臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度訴更㈠字第六號 Ｊ
原 告 乙 ○ ○兼訴訟代理人 甲○ ○被 告 丙 ○ ○訴訟代理人 蔡 清 河 律師右被告因詐欺事件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，由刑事庭裁定移送前來，判決（八十八年度訴字第五五號）後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上級審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百三十七萬八千元，及自民國八十四年四月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由被告負擔。
陳述：除引用歷審所提之陳述外，補陳：
㈠被告原係林總國際開發股份有限公司（以下簡稱林總公司）之海外事業部經理
，於民國七十九年八月間得知原告夫妻二人有意移民加拿大，被告即以林總公司名義與原告乙○○聯繫，遊說原告夫妻移民美國，經營餐廳事業。復於民國八十年二月間，被告邀請友人林永松，與原告乙○○共同赴美考察投資事宜，及參觀座落美國密蘇里州由趙嗣弼經營之「燕京餐廳」後返台。被告並無意出資與原告乙○○共同經營該餐廳，竟與趙嗣弼共同意圖為自己不法之所有，於引導原告乙○○參觀自美返台後，即極力遊說原告乙○○購買該餐廳，並對原告乙○○佯稱：伊將入股出資百分之二十資金，另林水松移民擔任廚師出資百分之三十，由原告乙○○夫妻任大股東出資百分之五十，共同以美金四十五萬元購入「燕京餐廳」等語，使原告乙○○陷於錯誤，而同意出資購買。繼於同年四月十三日，趙嗣弼自美搭機來台，在台南市○○街○○○巷○○號被告住處內，趙嗣弼收受原告乙○○簽發一百三十七萬八千元之支票、被告簽發五十五萬一千二百元之支票，林永松由被告簽發八十二萬六千八百元之支票，共計美金十萬元為買賣之訂金。原告乙○○給付買賣訂金後，為辦理赴美移民，即遣散公司員工，出售在台之不動產，及為其子女辦理休學事宜。嗣於八十年六月二十五日被告偕同原告夫妻及林永松等人到達美國，並再度帶同原告前往「燕京餐廳」時，被告與趙嗣弼為免原告乙○○查覺有異，即要求原告在餐廳內不得稱係前來購買餐廳乙事，並不得與餐廳員工及廚房廚師交談，且一再拖延辦理「燕京餐廳」移交事宜。原告乙○○因人地生疏，語言不通，被迫簽字、放棄買賣，定金又被扣留，始知受騙。
㈡被告被訴涉犯刑事詐欺罪案件，雖經刑事判決無罪確定。惟按附帶民事訴訟經
移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據、及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。被告確有詐欺之侵權行為，理由說明如左：
⒈趙嗣弼、趙嗣強出售燕京餐廳之條件，其訂金僅為美金一萬元，此有買賣契
約大要足憑，被告竟隱瞞該事實，向原告乙○○騙稱，訂金要美金十萬元等語，致使原告夫妻不知是詐，按認股比例百分之五十，交付美金五萬元予趙嗣弼等二人。
⒉被告於刑事庭雖辯稱：戴春美、林水松、乙○○等人合夥簽立之燕京餐廳買
賣契約書中，購買燕京餐廳之定金為一萬美金，但若包含「移民申請相關事項處理」，則總共定金十萬美金等語，惟查燕京餐廳買賣契約大要已載明：
付款方式：「訂金一○○○○元，移民配額：經理及大廚兩名。」，且於「本店簡介」亦載明：「買者預計兩年內可還本，另並有資格辦理申請移民。
」等語，足見定金美金一萬元，已包括辦理移民手續，豈有以辦理移民為由，再提高訂金之理。再雙方於八十年二月十日所簽訂之燕京餐廳買賣契約第九條ｂ約定：「賣方保證協助買方（乙○○、林水松）兩人於簽約日起三年內辦妥移民身分，美國永久居留權（ＰＲ），買方堅持以美金肆拾伍萬元買清，不再支付任何費用，移民律師費用全額一概由賣方支付，賣方不得藉任何理由額外增加其他有關費用」，查移民律師費用既應由賣方負擔，則賣方豈能以移民律師費用，作為將訂金一萬美金改為十萬美金之依據，是被告丙○○故意欺騙原告，甚為明顯，其辯解不足採信。
⒊另案趙嗣弼詐欺案件，業經台灣台南地方法院檢察署偵查終結，以八十九年
度偵字第三五七四號，對趙嗣弼提起公訴，在該起訴書內已明確認定：「趙嗣弼為使燕京餐廳順利出售，竟與丙○○共同意圖為自己不法之所有，及為丙○○不法之利益，謀議以美金四十五萬元出售，由丙○○尋找買主，並與之合夥，丙○○可獲得免付第一期款（定金）之利益，丙○○乃積極遊說乙○○、林水松辦理移民美國，並與之合夥投資購買燕京餐廳」、「顯然趙嗣弼與丙○○事先即私下謀議，由丙○○積極遊說乙○○與林水松與之合夥，以四十五萬元美金購買該餐廳，施詐術表示其投資百分之二十，使乙○○與林水松信以為真，而允諾投資其餘百分之八十，丙○○至少無需支付第一期款定金新台幣五十五萬一千二百元，趙嗣弼與丙○○顯有共謀向乙○○與林水松施詐術，使不知情之乙○○與林水松陷於錯誤而交付二百二十萬四千八百元給趙嗣弼，並使丙○○至少取得無需支付五十五萬一千二百元第一期款定金之不法利益，趙嗣弼與丙○○二人詐欺欺罪嫌明確。」等語，可見丙○○詐欺之侵權行為相當明確。
㈢被告同意以其妻戴春美名義，共同投資百分之二十，僅係誘使原告乙○○夫妻購買，以編取買賣價金美金五萬元而已，說明如左：
⒈被告為共同購買燕京餐廳，於八十年四月十三日交付賣方趙嗣弼名義簽發，
以台南市第五信用合作社立人分社為付款人，八十年四月十三日期，第0000000號，面額五十五萬一千二百元支票乙張，嗣後經調查，賣方對該紙支票竟未提示，設使被告共同購買，賣方豈有未提示訂金支票之理，可見被告共同購買，並簽發支票付款，僅係詐欺之幌子而已，甚為明顯。
⒉被告係交付趙嗣弼前述支票乙張，作為買賣訂金，該支票既係即期支票，被
告為使該支票能兌現，自應立刻存入該款項以便執票人提示兌領，乃竟未將該款存入，可見其並無意共同購買該餐廳。又購買燕京餐廳之總價款為美金四十五萬元，被告投資十分之二，應支付價款為美金九萬元，以當時匯率，美金一元折合新台幣二七‧七六元計算，被告應支付二百四十八萬四百元，以被告對訂金五十五萬一千二百元之資金來源，即需取之於娘家，又如何有金錢投資購買燕京餐廳，可見被告根本無意購買該餐廳。
⒊被告如有意共同投資購買燕京餐廳餐廳，自應向林總公司報告，且辦理辭職
手續，乃竟未向公司報告，亦未辦理辭職，且連林總公司均不知有該燕京餐廳之仲介買賣案件，益證被告並無意共同投資購買燕京餐廳，諉無疑義。被告向原告夫妻表示願意共同購買，只是誘使原告夫妻投資購買之一種詐術而已，無庸置辯。
㈣原告夫妻與被告及林水松交付定金予賣方後，即於八十年六月二十五日前往美
國，欲辦理燕京餐廳買賣過戶事宜，惟賣方一再藉詞拖延，原告不得已於八十年六月二十九日與被告及林水松與賣方談判，要求辦理買賣過戶等事宜，惟賣方趙嗣弼之母即稱，你們如果不願意等，又那麼囉嗦，那不要買算了，此時被告即表示，等那麼久還沒有辦理買賣過戶，不買就不買，以後林水松又附合被告，也表示不買，乙○○因見被告及林水松不願購買，因此不得已放棄購買，惟賣方又稱如不願購買，定金必須被沒收，還要賠償損害，且要聘請律師提起訴訟，在訴訟未終結前，原告夫妻不得離開美國，原告夫妻因語言不通，舉目無親，不得已放棄購買，並被迫簽名表示放棄所有訂金（惟依系爭買賣契約書第九條ｈ違約之一方僅須賠償美金四萬五千元即可），原告乙○○並非主動放棄買賣。且原告在購買燕京餐廳之前，即曾赴美參觀過趙嗣弼所經營之燕京餐廳，對於燕京餐廳的地理位置等條件知之甚詳，事先經過詳細評估考量之後才決定購買，交付巨額訂金，並已結束在台灣事業，出售在台灣資產及為子女辦理休學事宜，舉家前往美國之際，豈可能還在到達美國後，才以燕京餐廳位置過於偏遠為由，而毀約不買之理。
㈤被告於八十年六月間帶原告前往美國接手餐廳時，確有對原告說不能表明是來
買餐廳的等語，為被告所自承，並經證人林水松於刑事庭審理時證述在卷，雖證人林水松於刑事庭審理證稱：是因為雙方簽約後，賣方願意輔導他們二年，賣方希望不要因為老闆換人而造成人事不安，所以要原告不要表明是來買餐廳等語，惟查如果要原告不要表明是來買餐廳的，則買賣雙方如何點交？如何辦理過戶？原告又如何經營餐廳？從被告對原告說不能表示是來買餐廳的之事實，足以證明被告蓄意詐欺。
㈥證人林水松雖共同投資百分之三十，並於八十年四月十三日交付定金三萬元美
金予趙嗣弼，惟該定金係由被告簽發其所有面額八十二萬六千八百元之支票乙張，借與林水松交付。刑事詐欺案件，於檢察官偵查中，丙○○稱：「（林水松的八十二萬是如何支付）借他支票時，要他自己將錢存入」等語，惟查丙○○設在台南市第五信用合作社立人分社之帳戶，自八十年四月十三日起至同年四月十五日止，並無八十二萬六千八百元之款項存入，可見林水松部份，並非林水松出資，而係丙○○代為出資，甚為明顯。丙○○雖稱，林水松分別於八十年四月十一日存入三十九萬元，同年四月十一日存入支票二十一萬六千元，同年四月十二日存入十三萬元，合計七十三萬六千元，惟其數額與八十二萬六千八百元不符，亦無證據證明該款項係林水松存入。林水松有可能並未出資，其表示願共同出資，亦係引誘原告購買之手段而已。而證人林水松係共同投資人之一，其訂金八十二萬六千八百元亦被沒收，惟林水松並無怨言，反而一再為丙○○脫罪，其心態已有可疑。再原告與丙○○，林水松前往美國，回國時，係由林水松之弟弟代理丙○○，前往中正機場接機，可見林水松與丙○○之關係非淺，其證言實在不可採信，又林水松一再表示，伊並無資金共同投資，而係以房地產拿去銀行抵押貸款，作為投資之股金等語，惟迄今始終無法提出抵押貸之資料，以供法院查證，可見林水松是否確有出資購買，頗值懷疑。㈦證人趙嗣弼係刑事詐欺之共犯，與丙○○利害一致，自然迴護丙○○，無庸置
疑，證人趙嗣弼雖證稱：丙○○交付之面額五十五萬一千二百元支票乙紙，係退還丙○○，作為佣金等語，惟查丙○○及其妻戴春美均否認有收到該佣金支票。況趙嗣弼在刑事詐欺案件中所提出之陳報狀，陳稱：「七十九年九月、家父乃請在台灣的曾芷陸（本人弟妹）委託林總國際開發有限公司代為尋找買主，家父並同意該公司之要求，按照國際慣例給付佣金」等語，查燕京餐廳既係委由林總公司仲介買賣，則佣金自應付給林總公司，而非付給丙○○，蓋丙○○僅係林總公司國際開發部經理，豈能取得該佣金報酬。又佣金之給付，必須依照約定，豈有以國際慣例給付佣金。再趙嗣弼於八十四年四月十三日收到之訂金，均係支票，在尚未兌現之前，趙嗣弼豈有先給付佣金之理，可見趙嗣弼之證述亦不合乎常情。證人趙嗣弼雖又證稱：「契約由林總公司擬定，擬定契約之前先給付壹萬美元訂金」等語，惟於前開陳報狀則稱：「八十年二月十日、、、簽約之日，買方要求不給付預約中所規定之一萬美元訂金，而希望能依預約書付款辦法中之第一階段作業流程規定之四十五天內繳付第一期款項十萬美金，家父同意」等語，二次之陳述並非相同，足見不實。況趙嗣弼、趙嗣強所提出之燕京餐廳買賣契約大要，已載明付款方式：訂金一萬元，則嗣後豈有更改為十萬美金之理。證人趙嗣弼雖證稱，原告於八十年六月二十五日前往美國，無法到律師處簽約，係因為發覺移民文件不齊全，及乙○○、林水松與丙○○三人意見不一致等語，惟查原告於八十年六月二十五日前往美國，係欲辦理產權轉交，而非簽約，蓋買賣雙方已於八十年二月十日簽約完畢，又豈有再簽約之理。又乙○○於七十九年十二月十六日取得美國簽證，告訴人甲○○○係於八十年二月八日取得美國簽證，至於告訴人之小孩，其移民資料，係於八十年五月二日交付丙○○，此為丙○○在另案台南地院八十一年度易字第三四四號詐欺案件所自承，此有刑事判決附卷可按，又上訴人代理人質問證人趙嗣弼，究竟尚缺何項移民資料？趙嗣弼答稱：「並非移民資料不夠，當時缺的有一些相關資料，包括戶籍資料即親子關係證明等，我記得不是很清楚。」等語，可見證人趙嗣弼閃爍其詞，不足採信。又乙○○及丙○○在刑事案件均供稱，係因前往美國後，賣方無法約到律師，致無法辦理產權轉交等語，益見證人趙嗣弼之供述並非實在等語。
證據：除爰用刑事案件及歷審所提之立證方法外，另補提：買賣契約大要、燕京餐廳買賣契約書、沈楓洲、沈楓鈞之護照及委任聲明書影本各一份為證。
乙、被告方面：聲明：求為判決駁回原告之訴。
陳述：除引用歷審所提之陳述外，補陳：
㈠被告固因系爭款項，經原告提起詐欺及侵占等刑事案件告訴，雖為檢察官提起
公訴，惟均經台灣台南地方法院及鈞院刑事判決無罪確定在案，被告對原告並無任何侵權行為，原告之請求自屬無理由。
㈡本件原告乙○○與訴外人林水松及被告等三人之投資燕京餐廳，買受人於簽訂
契約時，應支付之第一期款為美金十萬美元，業經買賣雙方載明契約內容，且系爭燕京餐廳買賣契約書，係經被告與出賣人之代表人曾芷陵多次傳真而後擬定，於簽約時並未更動契約文字，本件投資金額亦高達四十五萬美金，原告乙○○持股比例為百分之五十，折合為二十五萬美金，其投資金額不低，按諸常情，豈有未於正式簽約前審慎研究確認之理，乃原告既同意系爭燕京餐廳買賣契約書內容而正式簽訂買賣契約，並按三人持股比例履行契約內容，給付第一期款（已非訂金性質）美金十萬元後，原告提出「燕京餐廳買賣契約大要」影本，爭執出賣人趙嗣弼原委託出售之條件所須訂金僅為一萬美金云云，核係事後悔約卸責之詞。
㈢本件訴外人趙嗣弼委託林總公司代售燕京餐廳，被告並以林總公司名義辦理本
件投資考察事宜，其後與原告及訴外人林水松三人共同投資燕京餐廳，於正式簽約後，並分別依持股比例簽發支票，當面交付出賣人趙嗣弼支付第一期款，被告既未經手原告金錢之交付，事後復未取得利益，原告指訴被告涉有共同詐欺罪嫌已非無疑，而原告於八十年間即以被告代辦本件投資移民事件，交付被告十六萬元作為辦理原告小孩赴美簽證走後門之用，因原告小孩最後仍無法辦理簽證而告訴被告涉嫌詐欺取財罪之刑事案件，經法院以被告罪證不足，於八十一年六月二十三日判決被告無罪確定在案，苟原告確係遭被告與訴外人趙嗣弼共同詐欺取財，何以於前案刑事訴訟程序中未一併指訴，乃於事隔近五年方又提起本件刑事告訴，按諸常理，亦有不合。更且本件投資失敗之原因，係因原告小孩無法取得赴美簽證及原告甲○○○與其夫乙○○赴美實際觀察燕京餐廳後，不滿意燕京餐廳而生悔約之意之結果，是原告交付燕京餐廳買賣契約之第一期款一百三十七萬八千元（折合為五萬元美金）既係本於買賣契約之履行契約義務而來，且直接交付予出賣人趙嗣弼本人，其後復因悔約，買賣雙方另行協議，同意買方已繳之訂金百分之十（美金十萬元整）予以由賣方沒收做為賠償金，被告亦無與出賣人趙嗣弼共同施詐行為，難認被告與訴外人趙嗣弼有何共同詐欺罪嫌可言，是原告交付之一百三十七萬八千元及訴外人林水松所交付之第一期款，既因原告不願繼續履行買賣契約致遭出賣人沒收，被告復未取得任何利益，自難認被告有何故意詐欺原告二人之侵權行為可言。
㈣被告並無收受訴外人趙嗣弼退還被告之傭金二萬元美金，自無與訴外人趙嗣弼
共同詐欺之情事，訴外人趙嗣弼雖於刑事案件一審審理時供證：簽約時原告、被告及林水松各交付一張支票，折合將近十萬美元，是第一期款，一張約五十五萬元支票伊退還給被告作為傭金，被告的傭金部分伊不再另行追究等語，原告據以向台灣台南地方法院檢察署提起被告涉嫌業務上侵占之告訴雖經該署檢察官以九十年度偵字第一五九六號起訴書提起公訴，然已經鈞院以九十年度上易字第一七九○號刑事判決諭知被告無罪確定在案。
㈤趙嗣弼雖於該刑案審理時以不十分確定之口吻證稱其已於訂約後將上開支票交
予上訴人當佣金，然迄今卻無法提出任何收據，且證人林水松亦於鈞院審理被告涉嫌侵占刑案時，證稱簽約當日趙嗣弼收受被告林水松及乙○○所付支票後，並未看見趙嗣弼將支票退還被告或其他人等語，由此可證趙嗣弼稱其將上開支票交予被告云云，難以採信。況被告之財務向來由被告之妻掌管，雖被告於八十年四、五月當時帳戶內之存款不足以支付該筆款項，但依該銀行之作業慣例，倘其存戶內資金不足，而有持票人提示付款時，銀行會通知被告之妻轉帳或設法將金額補足，而被告之妻當時並未接獲銀行通知存款不足之事，故被告或被告之妻一直不知該票未被兌領，並非自始無支付該筆定金之意，蓋嗣後趙嗣弼未提示付款，可能趙嗣弼轉讓支票或遺失支票，被告亦不知確實原因為何，且亦不知該票未兌現。
㈥原告之請求權縱認存在，已逾消滅時效期間，被告亦得拒絕其請求，原告於八
十年間即以被告代辦本件投資移民事件交付被告十六萬元作為辦理原告小孩赴美簽證走後門之用，因原告小孩最後仍無法辦理簽證而告訴被告涉嫌詐欺取財罪之刑事案件，經法院以被告罪證不足於八十一年六月二十三日判決被告無罪確定在案，苟原告確係遭被告與訴外人趙嗣弼共同詐欺取財，何以於前案刑事訴訟程序中未一併指訴，乃於事隔近五年方又提起刑事告訴，按諸常理，亦有不合，而迄其提起本件附帶民事訴訟，顯已逾民法第一百九十七條第一項前段規定之消滅時效期間，縱認原告有侵權行為之損害賠償請求權，被告亦得拒絕其請求。
三、證據：除爰用刑事案件及歷審所提之證據方法外，另補提：本院九十年度上易字第一七九０號刑事判決影本一份。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號（含本院八十九年度上易字第一０六八號、八十八年度上易字第二八八號、台灣台南地方法院八十七年度易字第三一六六號、八十八年度易更字第五號、台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵續字第七二號）、九十年度偵字第一五九六號（含台灣台南地方法院九十年度易字第一三六七號、本院九十年度上易字第一七九０號）、八十年度偵字第七九三二號（含台灣台南地方法院八十一年度易字第三四四號）、八十九年度偵字第三五七四號（含八十九年度偵字第一０七六七號、台灣台南地方法院八十九年度易字第二九七０號、本院九十年度上易字一七一三號）等刑事案卷宗，並向台南市房屋仲介商業同業公會函查八十年前後之不動產之仲介佣金，及向美國在台協會函查沈楓洲、沈楓鈞申請赴美簽證之情形。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告原為林總公司之海外事業部經理，於七十九年八月間得知伊夫妻有意移民加拿大，即以林總公司名義與原告乙○○聯繫，遊說移民美國經營餐廳事業。於八十年二月間，被告邀請訴外人林水松與原告乙○○共同赴美考察投資事宜，參觀坐落美國密蘇里州由訴外人趙嗣弼經營之「燕京餐廳」，詎被告無意出資與原告共同經營，竟與趙嗣弼共同意圖為自己不法之所有，佯稱：伊願入股出資百分之二十，另由林水松出資百分之三十移民擔任廚師，原告出資百分之五十，共同以美金四十五萬元購入「燕京餐廳」等語，極力遊說原告乙○○購買該餐廳移民美國經營，致原告乙○○陷於錯誤同意出資購買，於同年四月十三日在台南市被告住處，簽發一百三十七萬八千元支票乙紙交付趙嗣弼，作為買賣契約之訂金，嗣於同年六月二十五日與被告及林水松同至美國欲辦理「燕京餐廳」產權移交事宜，被告與趙嗣弼拖延辦理，原告因語言不通及人地生疏，被迫簽字放棄本件買賣，訂金被沒收始知受騙，爰本於侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被告給付一百三十七萬八千元及按加計法定遲延利息之判決。
被告則以：本件「燕京餐廳」投資案係原告事先到現場勘查，審慎考慮評估後始決定買受，簽訂買賣契約書後並到法院辦理公證，並交付定金與賣方趙嗣弼，事後原告後悔不想投資而放棄已交付之定金，伊並無詐欺，亦未取得任何利益；就本件事實，原告對伊所提之詐欺及背信告訴，均經法院判決無罪確定；況其侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效，原告之請求為無理由等語，資為抗辯。
二、本件原告主張：被告原任職林總公司海外事業部經理，於七十九年八月間，以林總公司名義與原告乙○○聯繫，遊說原告移民美國，經營餐廳事業。於八十年二月間，原告乙○○與被告及訴外人林水松三人共同赴美考察投資事宜，及參觀坐落美國密蘇里州由訴外人趙嗣弼經營之「燕京餐廳」，返國後被告、訴外人林水松及原告乙○○三人議定由原告乙○○出資百分之五十，林水松出資百分之三十，被告出資百分之二十後，由被告以其妻戴春美名義，與訴外人林水松、原告乙○○三人為買方（買受人），和賣方（出賣人）趙嗣弼、趙嗣強之代表曾芷陵於八十年二月十日共同簽訂買賣契約，以美金四十五萬元購入「燕京餐廳」，並於同年月十九日向台灣台南地方法院公證處聲請公證。並於八十年四月十三日，在台南市○○街○○○巷○○號被告住處內，由原告簽發一百三十七萬八千元支票、被告簽發五十五萬一千二百元支票、林水松則由被告簽發八十二萬六千八百元支票各一紙，合計美金十萬元交付趙嗣弼，作為買賣「燕京餐廳」之定金，嗣於八十年六月二十五日至美國辦理產權移交事務，簽字放棄本件買賣，而其十萬美金之定金被趙嗣弼沒收等情，為被告所不爭執，並有原告所提出「燕京餐廳買賣契約書」（見本院卷第八一至八三頁），被告提出經買賣契約雙方共同簽署、用印之公證請求書、「燕京餐廳買賣契約書」影本等件（見本院前審卷第二六、二九至三十三頁），及林總公司聘書、林總公司「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程書」（見台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號偵查卷宗第二四頁至第三五頁）等件可證，堪信原告此部分主張為真實。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第一百八十四條第一項前段及民事訴訟法第二百七十七條前段均定有明文，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之適時為真實，則被告就其抗辯事實及另不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號，著有判例可參。是本件原告主張被告有詐欺之侵權行為，自應由原告對被告有何詐欺侵權行為之事實，負舉證之責。
㈠查本件燕京餐廳投資案係原告乙○○與證人林水松，先行參加由當時被告任職之
林總公司招集之「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程」後，方與被告協議決定共同赴美投資，嗣於八十年二月十日，由被告之妻戴春美、林水松、原告乙○○，以及賣方代表曾芷陵共同簽訂買賣契約，並於同年月十九日向台灣台南地方法院公證處聲請公證，再於同年月十三日在被告之住處交其所投資比例之定金一百三十七萬八千元與趙嗣弼一情，均為兩造所不爭執，復有被告所提之公證請求書（見本院前審卷第二六頁）及燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程表（附於台灣台南地方法院檢察署八十六年偵字第五七五五號刑事卷）在卷可憑。又原告於其九十一年十二月三日之準備書狀亦自承：在購買燕京餐廳之前，曾赴美參觀過趙嗣弼所經營之燕京餐廳，對於燕京餐廳的地理位置等條件知之甚詳，事先經過詳細評估考量之後，才決定購買，交付巨額定金，並結束在台灣事業等語（見本院卷第七十頁）。原告既為經營事業之人，其在投資前已經赴投資標的「燕京餐廳」實地考察，經審慎考慮評估後認該投資案有利可圖始決定投資，且慎重的將其所簽訂之買賣契約送經法院公證，由原告如此簽訂系爭買賣契約之慎重過程，所主張其本無意願投資燕京餐廳，因被告佯稱其欲投資百分之二十，致陷錯誤同意出資購買而交付一百三十七萬八千元之定金云云，尚難憑採。
㈡次查本件「燕京餐廳」投資案，原告乙○○係評估後認為值得投資，始簽訂系爭
買賣契約，已如前述，是原告乙○○於簽屬系爭買賣契約時，對於合約內容既已有所認識，並實際簽署於上，自應認為乙○○同意依據該合約書內容履行，包括該合約書第十條所約定，付款辦法為「繳付第一期款美金拾萬元」，此係締約自由所使然，故該條件既經買賣雙方達成合意並簽署契約，即應依據該契約履行，是原告乙○○、林水松以及被告等繳付美金十萬元，乃依據合約書所為之約定。至於燕京餐廳所製作「買賣契約大要」，其中所載付款方式為一萬元美金，與上開合約書所要求之十萬元美金雖有不同，惟查該「買賣契約大要」係附於前引「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程表」中，其內容乃以書寫方式載於燕京餐廳之信箋上，說明賣方、賣價、標的物、地點、面積、座位、設備、平均營業額及本店簡介等事項，並無買賣雙方之簽署，足見該份「買賣契約大要」僅係燕京餐廳為推促投資所為之廣告，又縱使該契約大要應作為正式契約之要約，惟於其後所簽訂之契約，買賣雙方既均同意，將該定金條款內容修改，亦無不可，而原告乙○○既已簽訂合約書（買賣契約書），應認其對於定金額度之提高已有同意，況且定金不管是美金一萬或十萬，其後均屬買賣價金之部分，而依原告所提出之買賣契約大要，其總價金亦為四十五萬美金，是提高定金即以後可少付尾款，要難據以認定合約書將定金提高係屬詐欺行為。
㈢就原告之放棄本件「燕京餐廳」投資案買賣部分：
查證人即參與「燕京餐廳」投資案另投資人林水松在偵查中證稱：「（後來為何未買成『指燕京餐廳』）因大股東不做，因只付定金我想損失就算了」、「是告訴人『指原告』自己不想做，害我們投資計劃失敗，我自己賠了錢也自認倒楣」（見台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號丙○○被訴詐欺偵查卷宗第四三頁至第四六頁）；於刑事審判中證稱：「因乙○○小孩無法移民，乙○○太太反對，乙○○才放棄投資，乙○○先放棄投資，我們才跟著不投資的」等語（見台灣台南地方法院八十八年度易更字第五號刑事第一卷第六五頁）。被告於八十六年七月十一日偵訊時亦供陳：「申請簽證時告訴人的小孩拿不到簽證．．．告訴人不放心他的小孩留在台灣就表示要放棄投資」等語，而原告乙○○於八十年九月二十日檢察官偵訊時，及八十八年九月二十二日法官調查時，亦均自承八十年六月二十五日去辦理餐廳交接時，其二名小孩赴美簽證未通過，無法到美國等情（見台灣台南地方法院檢察署八十年偵字第七九三二號被告涉嫌詐欺卷第十七頁、台灣台南地方法院八十八年度易更字第五號丙○○被訴詐欺案第一卷第三四頁）。經核與原告所提出其二名兒子沈楓洲與沈楓鈞之護照，其美國簽證所核發之日期均為八十年十月九日相符，顯見在八十年六月二十五日前後，原告之二名小孩的確無法赴美，是被告辯稱係原告依些移民證件無法備妥，方放棄投資等語，亦非無理由。縱使趙嗣弼一再拖延辦理燕京餐廳移交事宜，此屬出賣人給付遲延，原告果若有心繼續投資，自得對出賣人請求履行契約或損害賠償，亦無需放棄整件投資案，而原告復未能舉證其受到脅迫，原告主張：伊於八十年六月二十五日到美國之後，因被告與趙嗣弼一再拖延辦理燕京餐廳移交事宜，方被迫簽字放棄本件買賣云云，尚難認為可採。
㈣就出賣人趙嗣弼沒收原告乙○○與被告、林水松交付美金十萬定金部分：
查原告乙○○與被告、訴外人林水松所交付之美金十萬定金，之所以被賣方趙嗣弼等人沒收，係因原告等三買受人違約不想繼續投資購買「燕京餐廳」，進而與出賣人趙嗣弼協議，同意由賣方沒收已交付之定金，其三人亦免除再賠償美金四萬五千元之違約金，此由原告提出之系爭買賣契約書之備註欄記載：「⒈由於買方違約必須支付賠償金四萬五千元美金整，因賣方同意不再追訴，經雙方同意簽署始生效。⒉買方已繳之訂金百分之十（美金十萬元整）予以由賣方沒收，做為賠償金，買方無權予以追討。⒊買方已繳交之移民文件（林水松、乙○○）賣方應全部退還買方個人保存」等語可證（見本院卷第八十二頁）。原告所主張係受對方脅迫之事實，為被告所否認，原告復無證據證明，不能採信；況查，原告至今尚未以其受詐欺、脅迫為由，撤銷該同意沒收定金之協議，依法自應受該協議之拘束。至原告另以語言不通，人地生疏方之個人理由，加以簽署該協議，而事後主張受有詐欺，難認正當。是原告依自己所簽訂之協議書，以定金賠付賣方趙嗣弼等人作為賠償金，亦難謂被告有何詐術可言。
㈤就被告之收受佣金部分：
⒈查被告於另案刑事詐欺審訊時供承：「趙嗣弼有將五十五萬元退還給我們，支
票是給何人我忘了」等語；證人即出賣人之趙嗣弼亦證稱：「簽約時總共給付三張支票，有乙○○一張，林水松及丙○○各一張支票：：二張支票我交給我舅舅，另一張支票我退還給丙○○先生，退還面額約五十五萬元，五十五萬元是佣金」等語（見台灣台南地方法院八十八年易更字第五號第二卷第十六頁、十七頁及二十頁），故可認被告應有收受該面額五十五萬一千二百元之支票當成佣金，被告辯稱未收受傭金，尚無可採。被告既有收受自己所簽發之面額五十五萬一千二百元之支票當成佣金，則該支票事後未經提示及被告未於其甲存帳戶內存入該筆款項等情，亦屬當然，斷不得以此即推定被告自始即無投資之意思。
⒉而且衡諸市場委託他人仲介買賣，賣方均同意給付仲介人一定比例之佣金，且
該佣金多直接由買方所給付價金退還之交易常態。台南市不動產仲介經紀商業同業公會雖無關於國外不動產仲介佣金之資料，惟就國內不動產之仲介佣金，通常以成交價格百分之四至百分之六做為佣金總額，此有該同業公會南市房仲字第一二一號函在卷可稽（見本院卷第八八頁）。本件買賣契約之標的物在國外，其仲介過程較國內物件仲介之所費應有過之而無不及，在國內仲介費標準收取亦屬相當。是趙嗣弼以被告所給付之定金美金二萬元即五十五萬一千二百元之支票做為佣金交付返還被告，以總買賣金額美金四十五萬元計算，約為百分之四點四，亦符上開仲介行情。
⒊又本件買賣契約既經當事人雙方意思表示合致，且已交付定金十萬美金，是買
賣契約業已成立，因此被告自得收取仲介之佣金，至於當事人事後未能依約履行，進而解除契約，此屬另一範疇，斷不得以此認為契約未成立，原告主張本件買賣既未成交，則無佣金可言云云對此容有誤會。
⒋再本件被告係以其收受之佣金作為系爭買賣投資案之定金，若系爭買賣契約能
順利履行，方能取得所購買之燕京餐聽百分之二十股份實際利益，而保留其佣金之利益；惟若本件買賣契約解除，則其所交付之定金（即其所收受佣金）亦會遭沒收，反而喪失其佣金投資之利益（即本件之被告僅支付仲介之成本及費用，無法從以傭金投資之燕京餐廳獲得利益），對被告亦有不利，是被告自無故意使系爭契約買賣不能繼續履行之理由。原告僅空言被告故意使買賣不能繼續，卻無法舉證說明以實其說，亦難認原告此部分之主張為真實。
⒌綜上所述，原告主張：被告所交付與趙嗣弼之面額五十五萬一千二百元支票，
始終未經提示，被告自始即無投資意思，係與趙嗣弼共同詐取伊之錢財云云，不可採信。
㈥原告另主張：原告乙○○於八十年四月十三日交付訂金一百三十七萬八千元予趙
嗣弼後，被告設於台南市第五信用合作社立人分社帳號００六八四—一—０號帳戶支票存款帳戶隨即於同月十五日有一百萬二千八百元存入，而認被告因詐欺本件而獲有利益云云。惟查，前開一百萬二千八百元，係由被告另一設於臺南市第五信用合作社之活期儲蓄存款帳號00000－0－0號帳戶所轉入，至於該活期儲蓄存款帳戶內之金錢，則係八十年四月十一日至十三日間，分四次以現金、支票等方式存入三十九萬元、二十一萬六千元、十三萬元、二十萬元，此有被告於台灣台南地方法院八十八年易更字第五號詐欺案所提台南市第五信用合作社對帳單二紙及活期儲蓄存款收入傳票五紙，在卷足憑（見台灣台南地方法院八十八年易更字第五號刑事第一卷第五六頁至五七頁、第八四頁至八八頁）。另酌以被告之支票存款帳戶存入一百萬二千八百元後，即於同日支出八十二萬六千八百元，亦即訴外人林水松向被告借票用以交付訂金之數額，足見該筆一百萬二千八百元之存入，係為支付該訂金支票提示之用；且該一百萬二千八百元，既係來自八十年四月十一日至十三日分批存入之現金與支票，時間猶在原告乙○○交付一百三十七萬八千元訂金之前，自難僅以該二筆金額相近，遽認被告與趙嗣弼有共同施用詐術之行為，並因其交付訂金而獲有利益。
㈦本件原告乙○○前於八十年八月二十三日以被告代辦本件投資移民事件交付被告
十六萬元作為辦理原告小孩赴美簽證走後門之用，因原告小孩最後仍無法辦理簽證而告訴被告涉嫌詐欺取財罪（臺灣臺南地方法院檢察署八十年度偵字第七九三二號）之刑事案件，經臺灣臺南地方法院於八十一年六月二十三日以八十一年度易字第三四四號判決被告無罪確定在案，業經本院調卷查核無訛。苟被告與訴外人趙嗣弼確有共同對原告詐欺取財，何以原告於前案刑事訴訟程序中未一併指訴，乃於事隔近五年之八十六年四月十七日方又提起刑事告訴（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號卷第一頁），按諸常理，亦有不合。
㈧據此，本件買賣契約確實有其標的物存在，而原告對買賣之價金亦無覺得有不合
理之處，進而締結契約，後因不願繼續履行契約，致其定金遭出賣人充作違約賠償金，原告既無法說明本件買賣締約及解約過程被告有何施用詐術之行為，復無法舉證證明，揆諸前開說明，原告主張被告有侵權行為之事實，尚屬不能採信。㈨且原告就本件「燕京餐廳」投資案買賣契約支付定金一百三十七萬八千元而告訴
被告及訴外人趙嗣弼詐欺及背信之刑事部分，均另經判決無罪確定乙節，亦有本院八十九年度上易字第一０六八號、九十年度上易字第一七一三號刑事判決在卷可稽，並經本院調閱台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號（含本院八十九年度上易字第一０六八號、八十八年度上易字第二八八號、台灣台南地方法院八十七年度易字第三一六六號、八十八年度易更字第五號、台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵續字第七二號）、九十年度偵字第一五九六號（含台灣台南地方法院九十年度易字第一三六七號、本院九十年度上易字第一七九０號）、八十九年度偵字第三五七四號（含八十九年度偵字第一０七六七號、台灣台南地方法院八十九年度易字第二九七０號、本院九十年度上易字一七一三號）等刑事案卷宗，查核無訛，應併敘明。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。本件依原告在八十八年三月二日之附帶民事訴訟起訴狀內即稱：「：：嗣於八十年六月二十五日被告丙○○偕同原告乙○○夫妻及林水松等人到達美國，：：被告丙○○與趙嗣弼：：一再拖延辦燕京餐廳移交事宜。原告乙○○因人地生疏，語言不通，及其子女仍住居台灣未共同赴美，而被告丙○○、趙嗣弼又一再拖延辦理燕京餐廳過戶移交事宜，致使買賣不成，定金又被扣留，原告始知受騙」；九十年二月六日在本院前審辯論意旨狀、九十一年十二月三日在本院所提出之準備書狀復為相同意旨之記載（同本院八十八年訴字第五五號卷第九九頁、本院卷第六一頁）。依原告狀附燕京餐廳買賣契約備註事項原告同意訂金由賣方沒收之日期為一九九一年六月二十九日（見本院卷第八二頁），依狀載在此時即已知悉，惟在被告作時效抗辯後，原告另改稱於八十六年四月間提出詐欺告訴時始知悉，即無可採。故本件原告之請求權縱認存在，由其訴狀所敘，應可認定在民國八十二年六月二十九日已逾消滅時效期間，而原告遲至八十八年三月二日始提起本件附帶民事訴訟請求，被告抗辯已逾民法第一百九十七條第一項前段規定之消滅時效期間，而拒絕其請求，亦屬有據。
五、綜上所述，本件原告係自己經過審慎考慮後同意投資才和被告及訴外人林水松共同與訴外人趙嗣弼等人訂立燕京餐廳買賣契約，其交付一百三十七萬八千元（折合為五萬元美金），既本於買賣契約之履行契約義務而來，且直接交付予出賣人趙嗣弼，原告因買賣契約成立而取得請求出賣人移轉標的物之權利，難謂原告有何損害，被告何能事先預知原告於事後必然會放棄買賣，被告此一介紹買賣及參與投資行為，亦難認定有何詐術可言。原告其後因不想繼續買賣契約，與賣方另行協議，同意「買方已繳之訂金即美金十萬元整（包括原告所交付之一百三十七萬八千元），由賣方沒收做為賠償金」。原告既不能證明被告在買賣締約及解約過程施用詐術，致使其陷於錯誤而簽發一百三十七萬八千元之支票，交予訴外人趙嗣弼作為買賣契約定金，並使原告於事後簽約放棄該定金，自難認被告與訴外人趙嗣弼有何共同詐欺行為可言。此外原告復未提出其他積極證據足資證明被告有何侵權行為之事實。況本件原告之請求權縱認存在，在民國八十二年六月二十九日已逾消滅時效期間，而原告遲至八十八年三月二日始提起本件附帶民事訴訟請求，被告抗辯已逾民法第一百九十七條第一項前段規定之消滅時效期間，而拒絕其請求，亦屬有據。從而，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告應給付一百三十七萬八千元，及自八十年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十四 日~B法院書記官 黃 惠 美