害原告之利益，擅自將上開土地持分權以同上之方式轉賣予謝國賢，同時將上開抵押權利三分之二於同年七月十二日讓與謝國賢（土地新地號為省躬段九八一、九八一之一、九八一之二、九八一之三號），致使原告日後可登記部分之所有權益盡失，所受損害甚鉅。被告刑事部分，業經鈞院判決有罪在案，茲引用刑事確定判決所載理由。查系爭土地現行每坪市價至少在八萬元以上，原告受損害土地之面積約六十坪，故原告所受損害之金額為四百八十萬元，為此依據侵權行為法律關係，請求被告賠償四百八十萬元及法定遲延利息。
㈣再兩造除共買上述灣裡段之土地外，亦以價金一百三十萬元（土地部分價金五
十五萬元、建物部分價金七十五萬元）共買國夏文化新城Ｃ１之房屋一戶，雖言明各出資半數惟實由原告出資，並以被告之弟葉漢傑名義登記為買受人，上開事實業據葉漢傑於刑事案件証述屬實。兩造共買灣裡段之土地（總價四十九萬二千九百五十四元）及國夏文化新城Ｃ１之房屋（總價一百三十萬元），兩項合計為一百七十九萬二千九百五十四元，兩人應各出資半數，當時約定灣裡段土地部分，由被告簽發支票抵付價金（即除原告支付第一次款定金十萬元外之第二次至第五次價款），至於國夏文化新城部分，則由原告簽發支票或交付客票抵付價金，並支付土地增值稅、契稅、房屋稅、工程受益費合計十萬四千二百七十五元，此有被告親筆書寫之字條（與承諾書上之簽名相同）及上述各筆款項之收據為証，原告實際支付款項合計為九十一萬六千二百七十五元（即十萬元加一千三百二十五元加七十一萬零六百七十五元加十萬四千二百七十五元），顯已超過兩筆買賣價金總額之半數。
㈤有關灣裡段土地之買賣定金十萬元確係於七十年一月十七日以前，由原告之兄
邱天民交給出賣人林水木，此由訴外人林枝樹（是林水木之叔叔）寄發給原告之兄邱天民（實際參與訂約事）之郵局存証信函承認出賣人收到邱天民之定金十萬元等語自明。至於林枝樹與出賣人林水木、林海鵝有何關係，則非原告所能知曉，原告之兄邱天民確實將定金交給出賣人林水木，並非林枝樹，且係先付定金十萬元，始於七十年一月十九日訂立正式之買賣契約書，與該契約書第四條㈠所載之十萬元，確屬同一筆款項。
㈥被告對於承諾書為代書尤文榮所書寫，其中被告之姓名係被告所親簽乙節，於
刑事案件第一審已承認在卷。被告雖以承諾書之日期係日後偽填云云，惟查承諾書日期之「字跡與其他內容字跡之黑色反應相同」，此有法務部調查局鑑定通知書附刑事卷可稽，再者承諾書上被告簽名部分之筆跡，核與被告計算各項稅額之字條筆跡相同，均足以証明被告所辯不足採信。至於國夏文化新城為何未要求被告書寫承諾書之理由，蓋以被告已登記為灣裡段土地之抵押權三分之二（另三分之一為另一共買人吳金進），原告則未取得任何形式上之權利，顯無保障，故乃要被告書寫上述承諾書，以保障原告之權利；而國夏文化新城之房屋，則尚未過戶，亦未交屋，被告對於該房屋並未登記為所有權人或抵押權人，自不可能處分該房屋之產權，故原告並無要求被告書寫承諾書之必要。㈦至於郵局存証信函，其寄件人署名為林枝樹，其實經刑事案件第一審囑託調查
局鑑定結果，確係林水木之筆跡無訛。依據上開郵局存証信函所載，亦承認原告之兄邱天民（名義應為原告）向伊購買灣裡段之土地，並付定金十萬元等語，足徵該筆定金十萬元確為原告所支付（於訂約之前即已交付），並非被告所支付。次據上開灣裡段土地之不動產買賣契約書第四條記載，除定金十萬元係現款外，其餘第二次至第五次款，均係以支票支付。
㈧系爭土地因地籍圖重測登記及逕為分割登記，而分為台南市○○段九八一、九
八一之一、九八一之二、九八一之三地號等四筆土地。該四筆土地其權利為應有部分八分之一之價值，依中華徵信所企業股份有限公司之土地時值估價報告所載：其土地每平方公尺公告現值依序為三千五百元、三千五百元、七千五百元、七千五百元，有地價證明書附於報告可按。依市場比較法勘估標的物附近查證比較標的物，坐落於灣裡路一百多巷透天別墅房地、坐落於灣裡標的物南側四層樓房地、坐落南興路農業區土地、坐落於標的物南側近污水處理廠農業區土地之擬售價，再以勘估標的與比較標的之價格因素作修正，就勘估標的所具備條件，依據宗地價格，按時間因素、環境因素、個別條件等地價因素差異，調整核算地價為：住宅區每坪九萬六千元、農業區每坪二萬三千元、而道路用地則以公告現值提供參考為每坪二萬四千七百九十三元（見報告書第八至九頁）。並據以計算，‧‧‧以上四筆土地合計時值總價一百九十八萬四千零四十二元（見報告書第二三頁）。被告雖辯以系爭土地因有都市計畫而部分劃分為道路用地，認鑑定價值過高云云，惟依上所述，時值評估報告書已將系爭土地，區分○○○區○住○區○道路用地分別評估其價值，所辯尚非可採。再據證人謝國賢到庭證稱，被告乙○○將系爭土地權利賣予訴外人吳金進之價格為兩百多萬（見本院卷第一○六頁反面）。亦足以佐證依上述土地時值估價報告就系爭土地半數（即應有部分八分之一）鑑定價格一百九十八萬四千零四十二元，扣減土地增值稅五十五萬七千七百二十六元，原告之權利受損一百四十二萬六千三百一十六元，應可認定。
㈨另按民法第三百三十九條規定：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主
張抵銷。是被告抗辯稱：原告甲○○在七十七年十一月二十五日以前有以支票向被告借貸款項計六十七萬元，故果如被告對原告負有損害賠償債務，亦以上開借款債權及對被告應負出資額資抵銷云云；揆諸前開規定，縱被告所述債權存在（原告予以否認），亦不得主張抵銷。另被告抗辯應扣減土地買賣有關登記費與書狀費部分，惟就原告係以其就系爭台南市○區○○段九八一等四筆土地應有部分八分之一所有權移轉登記請求權及為權利擔保之抵押權，被告為背信非法轉售吳金進並依指示將抵押權移轉登記與訴外人謝國賢，造成原告財產上受有損害為主張，被告乙○○並實際未支出，亦未舉證將有何金額之支出，故被告就此部分費用主張扣除，尚非可採。
㈩依據證人謝國賢於鈞院前審八十五年三月十五日準備程序證稱被告乙○○將系
爭土地出售予訴外人吳金進，價金二百多萬元，不久吳金進再以系爭土地抵押權讓與登記予證人謝國賢，如今，謝國賢又將系爭抵押權讓與登記予王春月，系爭土地已屬給付不能或回復原狀有重大困難之程度，原告自得請求金錢之損害賠償。
證據：提出本院八十四年度上更㈠字第一五三號刑事判決、土地時值估價報告、
不動產買賣契約書、承諾書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、付款辦法明細表二份、不動產買賣價金明細表、收據、存證信函、土地登記簿謄本，並聲請本院向台南市東南地政事務所調取被告於八十二年六月四日辦理抵押權讓與訴外人謝國賢及八十五年十二月二十四日再辦理抵押權讓與訴外人王春月等相關登記資料。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠對於刑事判決所為事實之認定，被告爭執與否認之。
㈡被告與林海鵝（以林水木為代理人）成立不動產買賣契約書，依刑案卷附証物
為七十年元月十九日，當日除由被告支付現款十萬元外，其餘二至五期款項當時由被告以支票支付，原告並無支付分毫。又七十年元月十九日之現款十萬元係支付林海鵝，而原告提出之存証信函係七十年元月十七日由林枝樹通知邱天民要沒收其已付定金，其當事人不同、時間不對，標的物持分權亦不相同，更何況該存證信函所謂付款人為邱天民，豈能謂係原告所付。再証人吳金進於鈞院刑事庭審理時亦明白証明被告並無與他人合資購買之事，所謂合資購買確屬子虛。
㈢所謂國夏文化新城亦非原告與葉漢傑合買，証人葉漢傑於刑事審理時並未有各
出資二分之一陳述，原告之主張確有誤導，而該文化新城所屬土地早於七十年七月十五日收件，於同年月十六日移轉登記歸葉漢傑單獨所有，有土地登記簿謄本可查，原告所謂「被告對於該房屋並未登記為所有權人或抵押權人，自不可能處分該房屋之產權，故原告並無要求被告書寫承諾書之必要」云云，並非正確。查國夏文化新城因葉漢傑與建商之間有糾葛，而迄未交屋，固為事實，但該屋之部分與本案毫不相干，原告何能以支付該文化新城之款項，而充本件之合資款，原告此項主張足以証明原告在本件確無支付分毫。
㈣再查原告在七十七年十一月二十五日以前有以支票向被告借貸款項計六十七萬
元，有支票原本可資證明。如雙方有所謂承諾書之契約存在時，原告向被告借貸上開款項時，原告豈會開立支票作為借款之憑証，而在原告不付款之情形下，當會解決相互間之往來債權、債務，原告主張雙方有委任關係云云，亦與事實不符。退而言之，縱被告負有債務，被告亦以上開借款債權資以抵銷原告應負之債務，抵銷數額請求依七十七年之物價指數與八十二年之物價指數調整後抵沖之。
㈤本件所謂承諾書上之被告簽名係原告之兄邱天民以買賣契約書上之簽名描繪而
得，此觀兩者之簽名，大小格局同一，果在時隔三月後異地而為，任何簽名均不能產生此種現象。刑事審理中一再請求鑑定，但送鑑定機關之鑑定目的均未明確指明，致鑑定機關僅以相似重疊回應，未肯定是否係描繪所致，被告對刑事判決，仍不能甘服，請求對簽名之時隔三月而大小格局竟然相符為合理之解答。
㈥原告縱有約定出資購買台南市○○段○○○○號農地，但實際上並未出資分毫
，經出賣人證明其事外，復有被告與出賣人之買賣契約書證明所有現款、支票於訂約當時全部付清，原告在刑案中及本件訴訟程序中並未有任何付款之證據，原告關於本件既未出資分毫而完全由被告支付，應無任何損害賠償請求權存在。原告在刑案中先謂其支付購地款之半數，嗣改稱十萬元定金，後又稱以葉漢傑與其投資之華夏新城價款支付，兩者相抵，前言不符後語，自難採信。況葉漢傑與原告之兄邱天民間之合資與本件無關，自不容互相混淆。
㈦被告否認原告所主張之土地價值，其土地價值更應扣除土地增值稅、登記費及書狀費（契約第十一條），且土地價值不等於原告之損失，其請求尚乏依據。
證據：提出支票八張、土地登記簿影本、不動產買賣契約書為證。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署函調乙○○背信案刑事卷宗，向臺南市東南地政事務所函查本件系爭土地讓與抵押權登記資料。
理 由
一、本件原告主張：兩造於七十年一月間以被告名義向訴外人林海鵝購買坐落台南市○○段○○○○○號土地（重測後編為台南市○○段九八一、九八一之一至之三地號）應有部分八分之二，價金四十九萬二千九百五十四元，由兩造各出資一半，並與林海鵝約定，俟買受人取得自耕農資格或政府規劃後可以辦理過戶時，始辦理所有權移轉登記；林海鵝則以上開土地設定本金債權額一百五十萬元之抵押權權利範圍三分之二予被告。被告則另於同年三月二十三日再訂立承諾書予原告，載明於系爭土地得辦理所有權移轉登記時，即將系爭土地應有部分八分之一登記為原告名義。詎被告於八十二年七月間竟將系爭土地出售予訴外人吳金進，吳金進再以系爭土地抵押權讓與登記予訴外人謝國賢，嗣謝國賢又將系爭抵押權讓與登記予訴外人王春月，則系爭土地已屬給付不能或回復原狀有重大困難之程度，致使原告日後可登記之土地所有權權益受損，所受損害金額為四百八十萬元，爰依侵權行為損害賠償法律關係，求為判命被告如數給付及加計自八十三年九月二十七日起算之遲延利息之判決（本院更審前僅判命被告給付原告一百四十二萬六千三百十六元本息，駁回原告其餘之訴，原告對其餘敗訴部分，亦未聲明上訴，已告確定；是本院審理之範圍僅止於原告請求被告給付一百四十二萬六千三百十六元本息部分，先予敘明）。
二、被告則以：兩造並未合資購買系爭土地；伊未出具承諾書，其上被告之簽名，係原告之兄邱天民利用伊在買賣契約書上之簽名加以描繪；又國夏文化新城購屋之出資與本件無關，存證信函所提之買賣當事人與本件不同，不得以其定金謂為本件定金；再土地之價值不等於原告之損失，尚應扣除土地增值稅、登記費及書狀費；縱被告應負賠償債務，主張以對原告之借款債權六十七萬元為限等語，以資抗辯。
三、本件原告主張被告於七十年一月十九日，以四十九萬二千九百五十四元向訴外人林海鵝買受其所有坐落台南市○○段○○○○○號之系爭土地所有權應有部分八分之二，因無自耕農身分，乃約定俟買受人取得自耕農資格或政府規劃後可以辦理過戶時，始辦理所有權移轉登記；同時由訴外人林水木代理林海鵝以系爭土地為擔保，設定擔保權利總金額一百五十萬元之抵押權權利範圍三分之二予被告（另三分之一由訴外人吳金進所取得）；系爭土地於七十年九月二十八日由林水木繼承取得所有權，七十一年九月一日辦理繼承登記；嗣被告將系爭土地之權利轉賣予吳金進，經吳金進之指示將系爭土地抵押權由被告讓與登記予訴外人謝國賢，嗣謝國賢又將系爭抵押權讓與登記予訴外人王春月等情，業據原告提出不動產買賣契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書等影本及土地登記謄本各一份為證（見發回前本院卷第六四至六八頁，及發回後本院卷第二十二頁至六十五頁），復與本院向臺南市東南地政事務所調取本件系爭土地讓與抵押權登記等相關資料資料查核無誤，並為被告所不爭，堪可信為真實。又系爭土地於七十三年五月二十五日因地籍圖重測登記為臺南市○○段○○○○號旱地面積一五五二平方公尺，八十年十月三日因土地區分使用編定原地號為農業區原地號面積八四四平方公尺，分筆增加同段九八一之一地號面積四七平方公尺編定○○○區○○段九八一之二地號面積四四二平方公尺編定為道路用地、同段九八一之三地號面積二一九平方公尺編定為住宅區等情，並有土地登記簿謄本四份附於土地時值估價報告書可稽，亦與臺灣臺南地方法院檢察署八十二年偵字第九九０號偵查卷所附土地登記謄本四份（見該卷第六至三一頁）相符，均堪認定。
四、原告另主張：兩造除共買系爭土地外，另以價金一百三十萬元（土地部分價金五十五萬元、建物部分價金七十五萬元）共買國夏文化新城Ｃ１之房屋（下稱文化新城房地）一戶，並以原告與被告之弟葉漢傑之名義為共同買受人及將來之登記名義人。上開兩筆不動產買賣，系爭土地總價四十九萬二千九百五十四元及文化新城房地總價一百三十萬元，兩項合計為一百七十九萬二千九百五十四元，兩人本應各出資半數。實際上，系爭土地部分，由原告之兄邱天民代付十萬元之定金外，其餘均由被告簽發支票抵付價金（即除原告支付第一次款定金十萬元外之第二次至第五次價款）；而文化新城房地部分，則由原告簽發支票或交付客票抵付價金，並支付土地增值稅、契稅、房屋稅、工程受益費，並提出被告親筆書寫之字條及上述各筆款項之收據為証。是原告實際支付款項合計為九十一萬六千二百七十五元（即十萬元加一千三百二十五元加七十一萬零六百七十五元加十萬四千二百七十五元），顯已超過兩筆買賣價金總額之半數。被告於七十年三月二十三日曾立承諾書，約定於系爭土地得辦理所有權移轉登記時，即應將原告應分得部分（系爭土地應有部分八分之一）登記為原告名義，詎被告竟將系爭土地轉賣予吳金進，吳金進再以系爭土地抵押權讓與登記予訴外人謝國賢，嗣又將系爭抵押權讓與登記予訴外人王春月並完成登記，致使原告權益受損等情；惟為被告所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠被告於七十年三月二十三日簽立承諾書予原告，並表示：「查後記標示不動產（
即系爭土地）係乙○○、甲○○共同承購持份各貳分之壹，因故尚未辦理過戶登記屬實，嗣後對於上開不動產需要辦理產權過戶登記時，立承諾書人（即被告）願將持分貳分之壹登記為甲○○名義，且並無主張任何要求‧‧‧」等語，有原告提出之承諾書附卷可參（見發回前本院卷第六六頁）；被告於台灣台南地方法院被訴背信刑事案件審理時，並表示上開承諾書之名字為其所自簽（參上開台南地方法院八十三年度訴字第二二九號刑事卷第五二頁），足認原告主張兩造約定共同出資合買系爭土地，嗣於得辦理所有權移轉登記時，被告應將原告應有部分移轉登記予原告等情，堪信為真正。雖被告翻異前詞，稱上開承諾書之簽名係原告之兄邱天民自行描繪云云。惟查，本院刑事庭審理上開背信刑事案件時，曾將系爭土地不動產買賣契約書原件（被告自承該契約書上簽名為真正）與七十年三月二十三日承諾書原件及被告於刑事庭所書簽名原件，囑託法務部調查局鑑定結果，認「甲類（承諾書上乙○○之簽名）與乙類（七十年一月十九日不動產買賣契約書原件乙○○之簽名及乙○○當庭所書簽名部分）筆劃特徵相符」乙節，有法務部調查局八十九年一月三十一日陸㈡字第八八○九九四九四號函附於刑事卷可考（見本院八十八年重上更㈣第三七六號刑事卷），足見上開承諾書確實由被告自行簽名無誤。被告雖復辯以：異時之簽名不可能大小格局相同云云，然查，人類基於重複動作所產生之反射本能而言，對於書寫自己姓名此種慣常性動作，本應產生相似一致之反應結果，亦即對於自己異時異地之簽名，其大小格局同一本屬理所當然，此亦為現代科學鑑定筆跡是否同屬一人書寫所根據之基礎，是被告雖以：前揭承諾書上「乙○○」之簽名是由原告甲○○之兄，即訴外人邱天民所偽造且描繪自買賣契約書上之簽名，始產生異時異地竟仍格局同一現象，進而辯稱承諾書上被告「乙○○」之簽名係偽造云云，尚難採信為真正。況觀諸該承諾書中所載「立承諾書人願將持份二分之一登記為甲○○名義‧‧‧」等語，可知簽立該承諾書之目的，是在取得系爭一八一五號土地之所有權應有部分，然該承諾書發生被告須移轉所有權予原告之法律效力，尚待被告可就系爭土地辦理所有權過戶登記，方足達成。而自該承諾書上所書之七十年三月廿三日至本件訴訟繫屬之八十四年間，被告尚因無自耕農身份而無法登記取得系爭土地所有權，訴外人邱天民又何須冒偽造署押之刑責風險，為原告取得須繫於一不確定事實始能發生之權利，此亦足以證明訴外人邱天民並無偽造以被告為義務人之承諾書動機，由此益徵該承諾書上「乙○○」之簽名非遭他人所偽造至明。
㈡被告雖又辯稱：原告並未支付系爭土地之買賣價金，原告之兄邱天民所支付十萬
元亦非本件土地買賣之定金，且文化新城房屋之買賣與本件無關，原告既未支付任何價金，即非系爭土地買賣之買受人，自無損害可言云云。惟查：
⒈原告之兄邱天民除代表原告與被告共同購買系爭土地外，亦共同出資合買文化
新城房地一幢，並約定以被告胞弟葉漢傑名義為買受人，惟此部分價款實際大部分均由原告以其支票支付等情，業據證人邱天民於本院刑事庭證述明確（見本院八十三年度上訴字第一九一五號刑事卷第二四頁背面至二五頁背面）並提出相符之國夏文化新城土地及房屋預定買賣契約書影本各乙件及甲○○簽發用以支付前述購屋價款之支票在卷足資佐證（詳發回前本院卷第六九頁至七一頁）；雖證人葉漢傑於上開刑事案件審理時，當庭表示：「‧‧‧我有出錢與邱天民一起買國民路的房子。」、「（《出錢》是用邱天民或甲○○支票？）用甲○○的支票，因我沒有支票，我是以現金給邱天民由他去處理，並有要求登記我名義。」等語（參上開刑事卷第三六頁），然證人葉漢傑就其出資若干、何時出資、是否將金錢交付邱天民等情節均未能舉證以實其說，復未能就上開房屋價金何以均以原告名義所開具之支票或客票支付乙節，提出論據支持其上開證詞。復參以被告既然出具承諾書表示：待系爭土地得辦理所有權之移轉登記時，被告願意無條件將原告應有部分辦理所有權之移轉登記，足見原告業已支付或承諾支付相當之對價，被告方同意承諾書上之條件。是以，綜觀上情，應以證人邱天民上開證詞較可採信，證人葉漢傑上開證詞，純為迴護被告之詞，並不足採。
⒉系爭土地買賣價金部分，除其中第二期至第五期價款由被告支付外，第一期定
金十萬元則由原告之兄邱天民於七十年一月間交付予出賣人林水木，此有林水木以其侄林枝樹名義於七十年一月十七日所發臺南郵局第二一九四號存證信函乙紙附卷足參（詳上開刑事案件之台灣台南地方法院八十二年度偵字第九九０二號偵查卷第四五頁），查林枝樹原為該筆土地共有人之一（應有部分十六分之一，見卷附土地登記簿謄本），且七十年一月十九日不動產買賣契約書後面訂立契約書出賣人欄「林水木代、臺南市○○路○○號」之筆跡，與臺南十七支郵局存證信函第六號寄給告訴人乙○○信封上寄件人欄「臺南市○○路○○號、林水木緘」之筆跡，經本院刑事庭送請法務部調查局鑑定結果認兩者筆跡相同，有該局八十六年一月十七日（八六）陸（二）字第八六００二二九六號鑑驗通知書附卷可稽（見本院八十五年度上更㈡字第四四二號刑事卷第六五頁），足見上開存證信函確實由林水木所發出。且林水木於本院刑事庭調查時到庭證實上開七十年一月十九日不動產買賣契約書係真正（詳本院八十四年度上更㈠字第一五三號刑事卷第七十、七一頁），足認上開不動產買賣契約書、第六號存證信函信封、第二一九四號存證信函信封等應均是林水木所親自書寫無疑；再參酌林枝樹於本院刑事庭更二審審理時到庭證稱其不知有出售土地之事等語（詳本院上開更二審刑事卷第五九頁），足認上開第二一九四號存證信函係林水木以林枝樹名義發出無訛，亦堪認原告之兄邱天民確有交付系爭土地買賣訂金十萬元予林水木至明。
⒊再查上開文化新城房地價款支付情形，其中有關土地增值稅二萬六千五百元、
契稅六萬六千五百四十三元、七十一年上期房屋稅五千四百四十五元、七十一年下期房屋稅四千六百六十一元、工程受益費一千零六十三元，合計十萬四千二百七十五元，係由原告支付，亦有被告親筆寫立之字據及原告繳稅後提出之收據影本九紙附卷足憑（詳發回前本院卷第七二頁至八一頁），且原告以其本人所簽發，如其提出價金明細附表編號１、２、３、７號所示支票以及編號４、５、６號所示客票（詳發回前本院卷第七一頁）支付文化新城房地價款，亦經本院刑事庭向臺南市第五信用合作社等單位函查屬實，有該社八十四年八月二十一日南五信社發字第０四二六號函檢送之甲○○簽發支票影本附卷（詳本院上開更二審刑事卷第一一七頁─一二０頁）及臺南市第十信用合作社八十四年五月二十六日南市十信社營字第０三０九號檢送支票影本附卷可佐（詳同上卷第九六、九七頁）。以此衡之，原告就系爭土地及文化新城房地出資額總計為八十六萬六千二百七十五元（即660,675元+104,275元+100,000元+1,325元=866,275元）。而兩造共同購買系爭土地之價款為四十九萬二千九百五十四元，文化新城房地價款為一百三十萬元，兩者合計為一百七十九萬二千九百五十四元，若兩人各出資二分之一，原應各負擔八十九萬六千四百七十七元，是原告所為之出資亦與上開計算所得各人應負擔之價額相當。
⒋綜上，原告就文化新城房地之出資額加上其就系爭房地支付之定金十萬元所為
之出資總額計八十六萬六千二百七十五元，既與兩造就上開二筆不動產買賣應分別負擔之價金相當，而原告業已支付系爭土地買賣定金十萬元，又系爭土地之所有權人林水木亦不否認系爭土地買賣契約書之真正，已如前述，認原告主張其係以代墊文化新城房地被告之應出資額抵付系爭土地之應出資價金等情，應予採信為真實。
㈢綜上所述，前開承諾書既可認定為真正，則原告據以承諾書內容所載以及被告所
自認真正之買賣契約書係被告向訴外人林海鵝購買系爭土地之內容，而原告亦已支付將近二分之一之土地買賣價金等情以觀，是其主張該筆系爭一八一五號土地係兩造所合資共同購買，而被告於可登記取得系爭一八一五號土地之所有權時，即負有對原告移轉該筆土地八分之一之義務等情，應可採信為真實。被告辯以該承諾書係偽造而否認此部分之事實，並辯稱原告並未支付價金，其並無損害云云，即無足取。
㈣又被告於八十二年六月四日將系爭土地重測後並分割後之臺南市○○段九八一、
九八一之一、九八一之二、九八一之三地號土地之權利以近二百萬元之價格轉賣與訴外人吳金進，並依吳金進指示，將系爭土地上所為其設定之一百五十萬元抵押權三分之二範圍之部分移轉訴外人謝國賢等情，業據證人謝國賢到庭證稱：「是吳金進向乙○○買了以後，因為吳金進欠我錢，所以把抵押權讓與給我，吳金進向乙○○購買後，有交錢給乙○○，當時我在場」等語明確（見發回前本院卷第一０五頁）。嗣訴外人謝國賢又將系爭抵押權讓與登記予訴外人王春月乙節，亦據原告提出不動產買賣契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書等影本及土地登記謄本各一份為證（見發回前本院卷第六四至六八頁，及發回後本院卷第二十二頁至六十五頁），復與本院向臺南市東南地政事務所調取本件系爭土地讓與抵押權登記等相關資料查核無誤，並為被告所不爭，已如前述，自屬真實。再查被告與林海鵝間關於系爭土地之買賣契約，林海鵝已收取價款，為擔保其所有權移轉登記予被告，並將系爭土地設定一百五十萬元之抵押權（權利範圍三分之二）予被告乙節，有抵押權設定契約書聲請登記以外約定事項欄之記載可考（見發回前本院卷第六八頁背面）；其後，被告復與吳金進訂立系爭土地之買賣契約，並將擔保其對林海鵝債權之抵押權讓予吳金進指示之人，基於抵押權之從屬性，應與擔保之債權一併為之之原則，足見被告已將其對林海鵝之系爭土地買賣之債權讓與吳金進，被告之債權既已轉讓，自無從再依買賣之債權關係請求林海鵝之繼承人林水木移轉系爭土地之所有權，進而原告亦無從依承諾書之約定，請求被告移轉系爭土地所有權應有部分八分之一，應甚明確。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件被告既將兩造共同出資以被告名義購買之系爭土地，關於原告權利部分（系爭台南市○區○○段九八一等四筆土地應有部分八分之一所有權移轉登記請求權及為權利擔保之抵押權），背信轉售予吳金進並依指示將抵押權移轉登記與訴外人謝國賢，嗣謝國賢又將該抵押權讓與訴外人王春月，如前所述，原告已無從依約定書之約定，請求被告移轉系爭土地所有權應有部分八分之一，當造成原告財產上受有損害，其損害與被告之行為間有因果關係，則原告請求被告賠償此部分之損害，自屬有據，且因原告移轉登記已屬不能或回復原狀有重大困難之程度，原告請求金錢賠償，自無不合。茲審酌原告可請求之金額如下：
㈠查系爭土地因地籍圖重測登記及逕為分割登記，而分為臺南市○○段九八一、九
八一之一、九八一之二、九八一之三地號等四筆土地，如前所述。該四筆土地其權利為應有部分八分之一之價值，依中華徵信所企業股份有限公司之土地時值估價報告所載：其土地每平公尺公告現值依序為三千五百元、三千五百元、七千五百元、七千五百元，有地價證明書附於報告可按。依市場比較法勘估標的物附近查證比較標的物，坐落於灣裡路一百多巷透天別墅房地、坐落於灣裡標的物南側四層樓房地、坐落南興路農業區土地、坐落於標的物南側近污水處理廠農業區土地之擬售價，再以勘估標的與比較標的之價格因素作修正，就勘估標的所具備條件，依據宗地價格，按時間因素、環境因素、個別條件等地價因素差異，調整核算地價為：住宅區每坪九萬六千元、農業區每坪二萬三千元、而道路用地則以公告現值提供參考為每坪二萬四千七百九十三元（見附卷之報告書第八至九頁）。
並據以計算：
①台南市○○段○○○○號為農業區面積八四四平方公尺，其權利為一○五點五
平方公尺，即三一點九一三七坪，每坪單價二萬三千元，時值七十三萬四千零一十五元。
②台南市○○段九八一之一地號為農業區面積四七平方公尺，其權利為五點八七平方公尺，即一點七七五六坪，每坪二萬三千元，時值四萬零八百三十八元。
③台南市○○段九八一之二地號為道路用地面積四四二平方公尺，其權利為五五
點二五平方公尺，即一六點七一三一坪，每坪二萬四千七百九十三元，時值四十一萬四千三百六十七元。
④台南市○○段九八一之三地號為住宅區面積二一九平方公尺，其權利為二七點
三七平方公尺，即八點二七九四坪，每坪九萬六千元，時值七十九萬四千八百二十二元。
以上四筆土地合計時值總價一百九十八萬四千零四十二元（見報告書第二三頁）。被告雖辯以系爭土地因有都市計畫而部分劃分為道路用地，認鑑定價值過高云云，惟依上所述，時值評估報告書已將系爭土地，區分○○○區○住○區○道路用地分別評估其價值，其上開所辯尚非可採。
㈡按已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增
值稅土地稅法第二十八條前段定有明文。查本件兩造合資由被告出名向林海鵝買受系爭土地，時間為七十年一月十九日，至八十二年七月間因礙於法令之限制尚未為移轉登記，若時間再次延長，則其間土地增值稅增加之數額，恐將比出賣人出售之金額為多，故應可認為當事人之本意當在雖系爭土地所有權仍登記為出賣人名義，惟其後移轉所應繳納之土地增值稅，應由為買受人之兩造負擔，方屬合理。又原告就系爭土地之權利範圍應繳納之土地增值稅，以公告現值為基準扣減前次移轉申報現值乘以物價指數，計算之應繳稅額臺南市○○段九八一、九八一之一、九八一之二、九八一之三地號等四筆土地，按序為二十萬七千三百二十七元、一萬一千五百四十九元、二十二萬八千七百三十五元、一十一萬零一百一十五元，合計為五十五萬七千七百二十六元，有同上之土地時值估價報告在卷可按（見報告書第十八頁），故在計算原告之損害時，應扣除此應繳納之土地增值稅部分，而為一百四十二萬六千三百一十六元。另被告主張，應扣減土地買賣有關登記費與書狀費部分，惟就原告係本於其就系爭台南市○區○○段九八一等四筆土地應有部分八分之一之所有權移轉登記請求權及為權利擔保之抵押權，而被告為背信非法轉售吳金進並依指示將抵押權移轉登記與訴外人謝國賢及王春月，造成原告財產上受有損害所為之主張，是被告實際上尚未將系爭土地之所有權移轉予原告或回復系爭抵押權之登記亦無任何支出，故被告就此部分費用主張扣除，尚非可採。
㈢再據證人謝國賢到庭證稱，被告乙○○將系爭土地權利賣予訴外人吳金進之價格
為兩百多萬元（見發回前本院卷第一０六頁反面），亦足以佐證上述土地時值估價報告就系爭土地半數（即應有部分八分之一）所為之鑑定價格一百九十八萬四千零四十二元，堪可採信與市價相當，則上開土地應有部分八分之一部份之價格一百九十八萬四千零四十二元扣減土地增值稅五十五萬七千七百二十六元後，原告之權利受損為一百四十二萬六千三百十六元，應可認定。
㈣綜上所述，系爭土地之所有權暨擔保該所有權登記之抵押權業因被告輾轉讓與予
善意之第三人，原告已無從追討，原告對被告之系爭土地所有權移轉登記請求權已屬給付不能或回復原狀有重大困難之程度，致使原告日後可登記之土地所有權權益受損，造成原告受有相當於系爭土地所有權應有部分價值扣除應負擔之土地增值稅之價額，計為一百四十二萬六千三百十六元。
六、另按民法第三百三十九條規定：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。查本件原告係基於被告乙○○之故意背信侵權行為而主張損害賠償，如前所述，是被告雖抗辯稱：原告甲○○在七十七年十一月二十五日以前有以支票向被告借貸款項計六十七萬元，且縱兩造有約定出資購買系爭土地惟原告實際並未出資，故果如被告對原告負有損害賠償債務，亦以上開借款債權及對被告應負出資額資為抵銷云云；揆諸前開規定，縱被告所述債權存在，亦不得主張抵銷，所辯尚非可採。
七、從而，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付一百四十二萬六千三百一十六元，及自被告收到本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日即八十三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，洵屬正當，應予准許。又本判決所命被告給付之金額，因金額未逾一百五十萬元，被告已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要，則其假執行之聲請，應予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日~B法院書記官 林 鈴 香