臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第一三號 ｅ
上 訴 人 陸軍總司令部法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○複代 理人 乙 ○ ○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年十一月六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度重訴字第一二六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段雙福小段第一二七地號、地目建、面積一．二一三八公頃之土地交還被上訴人，並定交還土地之履行期間一年部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人主張上訴人假借國防安全之理由，欲免除其返還土地之義務；被上訴人請求返還土地並不構成權利濫用，反係上訴人長期占用土地構成權利濫用，其理由有五：⑴坐落嘉義縣○○鄉○○○段雙福小段第一二七地號、建、面積一二一三八平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）原為空軍總司令部占用，民國（下同）八十九年六月三十日改由上訴人占用接管，空軍總部已無使用系爭土地之必要甚明；亦即系爭土地與國防安全無涉。因空軍其國防安全目的業已達成，在不影響防空安全，改由陸軍接管並供二○三彈藥庫使用。故被上訴人收回系爭土地，對於上訴人使用該基地及國防安全所產生之影響應屬極微。⑵比較軍方無權占用系爭土地長達五十七年，與被上訴人長期履行納稅義務，卻無能享受權利之重大損失，被上訴人請求返還土地應非權利濫用。⑶上訴人除給付被上訴人數年之不當得利外，軍方強行占用之數十年間，均未支付任何代價，被上訴人所受憲法第十五條財產權之保障反遭剝奪；如返還土地之請求係權利濫用，則任何無權占有者，均得以權利濫用為由，而對抗所有權人行使正當權利。⑷國防之目的，在保障國家安全，其終極之效益，則反映在保障人民之自由安全及合法權益之上；今被上訴人之合法權益尚未受國防保護之前，卻已遭國防單位侵害蹂躪，由空軍總部於無使用系爭土地之必要時，擅自交由上訴人占用，上訴人以國防安全為由，而指摘被上訴人正當行使權利之行為係權利濫用，顯然故意誇大渲染國防安全；若基於國防安全上訴人確須使用系爭土地，則應速以合法徵收之方式，取得系爭土地之所有權，以維護國防安全；上訴人拒不依法徵收，反證上訴人長期漠視被上訴人之權益。⑸系爭土地雖屬袋地，惟被上訴人請求返還土地收回後，可闢建休閒農場及其它用途，並可主張袋地通行權通行上訴人之土地，不能以被上訴人土地進出無通路權，即認定被上訴人請求返還系爭土地即係權利濫用等。惟本件爭點不在被上訴人權利行使之形式合法性，而在權利行使實質正當性之判斷。亦即被上訴人請求返還土地，其主張有基於憲法上之訴訟權、財產權之保護，此固有形式合法性基礎，然而其請求返還土地，是否符合實質正當性，則容有爭議。誠如兩造所共認：權利之行使，不得違反公共利益、不得有權利濫用、不得違反誠信原則。因之，被上訴人主張尚有誤會。
（二）有關公共利益違反與否之判斷，應依權利人的客觀行為為準，而不以行為人主觀意思為判斷。又所謂權利濫用，係指外觀上為權利的行使，實質上卻違反權利的社會性，因而不能認為正當行使權利的行為。即行使權利因逾越權利的本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許的界限，而成為權利的濫用，如：⑴行使權利而對於權利人無正當利益。⑵行使權利而使義務人遭受與權利所得利益顯不相當的損失。⑶權利人以行使權利的方法而加害於他人為目的等。被上訴人以憲法上之訴訟權、財產權之形式合法性為抗辯，迥避本件爭點實質正當性，即其請求返還土地，有無違反公共利益，有無權利濫用，實有斟酌之餘地。
（三）本件系爭土地之占有沿自空軍接收日產，並非光復後之占用。其間歷經終止動員勘亂，解除戒嚴。迄七十六年經國防部、內政部公告為「重要軍事設施管制區」，被上訴人自始即無異權，因而長達數十年，由軍方合併軍地使用。故被上訴人權利行使之受限制，過去係沿自接收日產，現在則係基於內政部、國防部公告之「重要軍事設施管制區」所致，屬權利的社會性；但其所有權並不因此喪失，且現時被上訴人因此享有免徵稅捐優惠；故本件縱無訴訟，亦無權利失衝之不平，合先敘明。
（四）系爭土地之使用費，上訴人已依被上訴人之請求全額照付；即給付被上訴人每年按申報地價百分之四，即十五萬五千三百六十六元；此係依被上訴人於台灣嘉義地方法院八十九年度訴字第九七九號民事事件之訴求而全額照付，並經法院審酌確認公允。則上訴人給付使用費之列計，完全依被上訴人期望，顯見上訴人占有系爭土地之現狀，並無「權利失衝」情況，亦符「使用者付費原則」。因而上訴人主張「威權統治無法行使權利」、「軍方強橫無理的霸占系爭土地」、「長期非法剝奪人民財產權」，顯屬無稽。
（五）又上訴人為合法使用系爭土地，曾多次協調被上訴人依價購、徵收方式處理，惟均遭被上訴人拒絕；上訴人復於九十年六月二十六日依被上訴人委請之立法委員蔡同榮國會辦公室協調，雙方達成協議：「軍方絕對遵守付租金：雙方希望以地易地，沒有達成之前，軍方繼續承租」等情；暫不論本協議究係「契約」，或僅係雙方互有共識之「預約」。然此協議作為平衝保障軍民權益，維護社會公益，對止訴息爭至有助益。且在上訴人恪遵契約（預約），並無新增事故、新增糾紛，被上訴人提起返還土地之請求，而與兩造之協議相距不及一個月，其背棄雙方協議（契約、預約），顯欠缺起訴之實益性、必要性及急迫性，難認本件訴訟符合權利之正當行為，自無待言。
（六）另依國軍使用私有土地處理原則，凡不影響戰備任務使用，即儘速辦理發還，且每年度均持續編列龐大預算辦理獲得價購或徵收事宜（詳見聯勤總部營產工程署九十年四月六日九○宛迎字第二七二三號函）；足證系爭土地如無軍事用途，國防部斷無甘冒軍民糾紛而支持上訴人使用系爭土地之必要性；故被上訴人指陳：「空軍放棄占有，即證國防安全目的已達成」、「空軍將土地交由陸軍占用係無權濫用之強橫心態」、「不能以國防安全踐踏人民權益」云云，純屬缺乏理性之臨訟陳詞。因國防安全首重軍種協合之聯合作戰，及官兵平日之戰備訓練；被上訴人將空軍停用系爭土地，即認等同無國防需求，明顯誤解國防安全，益證被上訴人之主張不當至明。
（七）本件系爭土地連同週圍由上訴人現管理之軍方土地，屬國防計畫「民雄綜合訓練場」用地；目前已開始辦理徵收作業，並於九十一年一月二十九日舉行「使用私有土地獲得公聽會」；而系爭訓練場之面積為七十八點二二九五公頃，其中被上訴人之土地為一點二一三八公頃，亦即軍方土地面積為七七點○一五七公頃；觀諸兩造土地比例，為一○○分之一點五比一○○分之九十八點五，被上訴人訴請返還土地，主張以袋地通行權使用系爭土地，將上訴人完整之重要軍事訓練用地，由中心處切割，使喪失土地利用之價值，將使上訴人放棄整體土地之國防使用計劃；若為整體土地百分之一而犧牲整體土地使用，被上訴人行使返還土地權利，其所得利益極微；顯使國防安全嚴重受損。是以苟須放棄完整國防戰備土地計劃，重新規劃另覓訓練用地，其用地取得成本過高，將比本件更屬困難，而目前亦無適當土地得取代本訓練基地；且為百分之一之土地私利廢棄百分之九十九之公益使用，明顯不符經濟效益及國家經體發展。同時被上訴人既尚不願將已長期供軍事使用，並在有協議且有租金收益之土地繼續供軍事使用；則如何期待私人將完整大宗土地，為國防安全而為讓予軍方租用；本件被上訴人之請求將致使軍方無代替訓練基地，所為主張返還土地，顯不符合國家需求。
（八）再者，被上訴人又主張其取得土地可作「休閒農場及其它用途」云云；惟此足見被上訴人於取回系爭土地後，其使用目的並不明確；亦即無返還土地之意義。另者，系爭土地在國防部、內財政解除「重要軍事設施管制區」禁建、限建及入出管制之行政處分撤銷前，被上訴人如何行使袋地通行權，而得通行於軍事設施管制區內？其返還土地後，又如何要求法院民事庭取代行政法院，而宣告前開「重要軍事設施管制區」公告之行政處分應撤銷或限縮範圍？而行政法院得否取代行政機關，擅自宣告「重要軍事設施管制」之公告為無效？況行政法院尚不得片面宣告有效而已確定之行政處分，是基於公私法規範不同，及各有不同訴訟救濟程序規定所致；則被上訴人之袋地通行權及休閒農場既無法行使，其取回後亦毫無實益，至為顯明。故被上訴人之請求，將使已確立之整體國軍戰備訓練計劃作廢而須重新計劃規劃；又為僅為百分之一之權益，而犧牲百分之九十九軍用土地，已如前述；足見被上訴人提起本件訴訟，確屬權利濫用無疑。
（九）綜上所述，本件被上訴人請求返還系爭土地，顯有權利濫用之情。蓋：⑴兩造協議關係：被上訴人就系爭土地在享有免繳土地稅優惠，且符合被上訴人
要求之報酬（按申報地價百分之四計費），雙方互有協議，並由軍方付費繼續使用之慣例（契約、預約）；被上訴人片面破壞協議，復無堅強理由，難認係屬誠信之訴訟行為。
⑵土地使用限制：系爭土地係屬「重要軍事管制區」，公告禁建、限建及限制入
出，被上訴人在政府解除上開行政處分前，縱得返還系爭土地，亦完全不得使用系爭土地；至其主張收回後供作「休閒農場或其他用途」，並主張民事判決可撤銷「軍事管制區」之行政處分，明顯違反五權分立之憲政架構，且混淆公私法之訴訟程序，其主張顯無理由。被上訴人縱得勝訴，其使用計畫亦無實質之價值，故提起本件訴訟，顯然無訴訟實益至明。
⑶經濟效益分析：因被上訴人個人私益而犧牲整體土地之國防利益已有不妥，即
整體土地之使用計劃，不該為百分之一而廢百分之九十九，更不該因被上訴人之無益要求，而使完整國防重要軍事管制區之土地形成零散不堪。此完全不符經濟效益，復有礙整體國家、社會之發展。
⑷國防安全要求：被上訴人為無法實現且不確之使用目的「休閒農場或其他用途
」，而要求國軍將完整綜合訓練地作廢，將已定案執行中之國軍戰備訓練計畫作廢，嚴重妨礙整體國軍戰備訓練，更危及未來國防安全，其請求自無足採。⑸徵收作業：被上訴人明知陸軍總部就系爭土地已進入徵收作業程序，現呈報國
防部核定中，未來可完成土地徵收作業，亦無損害於被上訴人；況此徵收作業亦符合被上訴人主張基於國防需要，應由政府徵收之見解。目前既已依規定辦理徵收中，被上訴人請求返還土地，益徵本件無訴訟實益；且此反彰顯被上訴人妨礙國防土地之使用及徵收作業。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提聯勤中部營產管理處召開陸軍總部興辦「民雄綜合訓練場」使用私有地獲得公聽會會議紀錄、簽到簿、「民雄綜合訓練場」位置圖、陸軍摩托化步兵第二○○旅（呈）稿、「民雄綜合訓練場」圍籬興建工程工作計劃、聯勤總部營工兵署九十年十二月十日（九十）傑篤字第○六○九五號函、聯勤中部營產管理處函、計畫書（以上均為影本）及土地登記謄本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件兩造並未達成租賃系爭土地之協議，被上訴人亦未默示同意上訴人使用系爭土地。另上訴人再三主張被上訴人請求返還系爭土地顯已構成權利濫用，其所持之理由，僅籠統指出以妨礙國防安全為其主要論點，惟未具體指出實際影響國防安全之程度若何，上訴人實係假國防安全之理由，資為免除返還系爭土地之義務甚明。而系爭土地原為空軍總司令部占用，於八十九年六月三十日將系爭土地改由上訴人占用接管，足見空軍總部已無使用系爭土地之必要甚明；亦即系爭土地之使用與否，顯與國防安全無涉。況依經驗法則，空軍與陸軍之性質迥異，其使用系爭土地之功能及目的自屬不同。今空軍自三十四年起占用系爭土地迄八十九年六月底放棄占有，時間長達五十五年，益見其國防安全目的業已達成，始將系爭土地改由陸軍即上訴人接管，應認已不影響防空安全至明。然上訴人接管系爭土地後，亦僅供二○三分庫作為彈藥庫使用；而被上訴人收回系爭土地，復對於上訴人使用該基地及國防安全所產生之影響應屬極微。若與系爭土地長達五十七年均遭軍方無權占用，被上訴人卻無從享受權利之重大損失相較，被上訴人訴請返還系爭土地應非權利濫用，至為顯見。
（二）又本件上訴人若確因有國防需要，自可先依法辦理土地徵收，無須無權占用系爭土地。今被上訴人對系爭土地雖有權利存在，卻長達五十七年因受威權統治而無法行使權利；被上訴人起訴請求返還系爭土地，乃係行使權利之正當行為。況被上訴人既為所有權人，且為上訴人所不爭執，茲既尚且無法以自由意識及實力支配使用系爭土地，顯然不可能就系爭土地行使權利，更不可能進而造成權利濫用甚明。質言之，權利尚未行使，豈有濫用權利可言？
（三）上訴人以國防安全為訴求，主張被上訴人收回系爭土地係權利濫用，並以之做為本件之主要抗辯及上訴理由，其主張並不可採。因系爭土地遭軍方強行占用將近六十年，除於數年前由被上訴人請求上訴人給付微薄之不當得利外，上訴人在強行占用之數十年間，均未支付任何代價，完全剝奪被上訴人受憲法第十五條所保障之財產權，被上訴人均不自覺其無權濫用；反於被上訴人起訴請求返還系爭土地之後，反指被上訴人權利濫用；苟上訴人之主張可採，則任何無權占有者均得以權利濫用為由，對抗所有權人行使正當權利，則憲法保障人民財產權之規定將形同具文。至被上訴人收回系爭土地縱或些微影響國防需求，然國防之目的，無非在保障國家安全，其終極效益，則反映在保障人民之自由安全及合法權益之上。參以空軍總部於八十九年間已無使用系爭土地之必要，卻擅自將系爭土地交由上訴人占用，無視於被上訴人之權利，自難認其主張為可採。
（四）國防軍備對於國家安全固有其一定程度之重要性，然司法威信及法治昌明，則係維繫民主法治所無可取代之基石；國防軍備乃外交途徑無法謀求解決之際，始有訴諸戰備之必要，而司法威信乃人民權益之守護神，較之國防軍備對人民
權益之保障，實更為直接重要；而司法獨立審判之精義真諦，亦在於排除其他行政、國防、財政之壓力，一本法律追求公平正義之崇高理念與決心，樹立司法保障人權之不屈典範；若司法制度不能確保人民之財產權，無法獲得人民之信賴，則民眾對國家失去信心、國本動搖，縱使空有強大之國防，又能何為？
（五）另被上訴人以國防安全為由而指摘被上訴人正當行使權利之行為係權利濫用之行為，顯然渲染國防安全之意義；況國防安全確須使用系爭土地不可，則應速以合法徵收之方式取得系爭土地之所有權，此屬法治國家應有之作為；政府之財政縱使困難，尚且編列數十億甚至數百億元之經費從事交通建設，參諸 鈞院於九十一年四月三日履勘現場時，亦證明系爭土地四周樹林雜草，未有軍隊駐紮，而上訴人亦自承陸軍總司令部目前僅計劃在此地做一綜合訓練場地諸節觀之；足見上訴人目前所占用之系爭土地，僅止於規劃階段，尚未著手實施各項建設。故被上訴人收回系爭土地，並未損害到上訴人之任何權益至明。苟上訴人認為有迫切之國防需要，自應依循合法之徵收程序，用以取得系爭土地所有權。惟於合法徵收前，自不得以國防為由，無權占用被上訴人之土地。至系爭土地雖屬袋地，但被上訴人仍可主張袋地通行權，用以對外聯絡，而系爭土地面積有一二一三八平方公尺，倘被上訴人收回後，亦可闢建休閒農場及其它途，斷不能以被上訴人尚未能對系爭土地行使所有權，即認定被上訴人請求返還系爭土地係屬權利濫用。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提系爭土地之土地登記謄本一份為證。
丙、本院依職權於九十一年四月三日至現場履勘並制有現場圖一份。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照定。本件上訴人即陸軍總司令部原法定代理人陳鎮湘已卸任，而由丙○○繼任；另被上訴人祭祀公業蔡瑞記之原管理人蔡金城於原審判決後亦卸任，嗣經祭祀公業蔡瑞記派下員依法改選由蔡勇雄為管理人，有系爭土地之土地登記謄本一份在卷可憑；並分別具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應准其分別承受訴訟。
二、本件被上訴人起訴主張：緣坐落嘉義縣○○鄉○○○段雙福小段第一二七地號、地目建、面積一二一三八平方公尺土地為被上訴人管理之祭祀公業蔡瑞記所有，惟系爭土地自台灣光復後不久，即遭原審被告即空軍總司令部無權占用；近因原審被告空軍總司令部欲將系爭土地交予上訴人即陸軍總司令部使用，而做為陸軍國防計畫「民雄綜合訓練場」之用地；茲原審被告即空軍總司令部未經被上訴人同意，擅自占用其所有之系爭土地，並欲將之轉交上訴人使用，而共同無權占有被上訴人所有之系爭土地，自屬侵害其所有權，並妨害被上訴人對於系爭土地之使用、收益權益。緣本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，求為判命上訴人與原審被告即空軍總司令部應將系爭土地交還被上訴人之判決等語（原審判決上訴人即陸軍總司令部應將系爭土地交還被上訴人，而駁回被上訴人其餘之請求﹝即請求原審被告即空軍總司令部交還系爭土地部分，惟原審於主文就此部分未予諭知駁回，應予補正﹞；茲上訴人就其敗訴部分提起上訴，至被上訴人對其受敗訴判決部分，則未據提起上訴）。
三、上訴人則以：有關公共利益違反與否之判斷，應依權利人的客觀行為為準，而不以行為人主觀意思為判斷；又所謂權利濫用，係指外觀上為權利的行使，實質上卻違反權利的社會性，因而不能認為正當行使權利的行為；即行使權利因逾越權利的本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許的界限，當成為權利的濫用。本件系爭土地之占有沿自空軍接收日產，並非光復後之占用。其間歷經終止動員勘亂及解除戒嚴；迄七十六年經國防部、內政部公告為「重要軍事設施管制區」，被上訴人自始即無異權，因而長達數十年，由軍方合併軍地使用；亦即被上訴人權利行使之受限制，過去係沿自接收日產，現在則係基於內政部、國防部公告之「重要軍事設施管制區」所致，屬權利的社會性；但其所有權並不因此喪失，且現時被上訴人因此享有免徵稅捐優惠；故本件縱無訴訟，亦無權利失衝之不平。又上訴人就系爭土地之使用費已依被上訴人之請求全額照付，即每年按申報地價百分之四核計即十五萬五千三百六十六元，並經法院審酌確認公允。則上訴人給付使用費之列計，完全依被上訴人期望，顯見上訴人占有系爭土地之現狀，並無權利失衝情況，亦符使用者付費原則。另上訴人為合法使用系爭土地，曾多次協調被上訴人依價購、徵收方式處理，惟均遭被上訴人拒絕；上訴人復於九十年六月二十六日依被上訴人委請之立法委員蔡同榮國會辦公室協調，雙方達成協議：「軍方絕對遵守付租金：雙方希望以地易地，沒有達成之前，軍方繼續承租」等情；暫不論本協議之性質究係為何，然此協議作為平衝保障軍民權益，維護社會公益，對止訴息爭至有助益。而被上訴人提起返還土地之請求，與兩造之前揭協議相距不及一個月，其背棄雙方協議，顯欠缺起訴之實益性、必要性及急迫性，難認本件訴訟符合權利之正當行為。又依國軍使用私有土地處理原則，凡不影響戰備任務使用，即儘速辦理發還，且每年度均持續編列龐大預算辦理獲得價購或徵收事宜；足證系爭土地如無軍事用途，國防部斷無甘冒軍民糾紛而支持上訴人使用系爭土地之必要性；因國防安全首重軍種協合之聯合作戰，及官兵平日之戰備訓練；被上訴人將空軍停用系爭土地，即認等同無國防需求，明顯誤解國防安全。至系爭土地連同週圍由上訴人現管理之軍方土地，屬國防計畫「民雄綜合訓練場」用地；目前已開始辦理徵收作業，並於九十一年一月二十九日舉行「使用私有土地獲得公聽會」；而系爭訓練場之面積為七十八點二二九五公頃，其中被上訴人之土地為一點二一三八公頃，則被上訴人訴請返還土地，主張以袋地通行權使用系爭土地，將上訴人完整之重要軍事訓練用地，由中心處切割，使喪失土地利用之價值，將使上訴人放棄整體土地之國防使用計劃；且若為整體土地百分之一而犧牲整體土地使用，被上訴人行使返還土地權利，其所得利益極微，顯使國防安全嚴重受損；且被上訴人之請求將致使軍方無代替訓練基地，其請求返還系爭土地顯不符合國家需求。再者，被上訴人又主張其取得土地可作「休閒農場及其它用途」云云；惟此足見被上訴人於取回系爭土地後，其使用目的並不明確；亦即無返還土地之意義。另系爭土地在國防部、內財政解除「重要軍事設施管制區」禁建、限建及入出管制之行政處分撤銷前，被上訴人如何行使袋地通行權，而得通行於軍事設施管制區內？因此被上訴人之袋地通行權及休閒農場既無法行使，其取回後亦毫無實益，至為顯明。足見被上訴人提起本件訴訟，確屬權利濫用無疑等語，資為抗辯。
四、按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；民法第七百六十七條及第七百六十五條固分別定有明文。惟所有權人行使其占有、使用、收益、處分、及排除他人干涉等權能，仍應於法令限制之範圍內始得自由為之。次按權利之行使，不得違反公益利益，或以損害他人為主要目的；又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第一百四十八條第一項及第二項則分別定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年度台上字第七三七號判例參照）。末按攸關大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形。另按誠實信用之規定，應為行使權利及履行義務原則，而權利濫用禁止之規定，應為違反誠信原則之效果，亦即權利濫用之法律基礎，在於誠信原則之違反，並非二規定為個別法理；因之由該二規定法理之配合運用，一方面應求其具體的妥當社會性，另一方面亦應注意法的安定性之維持，使不喪失法條原有之精神與機能。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第一六七九、二八五五號及六十九年臺上字第三五四六號判例意旨參照）。
五、被上訴人主張系爭土地為其管理之祭祀公業蔡瑞記所有，惟自台灣光復後不久，即由原審被告即空軍總司令部占用；嗣原審被告空軍總司令部已於八十九年六月三十日為配合國防部專案計劃，而將系爭土地轉交上訴人陸軍總司令部接管，並繼續由上訴人陸軍總司令部所屬二○三分庫占有使用迄今之事實，已據被上訴人於原審及本院理時陳述在卷，有被上訴人所提出之系爭土地之土地登記謄本一份及上訴人所提出之二○三分庫位置圖一張在卷可參（本院卷第八十及八十二頁）；並經本院於九十一年四月三日至現場履勘屬實，制有現場圖一份附卷可憑（本院卷第一○一至一○六頁）；且為上訴人不爭執，自屬真實。
六、至被上訴人另主張緣系爭土地為被上訴人管理之祭祀公業蔡瑞記所有，惟自台灣光復後不久，即遭原審被告即空軍總司令部無權占用；嗣原審被告空軍總司令部於八十九年六月三十日為配合國防部專案計劃，將系爭土地轉交予上訴人使用，而做為陸軍國防計畫「民雄綜合訓練場」之用地；茲原審被告即空軍總司令部未經被上訴人同意，擅自占用其所有之系爭土地，並將之轉交上訴人使用，而共同無權占有被上訴人所有之系爭土地，自屬侵害其所有權，並妨害被上訴人對於系爭土地之使用、收益權益；至上訴人以國防安全為由而主張確須使用系爭土地不可，實屬權利的濫用，且完全剝奪被上訴人受憲法第十五條所保障之財產權等語，固亦據被上訴人於原審及本院理時陳述在卷；惟此則為上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯，且查：
（一）本件上訴人辯稱：兩造間就系爭土地已有明示或默示繼續供作軍事使用之合意，其不論為使用借貸、租賃或無名契約關係，上訴人顯已取得使用系爭土地之權利云云，固據據上訴人於原審及本院理時陳述在卷，並有其所提出之蔡同榮立委國會辦公室函暨選民服務案件處理表及聯勤中部地區營產管理處出席部外會議報告表各一份為證（原審卷第五十四至五十五頁）；且證人即聯勤中管處職員張惠珍及上訴人陸軍總司令部參謀潘朝福亦附和其說；惟此則為被上訴人所堅決否認，且經本院核閱被上訴人及該祭祀公業出席人員與上訴人及聯勤中部地區營產管理處人員於九十年六月二十六日共同在蔡同榮立委嘉義服務處召開系爭土地協調會，並於會後由該服務處特別助理即林清碧所制作之選民服務案件處理表內容，其上係記載：「六月二十六日服務處協調會結果：⒈互相有共識，敗訴後，付租金軍方絕（誤載為決）對遵守。⒉希望以地換地，沒有達成之前，承租人繼續承租」等語，且為兩造所不爭執；惟有關前揭選民服務案件處理表之處理經過及所載內容，則據證人即當時主持上開協調會之林清碧於原審審理時證稱：「我們服務處只是替兩造作協調，不一定真會有結果，我只是以我處理所見，替他們雙方作一個大略的紀錄，因為沒有結果，所以沒有結果紀錄，也因為沒有達成結果，所以雙方都沒有簽協議，處理表是開完協調會後當天，我自己私下填寫的，雙方沒有看過，只是我們服務處內部的行政處理程序」等語（原審卷第一二六至一二七頁）；而究其所述內容，前揭選民服務案件處理表所載之協調會結果，應認僅係證人林清碧為配合其服務處為選民服務之內部行政作業程序私自所書寫，且其上亦無當時參與協調之前揭人員之審閱及簽認，自尚難徒憑該處理表所載，即遽採認當時之出席之人員已就選民服務案件處理表記載之內容達成有合意，殆無疑義。另證人林清碧於原審審理時亦證稱：「當時經協調後，並未得到一個確定之結果，因為到場的人員，都不是有代表性的人，協調後，兩造到場人都表示要回去協調、詢問後，再作決定，簽名簿上簽名的人都有到場，當時管理人蔡金城也有到場，但是他說他也不能代表，他上面還有一個團體還要再開會才能決定（指協調結果如何）」、「是要按照法院判決來給付租金，當時有此共識，但是因為還要回去詢問，所以沒有簽協議（指服務案件處理表上載有雙方有共識等語，是何意思）」、「當時被上訴人要求以地換地，但是軍方不敢答應，因為軍方不敢答應，所以沒有達成協議」、「（他們只是各說各話，並無達成任何協議，也無提到軍方如何使用該土地，這只是一個協調會，所以沒有替雙方作成任何協議，當時雙方的意思是各自帶回去請示，該第二項是雙方往後繼續努力的方向（指在未達成以地換地前，軍方繼續使用系爭土地，雙方有無達成何項協議）」等語在卷（原審卷第一二五至一二六頁）；再參以嗣後被上訴人管理之祭祀公業蔡瑞記即於同年七月十五日召開派下員全體會員大會，其中有系爭土地部分並議決：○○○鄉○○○段雙福小段一二七地號面積一．二一三八公頃地目建七四則所有權全部全體派下員決議拒絕徵收，委由律師何永福告訴收回後再議」等情；而上訴人於同年七月二十五日召開陸軍總司令部二○三分庫租用民地協調會，經與會之系爭土地所代表之參加人員與上訴人、聯勤中管處等相關人員協調，其會議結論為：因雙方所提意見差距過大，無法達成協議，俟土地管理人代表召開派下員大會達成共識後，再擇期召開協調會等語以觀，此有前揭祭祀公業蔡瑞記派下全體會員大會及陸軍總司令部二○三分庫租用民地協調會會議記錄各一份附卷可參（原審卷第七十八、一一八至一一九頁）；復為上訴人所不爭執，自屬真實。從而上訴人前揭所辯，尚不足採。至證人即聯勤中管處職員張惠珍及上訴人所屬參謀潘朝福於原審審理時雖均證稱：九十年六月二十六日當天協調結果有達成共識，在私有、國有土地交換辦法之相關法令未通過前，被上訴人同意由上訴人繼續使用系爭土地等語在卷（原審卷第六十八及七十頁）；惟有關租金部分，證人張惠珍則證述：依照之前法院所為之判決計算，所以應該算是有達成協議，而同年七月二十五日之協調會，被上訴人反對軍方收購土地，該次主要協調租約之訂定，包括租金、租賃期限等情在卷（原審卷第六十九頁），究其內容乃個人意見之陳述；況又與當時主持協調會議之證人林清碧所述之前揭事實不符；且衡諸常情，況兩造已於同年六月二十六日當天就系爭土地之租賃已達成協議，則豈會於同年七月二十五日就租金額、租賃期限及租約之訂定等事項再行協議之理？顯與事理有違。因之，此部分自尚不能採為有利於上訴人之認定。
（二）上訴人雖又辯稱：其已因民法第八百五十一條關於地役權規定，依時效取得系爭土地之地役權；且系爭土地自日據時代，即供軍事用途使用，迄今已五十年以上，嗣經內政部、國防部公告自七十六年七月十五日起列為台灣地區重要軍事設施管制區，其公告性質為行政處分，自應認為已因行政處分而有公用地役關係存在，被上訴人請求返還土地即屬無據等語。惟按地役權依民法第八百五十二條之規定固得因時效而取得，惟依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言，即無依民法第八百五十八條準用民法第七百六十七條規定請求排除侵害之餘地（最高法院六十三年台上字第一二三五號判例參照）。易言之，因時效而取得地役權登記請求權者，在未向地政等有關機關為地役權登記前，其占有他人之土地，仍屬無正當權源，而侵害他人之權利。因之，姑不論本件上訴人抗辯其已因時效而取得地役權，已為被上訴人所堅決否認，致不足採；且縱認屬實，惟揆諸前揭判例說明，上訴人亦僅係取得地役權登記請求權，在其未為合法之登記前，其占有系爭土地，應認仍屬無正當權源；況其是否符合民法第八百五十一條有關私有地役權之要件即「以他人土地供自己土地便宜之用」，亦有可議；蓋此之所謂「便宜」，乃指方便利益或便利相宜而言，而此種便宜固不限於經濟上或有財產價值之方便利益，亦及於具有精神上或感情上之利益在內；惟究尚與本件之基於國防安全之考量有間。因之上訴人此部分所辯，尚屬於法無據。次按公用地役關係（權）固因其非屬私法上之權利，並不以登記為成立要件（行政法院四十六年度判字第三十號判例參照）；惟按地役權之取得，必需有供役地及需役地之存在（惟亦有主張不以有供役地及需役地之存在為必要），而享有此公用地役權之人即上訴人，其並非需役地即系爭土地之用益權人，僅係利用被上訴人之系爭土地供其個人使用，究其之性質屬人役權之範圍，而此為我國民法所不採；且依「物權法定主義」，地役權為民法物權所明定之私有物權，並不及於公用地役權；易言之，本諸民事訴訟法乃在保護私權之意旨，就公用地役權之公法關係而言，被上訴人就此似不得於民事訴訟程序而為主張或執為抗辯，如有爭議應循行政訴訟程序處理之，方屬的論。再者，公用地役權之對象，係以供不特定之公眾使用為必要。惟本件系爭土地既係專供特定之上訴人作為軍事用途之使用，顯與上開供不特定之公眾使用之要件不符。另系爭土地雖經行政院內政部、國防部分別以（七六）弘強字第二五○○號、台（七六）內營字第五○八二三七號公告，自七十六年七月十五日起，列為台灣地區重要軍事設施管制區，有上訴人所提出之第四七九四號總統府公報及嘉義縣政府七六府建字第五二五四○號函各一份附於原審法院八十六年度重訴字第九三號民事事件卷宗可參（見該卷第六十五至七十一頁），並經原審法院依職權調取該民事卷宗查明屬實無訛；惟究該公告事項第二、三點所示，其係在管制區內（即系爭土地），實施禁建、限建，且在禁建、限建範圍內申請建、執造時，應先徵得該管軍事機關同意，而入出各該管制區，應向該管軍事單位申請許可等情；依其性質係屬行政處分，姑不論此行政處分或其據以為行政處分之函令是否屬法規命令或行政命令（規則），甚至有無「行為法或作用法」之授權，致有無違反「法律保留原則」，而有可議（因法院依法及目前學理之見解尚無狹義違憲審查權，且究前揭公告函令之性質當屬具法律性質之法規命令，同時兩造若就此有所爭議，依法應另依行政訴訟程序以解決紛爭，並非本院審判權之範圍，因之本院就此不予審酌，附此敘明）；且該行政處分既僅係對該管制區內之系爭土地上有禁建、限建及出入之限制，則自尚不能執此即採為上訴人有合法使用系爭土地權源之認定，應堪認定。此外，上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明其占用系爭土地有徵收程序或其他合法使用之依據；因之，被上訴人主張「祭祀公業蔡瑞紀」就系爭土地仍具有所有權，得本於所有權之作用而有所請求，自於法有據。惟依前揭說明，在被上訴人未依行政訴訟程序，請求撤銷前揭內政部、國防部所頒布公告之行政處分，或由其向司法院大法院聲請解釋而宣告該行政處分有無違憲之前，其所有權自應仍受該行政處分之限制；要之僅係「祭祀公業蔡瑞紀」得請求補償或賠償之問題，惟其請求返還系爭土地，尚於法無據。
（三）又本件「祭祀公業蔡瑞紀」前於八十六及八十九年間，固曾由其當時之管理人分別以原審被告即空軍總司令部無權占用系爭土地為由，向臺灣嘉義地方法院請求給付相當於租金之不當得利，並經原審法院判決原審被告即空軍總司令部應給付被上訴人每年按申報地價百分之四核計之金額（即八十一年一月至八十五年十二月為六十五萬零五百九十七元，八十六年一月至八十九年十二月為六十二萬一千四百六十四元），且已確定在案，而有臺灣嘉義地方法院八十六年度重訴字第九三號及八十九年度訴字第九七九號民事判決書影本各一份在卷可憑（原審卷第五十六至六十二頁），復為上訴人所不爭執，自亦屬真實。惟本件「祭祀公業蔡瑞紀」（被上訴人）向原審法院提起前揭二請求返還不當得利事件時，除請求給付相當於租金之不當得利外，另又請求原審被告即空軍總司令部應返還系爭土地，然因原審被告同意於每年給付依申報地價百分之四核計之金額予被上訴人，因之被上訴人即同意撤回請求返還系爭土地部分；且迄目前上訴人仍依系爭土地申報地價百分之四核計之金額，給付相當於租金之不當得利予被上訴人，因之上訴人仍繼續使用系爭土地迄今，則為兩造所不爭執。則徵諸按占有固為事實，而非權利，是否具移轉性，得否因繼受取得，以往學者固有爭議；然現代民法已以占有乃社會觀念上，對於物之事實支配關係，此種原屬於某方之事實支配，於移入他方支配後，如在社會觀念上，仍可認其保有同一性時，應認占有之移轉性即可存在；亦即占有自得繼受取得之。至占有之繼受取得有二，其一為占有之移轉，另一則為占有之繼承；前者須有移轉占有之意思表示及占有物之交付，惟占有之移轉固須有意思表示之存在，然係以單獨行為為之者，則此項意思表示於移轉占有人單方存在為已足；至占有物之交付，祇須可推定雙方有此合意，表明已將之移轉占有者，即足當之。後者則因占有在法律上有一定之利益，又不具專屬性，自得為繼承；因之於繼承開始時，當時取得標的物之占有，即不以知悉繼承事實為必要，亦無須事實上已管領其物或有交付之行為，更無須為意思表示之行為，可謂乃占有之觀念化以觀；本院審認本件於被上訴人收受原審被告即空軍總司令部給付之相當於租金之不當得利，且同意撤回請求返還系爭土地之訴訟上請求，復受領上訴人所給付相當於租金之不當得利迄今；自應認「祭祀公業蔡瑞紀」（被上訴人）就原審被告及上訴人在系爭土地上繼續使用占有，已有合意或單方意思表示存在，應堪認定。否則，亦有誠信原則與權利濫用禁止所形成之「權利失效原則」及「禁反言原則」之適用，尚難僅憑系爭土地為「祭祀公業蔡瑞紀」所有，即執為被上訴人得請求交還系爭土地之認定依據。
（四）至本件「祭祀公業蔡瑞紀」（被上訴人）前於八十六及八十九年間，固係以原審被告即空軍總司令部無權占用系爭土地為由，向臺灣嘉義地方法院請求給付相當於租金之不當得利，已如前述。惟按民法上之不當得利可分為二，即一為「給付不當得利」，另一為「非給付不當得利」；前者乃指基於給付而發生之不當得利，其所謂給付係指有意識，基於一定目的而增益他人財產，一方當事人因他方之給付而受益，於欠缺給付目的時，即為無法律上原因，應負返還之義務。後者係受益人之受益，非本於受損人之給付行為，或基於法律行為（受益人之行為、受損人之行為、第三人之行為），或基於法律規定，或基於自然之事實；因其不具共通性，因之所謂無法律上原因僅能就其各種情形，依公平觀念具體決定之。而本件上訴人及原審被告即空軍總司令部之占有情狀（即使用他人之物），揆諸前揭本院所認定之事實，顯然並非被上訴人有意識之給付行為，而係基於第三人之行為（即國家行政機關之統治權行使）所致；惟因上訴人及原審被告仍繼續使用系爭土地，亦即渠等就「使用本身」而言當認受有利益；因之本於公平之原則，認定上訴人及原審被告應負因原受之利益依其性質不能返還而以「相當於租金」計其應償還之價額。從而被上訴人主張其前依不當得利之法則請求返還不當得利之事件，已判決其勝訴確定；足證上訴人之地上物占用系爭土地，無合法正當權源，係屬無權占有云云，尚有誤會，且尚不能執此即採為有利於其之認定；否則即有違民法上不當得利係建立在「衡平原則」法律制度之宗旨，並有未斟酌具體衡平之相關情事，以達實踐正義（個別正義）之失。
（五）再者，本件系爭土地之占有係沿自原審被告即空軍總司令部接收日據時期之財產，並非臺灣光復後之占用。其間復歷經我國終止動員勘亂及解除戒嚴；迄七十六年經國防部、內政部公告為「重要軍事設施管制區」；而被上訴人（祭祀公業蔡瑞紀）自始即無異權，因而長達數十年，均由軍方合併軍地使用；亦即「祭祀公業蔡瑞紀」權利行使之受限制，過去係沿自原審被告接收日據時期之財產，現則係基於內政部、國防部之前揭公告而為「重要軍事設施管制區」所致；但「祭祀公業蔡瑞紀」就系爭土地之所有權並不因此喪失，且現時「祭祀公業蔡瑞紀」因此仍享有免徵稅捐優惠，同時迄目前上訴人仍依系爭土地申報地價百分之四核計之金額，給付相當於租金之不當得利予「祭祀公業蔡瑞紀」，已如前述。而系爭土地之地目固為建，惟使用區分為「特定專用區」，使用地類別則為「特定目的事業用途」；另經本院依職權於九十一年四月三日至現場履勘結果，系爭土地乃位處現國防計畫「民雄綜合訓練場」用地之中間，四週則為上訴人管理使用之公有地，已為一袋地，有前揭系爭土地之土地登記謄本及現場圖各一份在卷可參；再者，系爭「民雄綜合訓練場」之面積總計為七十八點二二九五公頃，其中系爭土地面積為一點二一三八公頃，亦即上訴人管理使用之軍方土地面積為七七點○一五七公頃；觀諸兩造土地比例，為百分之一點五比百分之九十八點五；若被上訴人訴請返還系爭土地，並主張以袋地通行權使用系爭土地，則將使上訴人完整之重要軍事訓練用地，因由中心處切割之故，不僅使之喪失國防計畫「民雄綜合訓練場」就整體土地利用之價值，同時若僅為「祭祀公業蔡瑞紀」所有而僅占百分之一土地面積，犧牲整體土地之使用利用，致放棄完整國防戰備土地計劃，重新規劃另覓訓練用地；亦會因用地取得成本過高，將比本件更屬困難，且是否能再取得適當土地得取代「民雄綜合訓練場」基地，亦有疑慮；況「祭祀公業蔡瑞紀」迄目前仍自上訴人受領依系爭土地申報地價百分之四核計之相當於租金之金額，並無何實質上之損失可言；易言之，顯然被上訴人行使權利所得之利益甚微，而他人及國家社會卻因其權利之行使而造成鉅大之損害，且此之損害，甚而恐因此危及國防安全、國軍戰備及國軍整體戰力之提昇。並因其衍生反射效應而有危急全體國民生命、財產及自由等基本權益保障之虞；是被上訴人其權利之行使，顯然違反公共利益。且按權利之行使，不得違反公益利益或以損害他人為主要目的，而「權利之行使」，是否以損害他人及國家社會因其權利行所受之損害，比較衡量定之，倘其權利之行使，自已所得利益極少而他人及國社會所受失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例參照）；再徵諸按攸關國家或大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形以察；本院認被上訴人請求交還系爭土地，其行使權利顯然違反公益利益，並有權利之濫用；依民法第一百四十八條第一項規定，自為法所不許。
七、綜上所述，被上訴人主張爰系爭土地為被上訴人管理之祭祀公業蔡瑞記所有，惟系爭土地自台灣光復後不久，即遭原審被告即空軍總司令部無權占用；近因原審被告空軍總司令部欲將系爭土地交予上訴人即陸軍總司令部使用，而做為陸軍國防計畫「民雄綜合訓練場」之用地；茲原審被告即空軍總司令部未經被上訴人同意，擅自占用其所有之系爭土地，並欲將之轉交上訴人使用，而共同無權占有被上訴人所有之系爭土地，自屬侵害其所有權，並妨害被上訴人對於系爭土地之使用、收益權益。爰本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，請求判決上訴人應與原審被告即空軍總司令部將系爭土地交還被上訴人；為無理由，不應准許。至其就此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未予詳察，而為上訴人敗訴之判決，命上訴人將系爭土地交還被上訴人，並定交還系爭土地之履行期間為一年，復依兩造之聲請酌定相當之擔保金額而為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院就上訴人部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
法院書記官 廖 英 琇