臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第二一號 ｅ
上 訴 人即追加原告 丙 ○ ○
戊 ○ ○
甲 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
乙 ○ ○
庚 ○ ○即追加被告 協和證券股份有限公司法定代理人 辛 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○對於中華民國九十年十一月十四日臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第四八八號第一審判決提起上訴及追加備位之訴，上訴人協和證券股份有限公司提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人協和證券股份有限公司給付上訴人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○新台幣伍佰陸拾捌萬捌仟柒佰壹拾元，及其假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○之上訴及追加備位之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，均由上訴人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○負擔。
事 實
甲、上訴人即追加原告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○方面（以下稱上訴人丙○○等七人）：
一、聲明：
（一）上訴之先位聲明及追加備位聲明：㈠先位聲明：求為判決：
⑴原判決不利於上訴人丙○○等七人之部分廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人協和證券股份有限公司（以下簡稱協和公司）應將坐落
台南市○○路○段○○○號（即台南市○○段第二八二地號，面積四四九點五一坪，建號第二二一二一號，面積二０六點八坪）房屋（以下簡稱系爭房屋），回復原狀返還於上訴人丙○○等七人，或給付上訴人丙○○等七人新臺幣（下同）九百零八萬六千一百二十一元後，返還上訴人丙○○等七人。
⑶被上訴人協和公司應再給付上訴人丙○○等七人一百二十一萬一千二百九十元
，及自民國八十九年九月十五日起，至返還前開房屋之日止，按月於每月十五日前給付上訴人丙○○等七人三十萬元。
⑷前項請求上訴人丙○○等七人願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明部分：
⑴上訴人協和公司應將系爭房屋，回復原狀返還於上訴人丙○○等七人，或給付
上訴人丙○○等七人九百零八萬六千一百二十一元後返還上訴人丙○○等七人。
⑵上訴人協和公司應給付上訴人丙○○等七人六百九十萬元，及自八十九年九月
十五日起，至返還前開土地之日止，按月於每月十五日前給付上訴人丙○○等七人三十萬元。
⑶上訴人丙○○等七人願供擔保，請求宣告假執行。
（二）答辯聲明：駁回對造上訴人之上訴。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
（一）程序方面：㈠追加備位聲明部分：
上訴人丙○○等七人於第一審僅就履行契約為主張，對造上訴人之答辯亦僅針對契約條件是否成就以及如何回復原狀，茲因對造上訴人於第二審法院始提出以不能之給付為標的契約無效之主張，上訴人丙○○等七人追加請求上訴人因契約之給付不能之損害賠償責任，而此項請求之基礎事實皆為兩造間之不動產租賃關係而來，且不甚妨礙對造上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法（以下稱同法）第四百四十六條第一項規定準用同法第二百五十五條第一項第一款規定，得以追加請求對造上訴人因契約之給付不能之損害賠償責任。
㈡對造上訴人未於第一審提出租賃契約無效之攻擊防禦方法，依同法第四百四十
七條第四款之規定，至第二審訴訟程序已不得提出：本件第一審法院審理期間，對造上訴人及其訴訟代理人均未曾主張系爭契約有因給付不能而無效之情形，待第一審法院判決認定系爭租賃契約為有效，對造上訴人應給付尚未給付之租金後，於上訴審始提出契約無效之主張，顯有同法第四百四十七條第四款之情形。對造上訴人雖辯稱其於原審並非未主張契約無效云云，惟查其於原審之主張主要集中在契約約定自開始營業時起給付租金，故辯稱尚未營業並無給付租金之義務，未曾就契約標的之履行是否可能以及契約效力是否因此受影響有所主張，故契約效力之主張自屬對造上訴人於原審未曾主張之攻擊防禦方法。又對造上訴人認為其於第二審始提出新攻擊防禦方法，並無有何故意或重大過失可言。惟查：對造上訴人既知該項主張對其極為有利，何以於原審不為主張。對造上訴人係證券專業機構，對於需具備何種條件始得作為證券交易場所自係知之甚明，本件契約既有因法律規定而使得標的房屋不能作為營業場所契約無效之情形，對造當無不知之理；又對造上訴人於原審尚委任律師為訴訟代理人，律師為受過法律專業訓練之人，對於契約應具備何種要件始能生效更無不知之理，今既知有「契約因標的給付不能而無效」之攻擊方法，未於原審提出主張，其雖非故意不為主張，但已屬於有重大過失未為主張，有同法第四百四十七條第四款規定之適用。
（二）八十七年六月四日之租賃契約書應為有效，上訴人丙○○等七人自得主張給付租金、終止租約後之租賃物返還請求權及請求終止租約後之相當於租金之不當得利：
㈠上訴人丙○○等七人所提供之房屋足供證券營業場所使用：
本件房屋租賃契約簽定之前，雙方曾事先簽訂草約乙份，約定若房屋能作為營業場所使用就成立契約，並預付訂金七十五萬元，後雙方另行簽定本件契約，依當時草約約定可知，當係本件房屋可作為營業場所，且對造上訴人自係認系爭房屋可做為證券營業場所，始願與上訴人丙○○等七人簽定本約。況本件訟爭房屋究竟能否作為證券交易場所使用，尚在未定之數，蓋對造上訴人自簽約後迄今未曾向證券主管機關申請在系爭房屋設立證券交易場所，是否真的不能作為證券交易場所使用，實有疑問。本件純屬對造上訴人怠於向證券主管關申請設立証券交易場所，而非系爭房屋不能作為證券交易場所使用。再者，本件房屋租賃契約之標的為房屋，而契約標的物之房屋並已於對造上訴人實際受領，上訴人並無任何給付不能的情形。至於被上訴人承租系爭房屋係欲作何使用，該目的能否達成，與契約效力並無影響，要難以其承租房屋之使用目的無法達成，即謂契約有無效情形。
㈡系爭房屋迄今仍由對造上訴人占有管領中：
否認對造上訴人已將系爭房屋返還於上訴人丙○○等七人。上訴人丙○○等七人於租賃契約成立後已將系爭房屋交付對造上訴人，而上訴人丙○○等七人依法終止租約後，對造上訴人應負返還租賃物之義務，然對造上訴人從未通知上訴人丙○○等七人要返還租賃物，更未實際將租賃物「交付」上訴人丙○○等七人，原判決爰引「意思實現」之概念，適用於「返還租賃物」此等事實行為，容有未洽。又上訴人丙○○等七人固曾在八十九年十月九日僱工在系爭房屋四周架設圍牆，然此係對造上訴人拒繳租金之情形下，發現對造上訴人既不通知交還系爭房屋，對於系爭房屋又未以善良管理人之注意，保管租賃物，致系爭房屋四週之空地遭人繼續傾倒垃圾，在不影響對造上訴人之出入下架設圍牆，非因此得謂對造上訴人已將房屋返還於上訴人丙○○等七人，並由上訴人丙○○等七人實際管領中。對造上訴人既未返還系爭房屋，則無論其實際上是否使用系爭房屋，在未交付系爭房屋予上訴人丙○○等七人占有前，占有之利益仍歸對造上訴人，原判決以對造上訴人未利用系爭房屋經營業務，尚難謂受有何利益，與事實不符。
㈢對造上訴人迄今仍占有系爭房屋，上訴人丙○○等七人雖已終止租約，但得請求給付終止租約前之租金，且對造上訴人亦受有相當於租金之不當得利：
系爭房屋建築完成於八十二年三月十三日，至八十七年六月四日出租與上訴人協和公司，僅經過五年，絕非對造上訴人所稱，已荒廢四、五年，致結構體不堪使用之情況。又上訴人於簽訂契約後即將系爭房屋交付對造上訴人裝潢整修，詎對造上訴人將系爭房屋之裝潢予以拆除後，即未再繼續裝潢整修，竟將系爭房屋任意棄置，且未給付租金。雖對造上訴人辯稱已經合法通知上訴人丙○○等七人解除契約，惟上訴人丙○○等七人否認收到上訴人八十七年九月二十五日之解除契約書函，僅收到對造其於八十七年十二月三十日委託振道法律事務所來函，惟該函並未有終止契約之意思，且依約對造上訴人無終止契約之權，兩造間之租賃關係自仍存在，經上訴人丙○○等七人以存證信函對對造上訴人催告給付租金，仍不獲給付，上訴人丙○○等七人乃以起訴狀繕本之送達做為終止租約之意思表示送達，雙方間之租賃關係始為終止，對造上訴人對於終止前之租金應予給付，對於終止租約後仍舊占有系爭房屋，即受有相當於租金之不當得利，依法亦應返還其所受之利益。本件訴訟於第一審法院係在八十九年九月二十七日起訴，於對造上訴人依法終止租約前，對造上訴人應給付而未給付之租金為八十七年八月十五日至八十九年九月十四日止之租金，合計為六百九十萬元。上訴人丙○○等七人於原審起訴時，誤將租金數額記載為六百六十萬元，應返還之不當得利之起算時點誤繕為自八十九年八月十五日起，特此聲明更正為應給付之租金數額為六百九十萬元，上訴聲明對造上訴人應再給付之租金為一百二十一萬一千二百九十元，返還不當得利之起算時間為八十九年九月十五日起，至返還前開土地之日止，按月於每月十五日前給付上訴人丙○○等七人三十萬元。
㈣對造上訴人負有回復原狀義務，且回復原狀之程度應達系爭房屋出租前之狀態：
對造上訴人負有回復之原狀義務，不因上訴人丙○○等七人於租賃契約中允諾對造上訴人拆除舊有裝潢重新裝潢，而有所影響。蓋依兩造租賃契約所約定，對造上訴人於破壞舊有裝潢後所為之新裝潢，於租賃契約屆滿時，即應保持裝潢後之原貌返還於上訴人丙○○等七人。對造上訴人承租系爭房屋之目的，依租賃契約第一條係作證券營業場所使用，固得將舊有之裝潢予以拆除後，另依證券交易場所必要之設備而為重新裝潢，然不論其在拆除舊有之裝潢前，或依證券交易場所必要之設備而為重新之裝潢後，於返還系爭房屋時，均應保持其生產狀態（即適合出租之狀態），是對造上訴人自應將系爭房屋回復原狀，絕非如對造上訴人現在將系爭房屋舊有之裝潢拆除後，仍未再重新裝潢，致令系爭房屋破損不堪，故對造上訴人應回復到拆除前之原狀。至於拆除前之原狀則如上訴人丙○○等七人所提出之八十二年十二月舉行婚禮之照片。對造上訴人無法回復系爭房屋之原貌返還上訴人丙○○等七人，則依上訴人提出之估價單所示，應賠償回復原狀所需之費用九百零八萬六千一百二十一元。
㈤對造上訴人所應給付之租金不應受土地法第九十七條之限制：
土地法雖對於房屋租金訂有不超過土地及建物總值年息百分之十之上限，惟該規定立法目的係認以往承租人多屬經濟上之弱者，而土地或房屋之所有人則為經濟上之強者，對於房屋租金若未加以限制，可能會形成經濟上弱者之承租人遭受經濟上強者之出租人侵害，是以土地法才會對土地租金及房屋租金加以最高額的限制。然時至今日，房屋及土地所有人往往已不再是經濟上的強者，而房屋承租人更非經濟上的弱者，就以本案來說，對造上訴人為證券公司，依一般大眾對證券公司的認識，絕非屬於經濟上弱者，而對造上訴人利用系爭房屋作為證券營業場所使用，其因此所能獲得之利潤更是難以計算，若僅僅因超過上開限制，即認為上訴人出租系爭房屋之租金不可以超過土地及其建築物申報總價年息百分之十，卻坐視承租人使用系爭房屋創造遠高於租金數千倍以上之利潤，如此豈是事理之平。土地法第九十七條不當限制人民關於土地、房屋出租租金最高額之限制，已屬嚴重侵害土地及房屋所有權人憲法第十五條明文保障之財產權。按憲法第八十條規定，法官應依據法律獨立審判。法官於個案中所適用之法律應係指符合憲法規範以及憲政精神之法律，今土地法第九十七條第一項關於租金最高額限制之規定，既有前述違反憲法第十五條財產權之保障規定，即非同法第八十條法官審判所應依據之法律，鈞院自得不予適用，而另依當事人訂約時之約定租金酌定本件不當得利之數額。
（三）就備位聲明部分，若鈞院認本件房屋租賃契約有以自始不能給付為契約標的，致使契約無效之情形，對造上訴人對於上訴人丙○○等七人亦應負回復原狀及損害賠償責任：
㈠證人高永和之證言有偏頗之虞，應不可採：
否認證人高永和於鈞院九十一年七月十一日所為曾要求出租人提出土地的使用分區證明之證述。證人前在原審於九十年二月十四日審理時證稱﹕「僅介紹兩造租房子，並提供辦公室讓他們去談，並未介入」等語；嗣於鈞院九十一年七月十一日本亦僅證稱﹕「介紹兩造租房子，後來是在我的辦公室簽草約，是有書面，詳細細節我不知道」等語。由證人高永和上述證述可知，證人高永和僅屬於介紹人的立場，並未介入兩造房屋租賃之細節。至於證人高永和後來一翻前述，又稱房子要作為證券交易場所使用，必須提出土地使用分區證明，並加以變更為證券經紀商使用，始得申請為證券交易場所，本件於介紹時即曾要求出租人提出土地使用分區證明，顯非事實。蓋此部分之證述，證人高永和先前於原審作證時並未述及，待上訴到鈞院，對造上訴人提出契約無效之抗辯後，證人高永和始又提出曾要求出租人提出土地使用分區證明之證詞，其證詞是否為真，已非無疑。再者，本件證人高永和曾因業務而與對造上訴人多有往來，本件更是因證人高永和之介紹才會發生，證人高永和是否自覺對對造上訴人方面有愧，而為偏頗之證述，希冀對其有所彌補，故證人高永和事後之證述顯非可採。
㈡縱令租賃契約無效，對造上訴人仍負有損害賠償之義務：
⑴對造上訴人為專業證券商，對於設立交易場所應具備之條件，應知之甚詳：
對造為專業之證券商，其在八十五年上半年正式成立，八十六年初為加強營運陣容，壯大券商經營層面，決定增資一億八千萬元，並在全省籌設六個分支據點，於六月正式提出申請，獲得證管會之核准。此六營業據點在下半年陸續開業，加上總公司業績持續成長，使市場佔有率自一月的百分之零點二六，竄升至十二月之百分之一，為對造上訴人創造將近一億四千七百萬元之稅後純益，較八十五年大幅成長，加權平均每股獲利五點三四元。八十七年一月，市場佔有率排名擠進前二十名，又在專業經濟商之獲利排名第一（資料來源：協和公司全球資訊網）。是以，對造上訴人在本件房屋租賃契約簽訂前，已是成立三年，在全台有六個分支據點之證券公司，對於設立證券交易場所應具備之條件，應是知之甚詳。
⑵上訴人丙○○等七人非具有經營證券商之專業知識，係信任對造上訴人之專業判斷，而認本件為有效之契約：
兩造於簽訂契約之前，曾先行簽訂草約一份，約定若系爭房屋能作為營業場所使用就成立契約，上訴人丙○○等七人並同時交付系爭房屋坐落所在土地之土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本及建物測量成果圖謄本等相關資料，供上訴人作為判斷能否供作證券營業場所之依據。以上訴人擠身上櫃大型綜合券商市場佔有率排名前百分之二十以及專業經紀商獲利排名第一之大型證券公司，對於證券業相關法規以及設立證券營業場所所應具備之條件，必是知之甚詳。上訴人於上訴人丙○○等七人提供系爭房屋之相關資料後，仍於八十七年六月四日與李金海簽訂房屋租賃契約，足見經過對造上訴人之評估系爭房屋應可作為證券營業場所使用。今對造上訴人主張依建築物設置證券交易場所審查標準及都市計畫法台灣省施行細則之相關規定，系爭租賃物無法作為證券交易場所使用，自屬以不能之給付為契約標的，依法本件租賃契約即為無效。惟上訴人既係具有專業知識之人，其於簽訂本件房屋租賃契約時，明知本件租賃標的物坐落土地之使用分區為住宅區以及房屋面積超過法律規定之五百平方公尺限制，自應知悉或可得知悉本件租賃標的之房屋依法不得作為證券營業場所使用，有以不能之給付為契約標的致使契約無效之情形。反觀上訴人丙○○等七人不具有證券經營之專業知識，不知建築物充作證券交易場所須具備何種條件，且因事前即已將相關資料交給上訴人作為判斷依據，對造上訴人既認為可以作為證券交易場所使用而與上訴人丙○○等七人簽訂本契約，上訴人丙○○等七人自相信對造上訴人之專業判斷，而認定本件契約為有效，上訴人丙○○等七人對此並無過失可言。
⑶損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限，對造上訴人所應負之損害賠償責任，茲分敘如下：
①所受損害之賠償即房屋回復原狀之費用為九百零八萬六千一百二十元：
系爭房屋於簽約之後，上訴人丙○○等七人即交付對造上訴人裝潢整修，詎其將系爭房屋之內裝、圍牆及門窗等拆除，導致房屋結構受損，無法繼續使用後，竟不予回復，而任意棄置。今本件房屋租賃契約既因系爭房屋無法作為證券交易場所使用而有無效之情形，對造上訴人又明知或至少可得而知契約有無效之情形，而應對上訴人丙○○等七人負損害賠償責任，自應將其所損害之房屋回復原狀。回復原狀所需之費用經上訴人丙○○等七人委請專人估價結果，需費九百零八萬六千一百二十一元，上訴人丙○○等七人依民法第二百十三條第三項之規定，請求其給付回復原狀所需之費用，以代替回復原狀。
②所失利益之賠償為六百九十萬元：
系爭契約若為有效，則上訴人丙○○等七人原得自八十七年八月十五日起按月向對造上訴人收取契約約定之租金，共計到上訴人丙○○第七人於第一審法院提起本件訴訟時止，應收取之租金為六百九十萬元。又自上訴人丙○○等七人提起本件訴訟後，其迄今仍未將系爭房屋返還上訴人丙○○等七人，其繼續占有使用系爭房屋，即獲有相當於租金之不當得利，並因此造成上訴人丙○○等七人之損失。是以，上訴人丙○○等七人另請求應自八十九年九月十五日止，至返還系爭土地之日止，按月於每月十五日前給付上訴人丙○○等七人三十萬元，作為其無權占有使用系爭土地之相當於租金之不當得利。
（四）綜前所述，本件房屋租賃契約，對造上訴人自承租系爭房屋起即未曾給付租金，積欠租金六百九十餘萬元，經上訴人丙○○等七人於第一審法院以起訴狀繕本之送達視為終止租約之意思表示之到達而終止租約，對造上訴人於租約經終止後仍就繼續占有系爭房屋，享有相當於租金之不當得利，依法自應負返還之責。又系爭房屋經對造上訴人拆除內裝及圍牆、門窗後，竟未予以回復原狀，依法應負回復原狀之責，上訴人丙○○等七人爰請求給付回復原狀所需之費用，以代替回復原狀。另關於備位聲明部分，如契約因以不能之給付為契約之標的而無效，則因對造上訴人於締約時，明知或至少可得而知該契約有無效之情形，依法應對無過失而信該契約為有效致受損害之上訴人丙○○等七人負害賠償責任，故其仍應負回復原狀，賠償上訴人丙○○等七人所失之利益以及返還不當得利。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提火災保險單各二件、土地登記謄本一件、地價證明書四件為證。
乙、上訴人即追加被告協和公司方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造上訴人丙○○等七人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）答辯聲明：㈠先位聲明部分：駁回上訴。
㈡備位聲明部分：追加備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）程序方面：㈠追加備位聲明部分：
追加原告丙○○等七人於二審所為訴之追加，並不符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之情形，不同意上開追加。
㈡系爭租賃契約係以不能之給付為標的之防禦方法，不生民事訴訟法第四百四十七條但書規定之失權效果：
上訴人於第一審所提出之攻擊防禦方法，非在第一審經整理並協議簡化後已不得主張之爭點，亦未經第一審法院依同法第一百九十六條第二項裁定駁回，且無第一審法院依同法第二百六十八條定期間命提出而未提出之情形。足見上訴人提出之前揭攻擊防禦方法，並無同法第四百四十七條但書所舉第一、二、三款之情形。另上訴人丙○○等七人雖稱伊於第一審故意不提出前揭攻擊防禦方法，待於第二審上訴時始為主張，顯有故意延滯訴訟之情形，依同法第四百四十七條第四款規定，應予駁回云云。惟查：前揭攻擊防禦方法，上訴人於一審時所具八十九年十二月十三日答辯狀曾主張：「發現該房屋之基地使用分區為住宅區」、「本件因出租人所提供之標的物無法供作證券交易場所之用途‧‧‧被告自無給付租金之義務」等語（見原卷第二三頁第四行及第二十四頁第九至十一行）。易言之，前揭攻擊防禦方法尚非上訴人未於第一審程序提出者，核與同法第四百四十七條第四款規定情形不符；退步言之，縱認前揭攻擊防禦方法係上訴人於二審始提出之新攻擊防禦方法，上訴人及其原審訴訟代理人均否認有何故意或重大過失可言，矧衡情言之，前揭攻擊防禦方法對上訴人乃極為有利之主張，上訴人於原審豈會故意不為提出，甘冒受一審敗訴判決之風險及須繳納二審上訴裁判費之負擔？對造上訴人丙○○等七人空言伊於一審故意不為主張云云，尚不足採！另前揭攻擊防禦方法，上訴人於二審第一次準備程序庭期前即已具狀提出，有上訴理由暨答辯狀在卷可稽，足徵並無故意滯訴訟之情形；再者，民事訴訟之第二審程序乃採續審制，故同法第四百四十七條本文規定「當事人得提出新攻擊或防禦方法」，即便有同條但書例舉之四款第二審得駁回之情形，依法條之規定係得駁回，而非應駁回。蓋失權制度僅係為達促進訴訟之目的而已，然民事訴訟之最終目的則在於保護人民之私權，且其程序上不應造成對人民私法權利保障之拒絕，倘因失權制度而使當事人主張有利之攻擊防禦方法不獲審酌，將影響法院對實體權利判斷之正確性，致實體之正義無法實現，核與憲法保障人民之訴訟權及實體正義之追求有悖；尤有甚者，本件上訴人提出之前揭攻擊防禦方法乃攸關系爭租約有效與否之判斷，於實體法律關係影響甚鉅。準此，僅為達促進訴訟目的之失權制度，於斯應有所退讓，而不能居於實質正義之上。從而，上訴人提出之前揭攻擊防禦方法應無失權規定之適用。
（二）系爭租賃契約係以不能之給付為標的，依法應屬無效：㈠兩造間系爭租賃契約書第一條即明白約定：「甲方將所有坐落台南市○○路○
段○○○號（鹽埕段地號：二八二—二號計四四九‧五一坪，建號：二二一二一號計二○六‧八二坪），出租予乙方作為證券營業場所」，且證人高永和即系爭租約之介紹人於原審亦証稱：「我是世華銀行成功分行的經理，有向被告協和證券股份有限公司推薦李金海的房屋，當時在我的辦公室有簽一個草約，是由李金海的大兒子代表，約定房屋如果能當營業場所就成立契約，有先付七十五萬元訂金」等語（見原審卷第五十六頁），由此足見系爭租賃契約之標的應以作為證券交易場所之使用為契約之目的無疑，並為兩造所不爭執。依內政部頒布之「建築物設置證券交易場所審查標準」規定，建築物設置證券交易所，其土地使用分區：台北市部分依都市計畫法台北市施行細則及台北市土地使用分區管制規則自行認定；台灣省及高雄市部分，各依其都市計畫法（省、市）施行細則有關商場之規定（見原審卷二十八頁），再依修正前之都市計畫法台灣省施行細則第十六條第一項第七款規定，住宅區內以建築住宅為主，不得為「樓地板面積超過五百平方公尺之大型商場（店）」之建築物及土地之使用，且現行都市計畫法台灣省施行細則第十五條第一項第十三款更明文增訂：住宅區為保護居住環境而劃定，不得為「樓地板面積超過五百平方公尺之證券及期貨業」之建築物及土地之使用。但查，系爭租賃契約之標的其土地即台南市○○段二八二之二地號其使用分區據悉為「住宅區」；而房屋一層樓建物其總面積為六八三‧七二平方公尺。該土地之都市計畫使用分區現編為「低密度住宅區」，住宅區之土地在不妨礙居住寧靜、安全及衛生之前提下，依都市計畫法台灣省施行細則之規定，得適度作為商業使用；至於建物登記為「住商用」，係建物辦理權狀登記時，地政機關所為之登記事項，其與都市計畫使用分區管制規定無關，因建物係附著於土地之建築結構物，其使用均應符合都市計畫法第三章所規定之土地使用分區管制規定，上情有台南市政府都市發展局九十一年四月二十四日南都局計字第○九一○○四三○三號函在卷足參。是依「建築物設置證券交易場所審查標準」及「都市計畫法台灣省施行細則」之相關規定可知，因系爭租賃契約之房屋其樓地板面積超過五百平方公尺，依上開法令不得設置證券交易所，自屬法律上之不能，即為民法第二百四十六條規定之「自始客觀的給付不能」，系爭租賃契約應屬無效。對造上訴人丙○○等七人本於無效之租賃契約請求伊給付租金，應無理由。
㈡關於對造上訴人丙○○等七人是否曾收到伊於八十七年九月二十五日所寄發之函件乙節，上訴人於一、二審兩度自認：
上訴人於原審主張曾於八十七年九月二十五日發函表示：「當初雙方言明標的物用途係作為證券商分支機構，惟建築師審核該場地地目編訂為住宅區，主結構體亦又過度陳舊不堪負荷使用，依法令規定無法變更為證券交易場所‧‧‧茲為保障本公司權益自即日起正式函告終止該租賃契約，並請儘速返還租賃保証金新台幣柒拾伍萬元整」等語，並主張業將上開函件寄達上訴人丙○○等七人收受（見原審卷三七頁）。上訴人丙○○等七人則於原審九十年三月十四日言詞辯論時首度自認：「有收到不爭執，收受正確日期另行查報」等語，復於二審九十一年四月十一日鈞院行準備程序時再度自認有收到上開函件，惟以：上訴人所發該函件解除契約是不合法的等語置辯。由是觀之，上訴人丙○○等七人就收到上開函件乙節業於一、二審兩度自認，依法應生自認之效力。雖上訴人於自認後又改口稱未收到上開函件云云，上訴人尚不同意對造上訴人丙○○等七人所為自認之撤銷，依法應由自認人証明其自認與事實不符，否則其自認未經合法之撤銷，仍不影響其自認之效力。
㈢系爭租賃契約既屬無效，對造上訴人丙○○等七人本於租賃法律關係，請求伊
回復原狀返還租賃標的物或回復原狀所需費用，及應再給付租金，即屬無據。又原審關於對造上訴人丙○○等七人因喪失其出租人之地位預收租金所得之不當得利為若干，並未審認，徒以出租人預收之租金額，即為對造上訴人丙○○等七人所受有之損害，而命伊如數返還，其法律上之見解自非允洽。本件上訴人僅因拆除系爭房屋舊有裝璜期間而短暫占有系爭房屋，並未因占有系爭房屋進而加以使用或經營任何業務，遑論受有利益。原審判決認上訴人丙○○等七人縱未能利用系爭房屋而受有損害，然上訴人亦因未利用系爭房屋經營業務，尚難謂受有利益，核與不當得利之要件不符，而駁回對造上訴人丙○○等七人於原審該部分之請求，尚無違誤。對造上訴人丙○○等七人猶執陳詞空言主張上訴人受有占有之利益云云，自不足採。
（三）備位聲明部分，本件係因對造上訴人丙○○等七人之被繼承人過失未提出土地分區使用證明，亦未變更房屋為可供證券交易場所之使用許可，自有過失：
㈠對造上訴人丙○○等七人主張依民法第二百四十七條規定請求損害賠償云云。
但查，上開條文之請求權人須非因過失而信契約為有效致受損害者，始足該當，惟丙○○等七人雖辯稱上訴人乃證券業者，對於證券營業場所具備何種條件應知之甚詳，且伊於簽約時有將所有資料交上訴人，上訴人不能再主張契約無效云云。然查：兩造簽約時，對造上訴人丙○○等七人固交付上訴人若干資料，但不包括租約土地之使用分區証明書在內，否則，上訴人若明知租賃土地之使用分區為住宅區，依法不得設置證券交易所，又豈會簽訂系爭租約並給付七十五萬元押租金？又上訴人固為證券業者，然對造上訴人丙○○等七人之被繼承人李金海則為簽約當時系爭租約土地之所有權人，焉有不知其所有土地之使用分區為何？詎李金海於簽約時並未告知上訴人租賃土地之使用分區為住宅區，僅將載有「主要用途：住商用」之租賃房屋建物謄本交付上訴人，令上訴人陷於錯誤而簽訂租約，縱認出租人李金海無隱匿租賃土地之使用分區為住宅區之故意，其身為租約土地所有權人，竟不知該土地之使用分區為何或雖知悉但未盡告知之義務，難謂無過失。準此，對造上訴人丙○○等七人前揭辯詞稱簽約時有將所有資料交上訴人等語，並不實在。
㈡証人高永和於鈞院九十一年七月十一日準備程序証稱：本件租約是伊撮合，簽
草約時是在伊當時任職之世華銀行台南成功分行經理辦公室，當時說該房子可以使用的話，是要租該房子做證券經紀場所，若是符合證券業者的話，其中七十萬元做為押租金，否則要退還押租金，要根據土地使用分區証明，且業主即所有權人要變更證券經紀商，要提供給證券公司使用，要經過消防隊勘驗及建管課核可，才可以做證券交易場所，伊也有幫元大證券公司及日盛證券公司，要辦建物使用許可証，草約一定會提到業主要提出土地分區使用証明及建築物要變更證券交易場所，是要業主辦理的等語，足徵本件締約時之出租人李金海確有義務要提供租賃土地之使用分區証明及要將租賃房屋之使用用途變更為可供證券交易場所使用甚明。惟李金海竟未提出土地使用分區証明，亦未變更房屋為可供證券交易場所之使用許可，其有過失，自不待言。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提建物登記謄本一件為證，並聲請訊問證人高永和。
丙、本院依職權向台南市政府都市發展局查詢系爭土地之使用分區，及其與建物之主要用途之關係；並函中國航聯產物保險股份有限公司及明台產物保險公司提供系爭建物投保時之估價資料。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人丙○○等七人於原審主張其被繼承人李金海於八十七年六月四日與上訴人協和公司就系爭房屋簽訂租賃契約，李金海將系爭房屋交付後，上訴人協和公司便進行裝潢等相關工作，詎上訴人協和公司未按期繳付租金，伊乃於八十九年九月二十六日以起訴狀繕本送達，作為終止租約之意思表示，終止雙方之租賃關係，請求上訴人協和公司給付租金，並主張終止租約後之租賃物返還請求權及相當於租金之不當得利等，嗣於九十一年五月二十三日本院審理時追加備位聲明，以上開租賃契約縱令有法律不能之給付為契約標的，致使租賃契約無效，上訴人協和公司對於上訴人丙○○等七人仍應依民法第二百四十七條第一項、第二百十三條之規定，負回復原狀及賠償上訴人丙○○等七人所受損害及所失利益。本院認先位之訴係主張租賃契約有效，另預慮不能勝訴而追加租賃契約無效之備位之訴，二者雖係基於不同之法律效果所為之主張，但先後兩請求之主要爭點均屬相同，請求之基礎社會事實復屬同一，前後訴之訴訟資料有其共同性，各請求之利益主張在社會上可認為同一或關連，上訴人丙○○等七人追加備位聲明，核無不合，應予准許。上訴人協和公司表示不同意其追加，自非可採。
二、復按當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。民事訴訟法第四百四十七條第四款定有明文。本件上訴人丙○○等七人固主張上訴人協和公司在原審之防禦均集中於給付租金之義務，未曾就契約標的是否有自始給付不能之情形加以抗辯，第二審程序中始辯稱契約無效，屬新攻擊防禦方法；上訴人協和公司係專業證券機構，對於系爭房屋是否可作為證券營業場所，應知之甚詳，復於一審委任律師為訴訟代理人，具有專業素養之人，未於原審提出該項攻擊防禦方法，應為重大過失而未於第一審程序提出，應生失權效果云云，惟查：上訴人協和公司於八十九年十二月二十三日在原審行言詞辯論程序時所提出之答辯狀，其上載明：『嗣於八十七年六月四日李金海先生委由庚○○先生代理，與被告雙方於世華銀行成功分行經理室內達成協議，內容略以協和公司承租前揭房屋係為供證券營業場所使用，惟因證券營業場所之設置須符合內政部所頒「建築物設置證券交易場所審核標準」，不知李先生提供之建物可否通過該標準，雙方爰先訂立書面契約一份以供申請變更（增設）證券分公司證照所需』、「詎被告委由工人進入五０八號屋內，始發現該房屋之基地使用分區為住宅區‧‧，被告旋於八十七年九月二十五日發函通知李金海先生表明因上開房屋基地編定為住宅區，主結構體不堪使用，依法令規定無法變更為證券場所，而為終止（解除）租賃契約之意思表示」等語（見原審卷第二十一頁至第二十三頁），並於該答辯狀中提出建築物設置證券交易場所審查標準、協和證券股份有限公司八十七年九月二十五日函各一件（分別見原審卷第二十八頁、第三十七頁）為證，而此答辯狀亦經上訴人丙○○等七人之訴訟代理人鄭銘仁律師當場簽收無訛（見原審卷第二十七頁），又上訴人丙○○等七人亦於九十年一月十日提出之準備書狀，對此攻擊防禦方法陳稱：「經查兩造於簽訂租賃契約時，土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本以及建物測量成果圖即當作附件共同裝訂於該租約之後，系爭建物之使用分區依建物登記簿謄本及建物測量成果圖所載為住商用，並非被告所稱為純住宅區。‧‧則被告既於簽約之時即知悉系爭房屋之使用分區，豈有再以系爭房屋坐落於住商混合區而要求終止租約」（見原審卷第四十四頁、第四十五頁）等語，是上訴人丙○○等七人於八十九年九月二十七日起訴後，至同年十二月十三日行言詞辯論時，上訴人協和公司即提出系爭房屋必須符合證券營業場所使用之攻擊防禦方法，且上訴人丙○○等七人之訴訟代理人亦於同日收受答辯狀，已在訴訟之前階段便知悉上訴人協和公司提出該項攻擊防禦方法，上訴人丙○○等七人之訴訟代理人對此亦否認上訴人協和公司之主張，並提出說明，足見上訴人協和公司已於第一審訴訟進行中之相當時期提出系爭租賃契約因系爭建物不符合相關法令規章而無法作為證券交易場所使用之抗辯，雖未就該攻擊防禦方法所生法律效果詳加論述，則上訴人協和公司於九十一年三月二十五日提出之上訴理由暨答辯狀（見本院卷第六十五頁至七十六頁）中就此部分再次提出抗辯，並提出其法律效果主張，係第一審訴訟程序之續行，而非第二審始提出之新攻擊防禦方法，上訴人丙○○等七人辯稱上訴人協和公司至第二審程序始提出租賃契約無效之攻擊防禦方法，且有重大過失，已不得再為主張云云，尚無可採。
乙、實體方面：
一、本件上訴人丙○○等七人起訴主張：伊等之被繼承人李金海，於八十七年六月四日將系爭房屋及土地，出租與上訴人協和公司於簽約後，李金海便將系爭房屋交付上訴人協和公司，詎上訴人協和公司將該房屋內之裝潢拆除後，便棄置不理，且拒付租金，爰本於租賃契約及不當得利之法律關係，訴請上訴人協和公司給付租金返還房屋，並給付相當不當得利之租金等；於上訴本院後追加備位聲明，若認租賃契約無效，請求上訴人協和公司將系爭房屋回復原狀，並賠償如聲明所示之損害及所失利益。
二、上訴人協和公司則以：其與李金海所簽訂之租賃契約書中明白約定系爭房屋係供證券營業場所使用，惟系爭房屋坐落之土地即台南市○○段○○○○○號建號土地之使用分區為「住宅區」，且樓板地面積超過五百平方公尺，依現行法規規定，無法作為證券營業場所使用，依民法第二百四十六條規定，係自始客觀給付不能，租賃契約無效，對造上訴人自不得本於無效之租賃契約，請求伊回復原狀、給付租金及相當於租金之不當得利。又伊早於八十七年九月二十五日便發函告知上情並終止租賃關係，伊未就該屋實際經營證券營業事務，未受有利益，不生不當得利情事。李金海於簽約時未告知系爭土地之使用分區為「住宅區」，且所提供之資料亦不含土地使用分區證明，使伊誤信系爭房屋可供經營證券商使用，李金海未充分提出系爭房地之相關資料，以供伊判斷系爭房屋是否可做為證券營業場所使用，就契約之訂立自有過失。不得請求民法第二百四十七條第一項之賠償等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○等七人主張其等係李金海之繼承人，李金海生前委由上訴人庚○○，於八十七年六月四日與上訴人協和公司簽訂房屋租賃契約書，約定李金海將系爭房屋出租與上訴人協和公司，租期自八十七年八月十五日起至九十二年八月十五日止五年，租金第一年為每月二十五萬元，第二年為每月三十萬元，第三年起即隨物價指數調降。上訴人協和公司先依約交付相當於三個月租金共七十五萬元之保證金予李金海，李金海則將系爭房屋交付上訴人協和公司，上訴人協和公司於同年月二十五日取得財政部證券及期貨管理委員會核准函後，隨即僱工進入系爭房屋，拆除屋內裝潢、門窗及圍牆之事實，有戶籍謄本、房屋租賃契約書（見補字卷第九頁、第十頁）、財政部函（見原審卷第三十五頁）各一件為證，復為上訴人協和公司所不爭執，自應信為真實。
四、茲上訴人丙○○等主張租賃契約成立後，協和公司拒不付租金，伊已終止租約，爰請求協和公司給付欠租，及終止租約後相當於租金之不當得利及命其回復原狀，上訴人協和公司則以前開情詞抗辯，是本件應先審究者㈠上訴人協和公司向李金海承租系爭房屋之使用目的為何？㈡兩造間就爭房屋之租賃契約，是否構成民法第二百四十六條第一項前段之給付不能？
五、經查：
㈠、系爭房屋租賃契約書第一條約定：「甲方（即李金海）將所有坐落台南市○○路○段○○○號（鹽埕段第二八二之二地號計四四九‧五一坪，建號第二二一二一號，面積二０六‧八坪、詳附圖），出租予乙方（即上訴人協和公司）作為證券營業場所」等語，有該契約書（見補字卷第十頁）在卷足憑，證人高永和（契約之介紹人）於原審亦到庭證述：「我是世華銀行成功分行的經理，有向被告協和公司推薦李金海的房屋，當時在我辦公室有簽一個草約，是由李金海的大兒子代表，約定房屋如果能當營業場所就成立契約，有先付七十五萬元訂金」（見原審卷第五十六頁），復於本院證稱：「（問：你是否認識庚○○、丙○○及協和證券公司？）那時雙方是他兒子是到我成功分行簽租賃草約，我有見過他‧‧（問：是在何時簽草約？）確實的時間我不知道，當時是說該房子可以使用的話，是要租該房子做證券經紀場所，若是符合證券業者的話，其中七十萬元做為押租金，否則要退還押租金」（見本院卷第一百五十六頁、第一百五十七頁）等語甚詳，上訴人協和公司主張其承租系爭房屋係作為設立證券交易場所為目的，丙○○等之被繼承人即李金海知之甚詳，應堪採信。
㈡、按建築物設置證券交易場所，其審核標準如次：㈠土地使用分區：台北市部分依都市計畫法台北市施行細則及台北市土地使用分區管制規則自行認定；台灣省及高雄市部分，各依其都市計畫法（省、市）施行細則有關商場之認定。住宅區以建築住宅為主，不得為左列建築物及土地之使用：十二、樓地板面積超過五百平方公尺之大型商場（店）。內政部台（七九）內營字第七六三八七五號函結論第一點、都市計畫法台灣省施行細則（八十五年九月十三日臺灣省政府（八五）府四字第七五五一一號令修正發布）第十六條第一項第十二款前段分別定有明文。查：系爭租賃物即系爭房屋層數一層，總面積及層數面積均為六百八十三‧七二平方公尺，主要用途為「住商用」，而系爭房屋坐落之台南市○○段二八二之二地號土地，自七十六年七月二十七日發佈實施迄今之都市計畫使用分區，係屬「低密度住宅區」。此有土地建物謄本及台南市住都局函可按（本院卷七十三頁、九十一頁）。是系爭房屋坐落之土地，既編列為低密度住宅區，依上開說明，若作為證券交易場所，樓地板面積不得超過五百平方公尺，而系爭建物之樓板面積為六百八十三‧七二平方公尺，顯不符合建築物設置證券交易場所審查標準之規定，該建物不得作為證券交易場所使用，事甚明確，又此項法律規定甚為明確，上訴人丙○○等七人主張協和公司未向證管會申請，尚不能認系爭房屋不可作為證券交易場所云云，自非可採。本件既屬法律上之給付不能，亦即屬於民法第二百四十六條第一項前段所定之自始客觀給付不能之情況，兩造間之房屋租賃契約自屬無效（最高法院六十五年度第九次民庭庭推總會議決議（二）意旨參照）。本件租賃契約既屬無效，自不生終止租約後返還租賃物、給付租金及終止租約後相當於租金之不當得利等請求權，即毋庸審究上訴人丙○○等七人上開各項請求，附此敘明。
六、末按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。民法第二百四十七條第一項定有明文。上訴人丙○○等七人於本院追加備位聲明，主張上訴人協和公司為專業證券商，知悉設置證券交易場所應具備之條件，而其等非證券專業，於訂約時已交付土地登記謄本等資料於上訴人協和公司，其等亦信契約應為有效而簽訂本約，對於本件契約因標的不能而無效應無過失，追加請求上訴人協和公司應賠償伊所受損害即房屋回復原狀之費用九百零八萬六千一百二十元，及所失利益六百九十萬元云云。上訴人協和公司則否認伊就契約無效有何過失，是本院應再審究者，乃㈠李金海是否有義務提出土地使用分區證明？㈡李金海未提出系爭土地使用分區證明就契約之訂立，是否有過失？
七、經查：
㈠、李金海與上訴人協和公司於八十七年六月四日訂立系爭房屋租賃契約書時，將系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本及建物測量成果圖謄本作為附件裝訂於租約之後，已如前述，是李金海與上訴人協和公司簽訂系爭房屋租賃契約時，出租人李金海未提出系爭土地之土地使用分區證明，應堪認定。又雙方於訂立上開正式房屋租賃契約前，曾訂立草約，約定上訴人協和公司承租系爭房屋擬作為證券交易場所，並由上訴人協和公司交付定金七十五萬元，若系爭房屋符合證券業設置之相關規定時，該定金充作租賃契約之押金，否則應無條件退還，復約定地主即李金海應提出土地使用分區證明，且建物必須變更以符合設置證券交易場所之標準等情，業據證人高永和於本院準備程序時證述：「（問：要如何符合證券公司？）要根據土地使用分區證明，且業主（即土地所有權人）要變更證券經紀商，要提供給證券公司使用，要經過消防隊勘驗及建管課核可，才可以做證券交易場所。」、「（問：草約時是否提起要業主去辦理？）草約一定會如此說，那時是說可以使用則七十萬元為租金，業主要提出土地使用分區證明及建築物要變更證券交易場所，要在台南縣政府都市計畫課辦理」（見本院卷第一百五十八頁、第一百五十九頁）等語屬實，足見於訂立草約時，證人高永和便已要求地主即李金海必須提出土地使用分區證明，惟李金海（及其代理人）至正式訂立本約時，僅提出土地登記謄本等資料，未提出土地使用分區證明，雖上訴人協和公司於八十七年六月四日與李金海正式訂立本約，惟其承租該屋之目的既仍係作為證券交易場所使用，自難以上訴人協和公司簽立本約，而認系爭建物已符合證券營業場所之設立標準，就系爭建物是否符合該設立標準，仍應以客觀事實決之，此亦無法免除李金海負有提出土地使用分區證明之義務，上訴人丙○○等七人辯稱：上訴人協和公司在收受李金海所提出之相關文件，經審酌後簽訂本約，已認為系爭建物符合證券營業場所設置標準，其等亦信該契約為有效云云，自無足採。
㈡、證人高永和復證稱：「（問：你是否有在台南辦理五間證券公司？）是的，協和證券公司有向新化農會租的，那時股款也是由世華銀行收取的，那時在草約都會訂立要業主要把房子弄好，配合相關業務的，譬如日盛證券公司那時也是我辦理的，我是經理人，我到台南縣政府辦理，使用建築物變更為證券交易經紀場所，那時是良美建設公司蓋的，一樓是店鋪也是不能做經紀商，要變更證券交易經紀場所再報給證管會，那時是要業主先變更為經紀場所，交給證券公司，再由證券公司再呈報給證管會」等語（見本院卷第一百三十八頁），益見證人高永和具有辦理設置證券交易場所之經驗，對於建築物設置證券交易場所所應具備之事項，知之甚詳，且於過去設置之經驗中，均就系爭建築物是否得作為證券交易場所一事，詳加注意；再參以證人高永和證述：「世華銀行都接協和證券的業務，證券公司業務均是由世華銀行承攬，是收股款的代收戶，我是希望撮合的」等語（見本院卷第一百五十六頁），是若兩造得以順利完成租賃契約，則對於證人高永和所服務之世華銀行，亦可取得相當之商業利益，證人高永和自無故意忽略而未要求李金海（或其代理人）提出土地使用分區證明之理。又上訴人丙○○等七人自承：上訴人協和公司為專業證券商，對於建築物設置證券交易場所之標準自然知之甚詳，且上訴人協和公司全省各地亦設立多處證券交易場所，為具有設立此等場所相當經驗之人等語，是上訴人協和公司既以經營證券商為專業，衡情在與李金海商談承租系爭房屋時，必然會要求出租人所出租之租賃物，合於設置證券交易場所之要求，且實際上在房屋租賃契約書第一條便已明白揭示承租系爭房屋係「作為證券營業場所」之用，此與證人高永和之前揭證詞，相互對照即明，上訴人協和公司及證人高永和均係就證券公司經紀場所具有相當經驗之人，且證人高永和於本件租賃契約之訂立過程中，立於介紹人之地位與兩造均認識，在房屋租賃契約之締約過程中要求李金海提出土地使用分區證明，以供設置證券交易場所之用，亦與常情相符，是高永和之證言，應堪採信，又因原審未就契約無效予以審理，故證人高永明於原審作證時，並未陳述此項經過，則其於本院訊問時就此部分事實詳加敘述，此乃事理之常，上訴人丙○○等抗辯證人前後供證不一，有偏頗之虞，證言不可採云云，尚無足採，惟李金海遲未提出土地使用分區證明，致協和公司誤認，而訂立系爭契約，本件契約因標的客觀不能而無效，李金海依約負有提出土地分區使用證明，以判斷之義務，其未提出，致契約無效，難謂為無過失，事甚明確，依首開法條，上訴人丙○○等自不得請求協和公司賠償損害。
六、綜上所述，上訴人協和公司辯稱租賃契約之標的為自始客觀不能，契約無效，且丙○○等七人之被繼承人就契約無效，非無過失一節，尚屬可採。從而，丙○○等七人先位聲明本於租賃及不當得利之法律關係，請求判決如先位之訴聲明所示，洵屬無據，不應准許。另其追加備位聲明以契約無效，其係無過失之一方請求協和公司賠償損害，於法均屬無據，應予駁回。從而，原審就先位聲明部分判決上訴人協和公司應給付五百六十八萬八千七百十元，並依聲請為假執行之宣告，尚欠允洽，上訴人協和公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分廢棄，駁回上訴人丙○○等七人在原審之訴及假執行之聲請。上訴人丙○○等七人上訴先位聲明請求上訴人協和公司應再給付一百二十一萬一千二百九十元，及自八十九年九月十五日起至返還系爭房屋為止之按年息百分之五計算之利息，為無理由，應駁回其此部分之上訴。其假執行之聲請亦所失附麗，應併予駁回。另上訴人丙○○等七人本於租賃契約無效之法律關係，於本院追加備位聲明，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予以論究。
據上論結，本件上訴人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○之上訴及追加備位之訴為無理由，上訴人協和公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日~B法院書記官 易 慧 玲