臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第二四號
上訴人即附帶被上訴人 瑞順企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊錫楨律師複 代理人 王燕玲律師被上訴人即①附帶上訴人 能光興業股份有限公司被 上訴人②兼 右一人法定代理人 甲○○右二人共同訴訟代理人 簡維弘律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第六一號），提起上訴，被上訴人能光興業股份有限公司為附帶上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年十月二十一日）判決如左：
主 文原判決關於附帶上訴人能光興業股份有限公司敗訴，及命負擔訴訟費用部分，均廢棄。
右廢棄部分，附帶被上訴人瑞順企業股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人瑞順企業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由上訴人瑞順企業股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人〈瑞順企業股份有限公司〉｛下稱〈瑞順公司〉｝方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人〈瑞順公司〉在第一審新台幣（下同）一千六百萬元及其法定利息部分之訴，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右項廢棄部分，被上訴人〈能光興業股份有限公司〉｛下稱〈能光公司〉｝、【甲○○】等應連帶給付上訴人〈瑞順公司〉一千六百萬元及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日即民國（下同）八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢右廢棄部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人〈能光公司〉、【甲○○】等連帶負擔。
（二）附帶上訴答辯聲明：求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）【商標法】第六十條之規定係指於商標專用權評定事件評定程序進行中，始提出關於該商標專用權之民事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟程序之進行而言，故於商標專用權之民事訴訟繫屬後，始申請評定該商標專用權者，應無該條規定之適用，最高法院〈八十八年度台抗字第一八八號〉裁判有明文揭示。本件被上訴人曾向〈經濟部智慧財產局〉｛下稱〈智慧財產局〉｝申請系爭商標有違註冊時【商標法】第三十七條第一項第十二款規定對之申請評定，但經〈智慧財產局〉評定為申請不成立，且未據被上訴人提起訴願，此有附卷之〈智慧財產局〉商標評定書為證，今被上訴人於本件商標專用權之民事訴訟繫屬後之第二審法院審理中，於九十一年十月二日復向〈智慧財產局〉申請評定，依【商標法】第六十條規定及最高法院〈八十八年度台抗字第一八八號〉裁判意旨可知，應無【商標法】第六十條應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟程序之進行之適用。又上訴人對於本案「OLYMPIA」商標擁有合法商標專用權，已甚明確，而被上訴人是否有侵害「OLYMPIA」商標專用權之行為，亦可由鈞院根據卷內所有卷證資料加以審酌判斷，自無依【民事訴訟法】第一百八十二條第二項規定，以裁定停止訴訟程序之必要。
（二）上訴人〈瑞順公司〉於原審以①【民法】第一百八十四條第一項〈故意、過失侵權行為損害賠償請求權〉、②第二項〈違反保護他人法律之侵權行為損害賠償請求權〉，③【商標法】第六十一條第一項前段（上開請求權立於競合之合併關係）、④第六十六條第一項第三款本文，⑤【公司法】第二十三條規定，請求被上訴人〈能光公司〉、【甲○○】等連帶賠償一千六百萬元及其法定利息，原審以被上訴人〈能光公司〉、【甲○○】等並無故意或過失情事，且被上訴人所違反【貿易法】第十七條第一款之規定，並非保護他人之法律為由，駁回上開請求，似有違誤。
（三）被上訴人販售〈韓國OLYMPIA INDUSTRIAL CO., LTD公司〉所製造而貼附「OLYMPIA」商標之燃燒機，確屬侵害上訴人「OLYMPIA」商標權：
㈠被上訴人（即附帶上訴人）所進口販售之〈韓國OLYMPIA INDUSTRIAL CO.,
LTD公司〉製造之「OLYMPIA」燃燒機雖為一合法廠商之產品，而非仿冒上訴人（即附帶被上訴人）商標之產品。然我國商標法採取屬地主義之立法原則｛【商標法】第二條參照｝，不僅不適用外國法律來規範在我國已取得專用權之商標，並且依據外國法律所創設之商標權，在我國領域內不予承認。被上訴人所進口販售之韓國製造並於該國適法貼附「OLYMPIA」商標之燃燒機，因輸入行為發生於我國且未得我國商標權人即上訴人之同意，自構成對我國商標權之侵害，被上訴人販售之燃燒機在韓國雖屬適法貼附商標，但對我國而言，此為在外國發生之事實，對其在我國構成侵害商標權並無影響，此為原審判決所是認，亦為商標權採用屬地主義，即在一國取得之商標權，在他國仍需另行申請註冊，並不當然受保護之性質使然，又商標權之取得、喪失、無效及撤銷等事項，均依各該受保護之國家法律之規定，彼此獨立，互不影響，此亦為商標權獨立之原則，故基於商標權屬地原則及獨立原則，上訴人已註冊登記之「OLYMPIA」商標，應受我國商標法保護實足認定。
㈡又兩商標是否構成近似，在行政機關及法院均遵循下列幾項原則，又以下列原則審酌本案後，更足認定本件確實構成商標近似：
⒈一般購買人施以普通注意之原則：所謂一般購買人係指最後之消費大眾而言
，其有別於製造商、販賣商等專業人員，對此與本案有關之〈台灣雲林地方法院〉｛下稱〈雲林地院〉｝九十年度易字第一九二號刑事判決（第六頁）及鈞院九十年度上易字第一一０四號刑事判決（第七頁）（上開刑事判決已確定在案），所一致認定之事實「雖被告甲○○進口南韓燃燒機之『OLYMPIA』商標與告訴人在國內註冊之『OLYMPIA』文字相同，但圖形及字型不同。
又燃燒機並非日常生活用品，其消費市場即為鍋爐業者，雖然購買燃燒機之相關業界人士均知其來源不同，但若對於剛進入此一消費市場或偶然機會需要購買燃燒機之人士而言，系爭『OLYMPIA』與『OLYMPIA』商標，客觀上仍為近似。」，已足證明，一般消費大眾對於本件兩造之商標，會誤信商品來源而加以購買。
⒉通體觀察及比較主要部分之原則：依【商標法】第五條規定，商標係由文字
、圖形、記號或其聯合式所構成，故所謂商標之本體係指以上述組合所構成之圖樣為限，此亦為審查商標是否近似之比對範圍及界限，並非包含被上訴人所指之公司名稱、產地標示等【商品標示法】第八條應記載於包裝上之事項，被上訴人將系爭產品之公司名稱、產地標示、產品實際之出處等商品標示事項，作為審查商標是否近似之比對範圍，應有誤會之處（行政法院七十二年度判字第四０三號判決意旨參照）。本案系爭二商標均為中間由OLYMPIA七個英文字母所構成，該英文字母周圍，被上訴人之商標另有一橢圓形環繞，上訴人則為上下各一粗弧線所環繞，就通體觀察，其意匠相同，比較主要部分，亦為相同，均足以引起消費者發生混淆。
⒊消費者記憶測驗之原則─異時異地隔離觀察之原則：就兩造商標異時異地個別觀察後可知，確實不易見其差別性，故為近似商標。
㈢參酌【商標近似審查基準】（行政院台七十四經一八０六八號審查基準）一
、商標在外觀、觀念及讀音方面有一近似者，即為近似之商標之規定可知，本件兩造商標之英文文字相同、英文讀音相同、英文意涵相同、外觀排列相同，且均使用於同一類燃燒機商品，其為近似之商標，並足以產生混淆之虞，殆無疑義。按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，又於同一商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，於有關同一商品之廣告、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者，視為侵害商標專用權，【商標法】第二十一條第二項、第六十一條第二項定有明文，既然被上訴人行銷於國內之燃燒機，其包裝、廣告、說明書等所附著使用之OLYMPIA商標，與上訴人已註冊之OLYMPIA為近似商標，已如前述，故被上訴人上開行為確實構成侵害上訴人之商標專用權。
㈣本件經鈞院送〈智慧財產局〉鑑定後，由該局以九十一年七月二十九日（
）智商０九四一字第九一００六三八五四號函示：本案附件照片上所使用之外文「OLYMPIA」商標與註冊第八０九五二八號「OLYMPIA」商標相較，二者均有相同之外文「OLYMPIA」，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之間，施以普通所用之注意，易生混淆誤認之虞，依行政審查觀點，應屬近似之商標。故本件被上訴人所使用之商標確實侵害上訴人商標專用權。此外，被上訴人於九十一年間以上訴人之商標有違註冊時【商標法】第三十七條第一項第十二款規定，對之申請評定，〈智慧財產局〉評定為該申請不成立，且對該評定結果，被上訴人並未提起訴願而告確定，此有〈智慧財產局〉九十一年八月二十九日（九一）智商字第0505字第九一００七二七四八號《商標評定書》為證；嗣被上訴人又以上訴人之商標有違註冊時【商標法】第三十七條第一項第三、七款規定，對之申請評定，復經〈智慧財產局〉評定為該申請不成立，亦有〈智慧財產局〉九十二年七月十七日（九二）智商0810字第九二八０三三八四三０號《商標評定書》可證。
㈤被上訴人所引用最高法院〈八十三年度台上字第二三二一號民事判決〉及〈
八十五年度台上字第九四０號〉民事判決，係針對真品平行輸入（真正商品係指在外國適法貼附商標之真品。平行輸入係指第三人未得內國商標權人之同意而自外國輸入之行為。而其所輸入之真品，在內國市場上銷售，與內國商標權人或獨家經銷商之正常輸入行為併行，且在內國市場上競銷而言）是否違反商標專用權之民事案件，此從被上訴人提出之該二號判決內容記載「查被上訴人取得系爭商標專用權後，僅自行製造些許產品行銷市場，其餘均自日本進口與上訴人進口者為同一廠牌、同一商標之口琴銷售‧‧‧」等語，足以證明，因本件兩造銷售之燃燒機來源地不同，故自無適用上開最高法院判決作為審查本件之基準，更何況，兩商標是否構成近似，係以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，比附援引（行政法院七十七年度判字第一九二九號判決參照），從而上開最高法院判決亦無拘束鈞院對本件個案商標是否近似之認定權限。
㈥至於被上訴人主張：證人【莊正雄】等人證詞足以證明交易相對人不致混淆
產品來源、以OM-2機型為例，兩造於價格上有明顯區隔，不致產生混淆、被上訴人產品及包裝有標示公司名稱及產地標示，有明顯區隔、被上訴人曾於八十八年十二月二十一日登報，亦有明顯區隔、本件因有嚴格區別，故可防止上訴人公司以強勢團體控制市場價格，避免對消費者予取予求而形成另一種新的壟斷，符合市場公平競爭原則，即不構成商標權之侵害云云，除引用前述理由予以駁斥外，事實上，被上訴人OM-2燃燒機之單價為一三、四００元｛此書證為上開刑事案件中由〈法務部調查局雲林縣調查站〉（下稱〈雲林縣調查站〉）證物編號十五之扣案物證｝，並非一０、０００元，就與上訴人同型機種之單價為一六、０００元比較之，僅便宜二、六００元，價格差異甚小，豈能謂有明顯之價格上區隔？更何況，只有當價格可以證明不同當事人之商品係由全然不同階層之買受人所購買時，價格才具有重要性，本案並無上開屬性存在，又被上訴人僅登報於經濟日報，而不及於其他報紙，且登載時間為兩天（八十八年十二月二十一日、八十九年一月十七日），並非持續性，何能謂有明顯區隔？另上訴人自一九八０年起即自日本進口OLYMPIA燃燒機行銷國內，且經〈日本CENTER產業公司〉同意授權上訴人得就OLYMPIA在中華民國境內為商標登錄，上訴人並自八十七年七月十六日起取得系爭商標專用權，該商標並被指定使用於燃燒機等商品（上訴人另已自八十三年十一月份起取得OLYMPIA商標，該商標並被指定使用於飲水機等商品），故上訴人為系爭商標之專用權人，且任何人或任何國內廠商均可自國外進口任何品牌之燃燒機，甚至若在〈日本CENTER產業公司〉同意下亦可進口其燃燒機，故何來上訴人公司會以強勢團體控制市場價格，造成新的壟斷之情形（一般而論，此應為真品平行輸入不構成商標侵害之理由，實不應作為本件判斷非真品平行輸入是否侵害商標之理由），從而，被上訴人上開主張顯屬無據。
㈦被上訴人主張上訴人並未取得〈日商OLYMPIA工業株式會社〉之同意，而逕
自申請註冊「OLYMPIA」商標，應違反八十二年十二月二日修正公佈【商標法】第三十七條第一項第七款、八十三年七月十五日【商標法施行細則】第三十一條規定及〈智慧財產局〉出版之商標手冊審查要點云云，惟查：
⒈上訴人從一九七六年公司核准設立後，至一九八０年獲得〈日本CENTER產業
股份有限公司〉授權進口〈OLYMPIA工業公司〉製造之燃燒機等商品在國內市場行銷，依該總代理契約書第五條規定，上訴人可經由〈CENTER產業股份有限公司日本OLYMPIA工業株式會社〉之同意授權登錄OLYMPIA商標。
⒉而上訴人於一九九四年五月及一九九七年四月在台灣申請OLYMPIA商標登錄
之際均經〈OLYMPIA工業株式會社〉之同意，並非未取得其授權而有所謂襲用，此從二００二年十二月十日由〈OLYMPIA工業株式會社〉向〈東京法務局〉所屬公證人【前田邦博】所認證並經〈台北駐日經濟文化代表處〉公證屬實之《確認書》內容可得證明，故被上訴人前開主張顯不足採。
㈧從而，依前所述，被上訴人所使用之商標確實侵害上訴人商標專用權，已堪認定。
（四）被上訴人所使用之商標，確有侵害上訴人商標專用權之行為，應成立【民法】第一百八十四條第一項故意、過失侵權行為損害賠償請求權，及第二項違反保護他人法律之侵權行為損害賠償請求權之侵權行為要件：
㈠被上訴人應成立【民法】第一百八十四條第一項前段故意侵權行為：
⒈原判決謂：被上訴人【甲○○】對交易之相對人均詳實告知，並無使交易相
對人對於產品之來源與信譽產生混淆而生欺騙他人之意圖云云，然此應為被上訴人【甲○○】應否另對交易相對人成立詐欺行為之問題，與故意侵害商標之犯行無關。原判決又謂：相關購買燃燒機之業界人士均不知道上訴人已將日本「OLYMPIA」商標註冊為國內商標，可以佐證被上訴人【甲○○】所辯不知上訴人已取得「 」商標權，足以採信云云，然查：卷內並無相關購買燃燒機之業界人士「均知道」南韓與日本「OLYMPIA」之不同，並無混淆之虞，及「均不知道」上訴人已將日本「OLYMPIA」商標註冊為國內商標之證據；更何況，商標經註冊前有公告期間，公告期間無人異議時，即得合法註冊而取得商標專用權並對外發生效力，上訴人並無義務一一告知業者或被上訴人其已取得商標權，否則，公告制度之目的，亦將產生動搖，更何況，被上訴人【甲○○】所屬〈能光公司〉亦有其所屬專用商標，對於商標法前開制度，不能諉為不知，從而被上訴人辯稱不知上訴人已取得商標權之說詞，不足採信。
⒉原判決以被上訴人於經濟日報登載行銷「 」燃燒機之行為，為被上
訴人確實不知上訴人已將日本「OLYMPIA」註冊為國內商標之論據，否則被上訴人豈敢公然在報紙上發佈與韓國廠商策略聯盟並使用韓國「 」商標。但查：被上訴人上開公然登報行為，乃公然挑戰我國商標制度，意圖侵害上訴人商標專用權，若原判決推論成立，則任何人將藉登報之公然違法方式，作為侵害他人商標之免責手段，原審認被上訴人上開行徑並非故意，應有認定錯誤之處。
⒊上訴人因取得被上訴人侵害上訴人商標事實之上訴人《傳真訂購單》及被上
訴人〈能光公司〉之發票等書證後，方決定對被上訴人採取法律途徑，又傳真單上滏之意義為該商標已註冊，既然上訴人以此記載內容之文件傳真給被上訴人而使用於國內，即明確表示該商標上訴人於國內已取得專用權且對外以滏表示，否則上訴人豈有將他人或於外國取得商標專用權之滏符號對外使用於國內之理？更何況被上訴人亦使用滏於其對外之文件上，如此明確事實，何能謂被上訴人仍不知該商標已由上訴人取得專用權，被上訴人在明知之情況下繼續使用該商標，豈能謂無侵害商標專用權之故意？原判決認為滏不足以證明被上訴人有侵害商標專用權之故意，顯有違誤之處。
⒋依【貿易法】第二條：「本法所稱貿易，係指貨品之輸出入行為及有關事項
。前項貨品，包括附屬其上之商標專用權、專利權、著作權及其他已立法保護之智慧財產權」；第十七條第一項：「出進口人不得有左列之行為：侵害我國或他國依法保護之智慧財產權。」；第二十八條：「出進口人有第十七條各款所定禁止行為之一，經濟部國際貿易局得予以警告或處新台幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰或停止其一個月以上一年以下輸出、輸入或輸出入貨品。」，故從前開貿易法規定可知，進口商輸入國外產品行銷國內時，該國外商品仍不得有侵害我國依法保護之智慧財產權行為，本案被上訴人所輸入之韓國燃燒機貨品，雖受我國貿易法之保障，但因該貨品本身所附著之商標圖樣及其附屬行銷文件之商標圖樣，已侵害上訴人之商標專用權，依法即不受我國商標法及貿易法之保護，前揭【貿易法】第十七條第一項之規定係兼具保護個人權益及一般公益之法律，參以被上訴人【甲○○】明知前開貿易法規定，且其所經營之〈能光公司〉除擁有自己之商標圖案外，並有自義大利進口外國品牌燃燒機之輸入貨品貿易經驗，其具有侵害故意，灼然甚明。
⒌對刑事案件之意見：
⑴對於〈台灣雲林地方法院檢察署〉｛下稱〈雲林地檢署〉｝〈八十九年度偵
字第二六七八號〉刑事卷宗內被上訴人所提出附卷之韓國公司與〈日本OLYMPIA公司〉之《技術提攜契約書》，該契約書之有效期間僅為二年即從一九八八年至一九九０年，顯然該技術提攜契約早在被上訴人進口燃燒機之十年前，業已失效，故不得據此認定〈日本OLYMPIA公司〉與南韓公司雙方正常往來密切，仍有商業合作關係。
⑵更何況，被上訴人於上開刑事卷宗內所提出之往來書信，僅為韓國公司向〈
日本OLYMPIA公司〉採購數量不多，且非燃燒機重要零件之燃燒外殼，甚至到後來的書信中，僅為韓國公司片面要求採購燃燒外殼，但〈日本OLYMPIA公司〉乃置之未理，更足證明〈日本OLYMPIA公司〉與南韓公司並無〈雲林地院〉九十年度易字第一九二號及鈞院九十年度上易字第一一０四號刑事判決所認定雙方正常往來密切，仍有商業合作關係之事實，上開刑事判決認定事實顯然錯誤，而被上訴人主張韓國公司與〈日本OLYMPIA公司〉彼此有技術交流云云，顯屬無據。
⒍綜右可知，被上訴人侵害上訴人商標之行為，確屬故意，應可認定。
㈡被上訴人應成立【民法】第一百八十四條第一項前段過失侵權行為：
⒈上訴人於八十八年十二月二十八日以傳真方式向被上訴人〈能光公司〉訂購
系爭燃燒機，該傳真紙上除有上訴人商標圖案外並附有滏之註冊商標附記，用以向被上訴人公司表明「 」商標已由上訴人公司依法註冊在案，被上訴人雖辯稱未注意滏之存在，而主張無侵害故意，縱如被上訴人所言其未注意，但上訴人以此記載內容之文件傳真給被上訴人而使用於國內，即明確表示該商標上訴人於國內已取得專用權且對外以滏表示，否則，上訴人豈有將他人或於外國取得商標專用權之滏符號對外使用於國內之理？何況被上訴人亦使用滏於其對外之文件上，參以被上訴人已熟識上訴人公司多年，彼此間有多年之調貨交易經驗，且亦進入行銷燃燒機市場多年，被上訴人亦有自己之商標權及聲請商標註冊經驗，對於商標法之相關規定亦知之甚詳，又被上訴人公司從八十八年十二月十七日開始從韓國進口系爭燃料機迄今行銷國內，並以上訴人系爭品牌燃燒機為競爭對手，故對於上訴人是否已取得「
」商標註冊之事實，依其情況並非不能注意，竟疏於注意而侵害上訴人系爭商標專用權，其有過失甚明，應符合【民法】第一百八十四條第一項過失要件。
⒉上訴人已註冊之「 」商標為依法應受保護之智慧財產權，為該法條
之權利，應無疑義，又被上訴人公司侵害上訴人智慧財產權之行為，亦具備結果不法之違法性要件。
⒊被上訴人公司從八十八年十二月十七日開始從韓國進口系爭燃燒機迄今行銷
國內，並以上訴人系爭品牌燃燒機為競爭對手，且確實已有先前向上訴人購買燃燒機，因被上訴人公司前開行徑轉而向被上訴人公司購買南韓進口燃燒機，例如前二審刑事判決所載【莊正雄】、【曹起熊】（誤載為曹啟雄）、【陳勝雄】等人，確實向被上訴人公司而未向上訴人公司購買，足以證明因被上訴人之侵害商標權行為，已致上訴人公司之財產上損害即營業損失，實足認定。
⒋若無前開被上訴人之侵害商標權行為，則原與上訴人具有長期交易經驗之前
諸廠商，亦不致轉而向被上訴人公司購買燃燒機，並因此致生上訴人公司營業收入減少之損害，被上訴人之行為與上訴人所受損害間，具備相當因果關係甚明。
⒌綜右所述，被上訴人對上訴人之侵害商標權行為，已符合【民法】第一百八十四條第一項之過失侵權行為要件。
㈢被上訴人應成立【民法】第一百八十四條第二項違反保護他人法律之侵權行為：
⒈依前引【貿易法】第二條、第十七條第一項第一款及第二十八條之規定可知
，進口商輸入國外產品行銷國內時，該國外商品仍不得有侵害我國依法保護之智慧財產權行為，本案被上訴人所輸入之韓國燃燒機貨品，雖受我國貿易法之保障，但因該貨品本身所附著之商標圖樣及其附屬行銷文件之商標圖樣，已侵害上訴人之商標專用權，依法即不受我國商標法及貿易法之保護，故前揭【貿易法】第十七條第一項之規定，兼具保護個人權益及一般公益之法律。
⒉原判決既認定被上訴人販售〈韓國OLYMPIA INDUSTRIAL CO., LTD公司〉製
造之燃燒機，與上訴人所有「 」商標外文文字、讀音相同，且就具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準，當有混同誤認之虞，故二者應屬近似之商標，確屬侵害上訴人商標權，則被上訴人之上開行為，已違反【商標法】第二十一條第一、二項、第六十一條第二項之規定，而上開商標法規定，為兼具保護個人權益及一般公益之法律，亦屬【民法】第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，亦應無疑義。
⒊綜右所述，【貿易法】第十七條第一項、【商標法】第二十一條、同法第六
十一條第二項之規定，兼具保護個人權益及一般公益之法律，屬【民法】第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，依【民法】第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」可知，被上訴人對上訴人之侵害商標權行為，自應負損害賠償責任。
（五）被上訴人之行為既已構成對上訴人商標專用權之侵害，且其行為具備故意、過失或違反保護他人法律之要件，被上訴人之侵害行為與上訴人之損害間有相當因果關係，則依【商標法】第六十一條第一項「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償。」之規定，上訴人自得據以對被上訴人請求損害賠償，又關於侵害商標專用權之損害賠償範圍，【商標法】第六十六條有特別規定，是上訴人自得依【商標法】第六十六條第一項第三款，就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍之一千五百倍之金額，請求損害賠償，應屬有據。而被上訴人【甲○○】為〈能光公司〉之負責人，其對於被上訴人〈能光公司〉業務之執行，有違反前開規定侵害上訴人之商標專用權，致上訴人受有損害，自應依【公司法】第二十三條規定，與〈能光公司〉負連帶賠償責任。
㈠依〈雲林地檢署〉偵查卷宗內所附被上訴人【甲○○】於八十九年六月七日
〈雲林縣調查站〉調查筆錄及統一發票可知，其自韓國進口侵害上訴人商標權之燃燒機機型及單價分別為：
①SL─3L單價為七、八００元；②OM─1單價為一二、三００元；③OM─2單價為一二三、四０００元；④OM─3單價為一五、六００元；⑤OM─LT─10單價為一０、三００元；⑥LT─20單價為一四、七００元；⑦LT─30單價為一六、七００元；⑧LT─50P單價為二九、五００元；⑨LT─50T單價為三六、七００元；⑩LT─75T單價為五一、二００元；⑪LT─80T單價為六三、四００元；⑫LT─120T單價為七二、三００元；⑬LT─150T單價為一０二、三００元；⑭LB─75T單價為七八、八００元；⑮LB─80T單價為八０、四００元；⑯LB─120T單價為八三、四００元；⑰LB─150T單價為一一、二００元；⑱LB─200T單價為一三二、０００元；
上開燃燒機最後售價為牌價之九折至八五折，已賣出之燃燒機型及零售單價分別為，LB─120T單價為七六、０００元（買受人為宏誠鐵工廠）、M─10單價為九、二００元（買受人為統一公司）、LB─120單價為七三、０００元（買受人為辰鼎公司）、OM─3單價為一０、九００元及OM─3單價為一四、五００元（買受人為潔康公司）、OM─2單價為一０、０００元、OM─3單價為一二、０００元及OM─3單價為一二、０００元（買受人為莊鼎公司），又被上訴人〈能光公司〉於八十九年一月十五日賣給〈玖右公司〉OM1燃燒機之每台零售單價為一一、五００元，八十八年十二月二十三日及八十九年二月十四日賣給〈辰鼎公司〉OM3燃燒機之每台零售單價為一四、０四０元、LT─50T燃燒機每台零售單價為三三、０００元。
㈡因上訴人係依【商標法】第六十六條第一項第三款規定，請求損害賠償，故
選擇上開侵害商標權燃燒機中之LT─50T燃燒機，每台零售之單價33,000元為標準，並斟酌被上訴人公司前後自韓國進口四次之燃燒機，數量合計268台，且已出售至少三分之一數量，並行銷中南部等理由，就查獲侵害商標專用權商品零售單價1,500倍作為損害賠償金額，即計算1,500倍之金額後而為49,500,000元（33,000元×1,500倍=49,500,000元），並就上開49,500,000元金額中之16,000,000元部分，作為本件請求賠償之數額，其餘賠償數額則保留之。
（六）上訴人之商標專用權係合法取得，且對於商標專用權之使用，並無違法之處，何來對於損害之發生或擴大，與有過失？故被上訴人依【民法】第二百十七條規定主張上訴人與有過失云云，顯無理由。
（七）本件附帶上訴之理由為對於【商標法】第六十一條所規定之侵害排除及防止請求權，應以故意或過失為要件，應不適用無過失責任。附帶上訴人（即被上訴人）引用最高法院〈八十一年度台上字第四二五號判決〉，作為【商標法】第六十一條第一項中段、第三項之排除侵害請求權及請求銷毀或為其他必要處置之權，仍需具備故意或過失為要件，惟查，經細閱上開判決內容後，似無法導出最高法院對於上開商標法請求權，仍應具備故意或過失之要件後，始令加害人負責之結論，更何況，上開【商標法】第六十一條之請求權，為特別規定，並不以故意或過失為必要（王澤鑑、侵權行為法、一九九八年九月出版、第一九五頁）原審應無適用法律錯誤之處，更無被上訴人所謂割裂適用之問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院十八年上字第一二０二號判例資料、商標圖樣、〈能光公司〉單價表、〈瑞順公司〉商標註冊證、〈雲林縣調查站〉調查筆錄、發貨單及請款單、確認書（含譯本）、收據（均影本）、送貨單、統一發票、信封（大、小）（空白）名片、各一件、統一發票影本六紙、商標註冊證影本二紙、〈智慧財產局〉商標評定書影本二件、登載廣告影本五紙、照片二張為證，並聲請〈智慧財產局〉鑑定兩造商標是否近似？是否構成商標權之侵害？
乙、被上訴人即附帶上訴人〈能光公司〉、被上訴人【甲○○】方面：
一、聲明：
（一）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人〈瑞順公司〉負擔。
（二）附帶上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人〈能光公司〉部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人〈瑞順公司〉在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴費用均由附帶被上訴人〈瑞順公司〉負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）上訴人〈瑞順公司〉，以本件系爭註冊號數：八０九五二八號商標權受侵害，訴請被上訴人〈能光公司〉損害賠償，現正由鈞院審理中，惟查本件系爭商標實有評定無效事由，被上訴人業已申請評定，應依【商標法】第六十條規定停止訴訟程序。
（二）被上訴人〈能光公司〉所行銷產品「 」圖樣，確為南韓「OLYMPIAINDUSTRIAL CO., LTD」（西元一九八七年六月成立）公司之商標，而該公司確係存在，被上訴人販賣之南韓燃燒機為一合法廠商之產品，並非仿冒上訴人之商標或仿冒上訴人代理日本商品之商標。又查上訴人〈瑞順公司〉乃代理日本「OLYMPIA KOGYO CO., LTD」公司所生產之燃燒機，該日本〈OLYMPIA〉公司與南韓〈OLYMPIA〉公司，雙方正常往來密切，除有互相訂購零件及產品外，彼此間更有技術交流合作，且南韓公司與日本公司各自於其產品使用「OLYMPIA」商標與「OLYMPIA」商標，相互間並無異議，兩家公司維持良好商業合作關係。
（三）上訴人〈瑞順公司〉所有之「 」（下稱系爭商標）與被上訴人所使用「OLYMPIA」公司之商標「 」（下稱被上訴人使用商標），二者於外觀形狀有下列之不同，並非近似而有混同誤認之虞：
㈠系爭商標為白底紅字粗體之字型，其文字部分為紅色字體，與被上訴人使用之商標文字為反白之字體，二者並不相同。
㈡系爭商標為英文書寫體，字母間相連續；被上訴人使用之商標為英文印刷體，各字母間均分開。
㈢被上訴人使用之商標，文字外環圓之橢圓圈；而系爭商標文字外環並非圓圈
，上方乃係一細窄而至粗寬之刀刃圖樣，下方則為相同但逆向略長之刀刃圖樣。
㈣系爭商標刻意強調字母「Ｏ」之部分，放大「Ｏ」之字母已超過二刀刃弧形之外圍，而被上訴人所使用之商標，文字俱在外環橢圓圈內。
㈤是上述二商標同置比對觀察，仍有上開諸多差異之處，而以異時異地隔離觀察，兩者亦顯屬不同，故上開二商標於外觀形狀上觀察，非屬近似。
（四）被上訴人〈能光公司〉代理進口南韓廠商「 」燃燒機並無侵害上訴人〈瑞順公司〉之商標專用權：
㈠依最高法院〈八十三年度台上字第二三二一號民事判決〉所揭之意旨：「惟
按商標之是否近似，應就兩商標隔離觀察，有無使一般購買者產生混同誤認之虞以為斷。查被上訴人取得系爭商標專用權後，僅自行製造些許產品行銷市場，其餘均自日本進口與上訴人進口者為同一廠牌、同一商標之口琴銷售，並自承該兩種產品不一樣，又被上訴人自製之口琴零售價格每只僅為二百二十七點七五元，而自日本進口之口琴零售價格每只高達四百零八元，價位區隔明顯，是該兩種產品所使用之商標是否近似，已滋疑問。」及〈八十五年度台上字第九四０號民事判決〉意旨（本件與前揭八十三年判決事件乃同一事件）「且上訴人自製之口琴及包裝盒均有『蜻蜓口琴』之中文字樣，而兩造進口之口琴及包裝盒或說明書則無上開中文字樣，當不致使消費者有誤認、混淆其來源之虞，復無證據證明被上訴人自日本進口之口琴品質比上訴人自製者差而影響上訴人之商譽‧‧‧。被上訴人進口之口琴與上訴人自製者既無引起消費者混淆之虞，則上訴人主張被上訴人進口日本蜻蜓牌樂器，侵害其商標專用權，請求禁止被上訴人使用所進口樂器之原有標誌及原製造公司之特取名稱即無理由」。上揭兩判決之事實，乃〈功學社公司〉於五十九年期間代理日本〈蜻蜓公司〉之產品，而於六十四年自行將日本〈蜻蜓公司〉所使用圖樣「TOMBO」於國內申請註冊為自己之商標，僅使用於自己所生產的一種口琴上，而其餘所需仍進口日本之口琴販賣，嗣〈中北公司〉復向日本合法廠商進口「TOMBO」品牌販賣，〈功學社公司〉即訴稱〈中北公司〉侵害其註冊商標權，惟最高法院認其未構成商標權侵害，歸納其理由如下：
⒈功學社所使用商標之口琴售價為二二七‧七五元，而日本原裝進口之口琴售
價高達四０八元，二者價位區隔顯，並無使一般購買者產生混同誤認之虞。⒉功學社使用商標之口琴其產品及包裝盒均有蜻蜓口琴中文字樣，而日本原裝
進口之口琴及包裝盒並說明書則無上開中文字樣，當不致使消費者有誤認，混淆其來源之虞。
⒊〈中北公司〉進口日本原裝之口琴，並不致於影響功學社該商標之商譽。
⒋〈功學社公司〉提起本訴訟係意圖以日本早已存在之品牌註冊，而寡占該外國產品在國內市場，有違公平競爭。
⒌上揭二最高法院之判決，並非針對真品平行輸入而立論，上開判決之事實乃
國內商標權人擅以外國之商標註冊為自己所有，並使用在自己所生產之口琴上，因此產生外國合法進口之商品，與國內註冊商標有無產生近似混淆之問題，國內商標表彰之商品為自己生產之口琴，與外國進口之口琴來源並非一致，其並非真品平行輸入，況倘其係真品平行輸入之問題，當無討論商標近似之必要，由此益見甚明，故上訴人主張上開判決為真品平行輸入之情形，而於本件事實無適用之餘地云云，實有誤會。
⒍按商標是否受有侵害，依最高法院〈八十三年度台上字第二三二一號〉及〈
八十五年度台上字第九四０號〉民事判決所揭示之意旨，仍須視系爭兩商標間，有無產生消費者混淆之虞為斷。查被上訴人所進口之南韓燃燒機，其中ＯＭ－２機型之單價為一萬元，此觀被上訴人所開具之發票即明，由此實足見被上訴人所進口之產品與上訴人之產品，於價格上具有明顯之區隔。依最高法院前揭二判決所揭示之標準，本件上訴人與被上訴人之產品，由產品本身包裝及價格上均有明顯區隔，不致於使消費者誤認，產生混淆之虞，而事實上系爭產品之消費者並未有品質來源、品質混淆之情形，參酌商標法之規範目的及上開實務判決之見解，系爭商標並未受有侵害。
㈡本件上訴人〈瑞順公司〉係代理日本〈OLYMPIA〉公司所生產之燃燒機，嗣
於八十七年間即自行以日本公司所使用之圖樣註冊為自己之商標，惟〈瑞順公司〉並未自行生產燃燒機，其現所販賣之燃燒機仍為日本生產製造，參酌上開最高法院判決之意旨，本件情形多有相類之處，被上訴人所進口南韓「OLYMPIA」燃燒機，並未構成侵害〈瑞順公司〉商標權，理由如后：⒈證人【莊正雄】、【曹起熊】、【陳勝雄】於刑事審判中訊問均證稱：「甲
○○販賣南韓『OLYMPIA』燃燒機時，都有說是韓國貨，並拿出韓國型錄；證人【曹起熊】並證稱：「被告曾經偕同韓商的負責人來拜訪我，並說明他們是與日本技術合作」，是可見被上訴人對交易對象均詳實告知，相關購買燃燒機之業者亦均知南韓與日本「OLYMPIA」之不同，交易相對人對於產品之來源與信譽不致於產生混淆。
⒉南韓產製之燃燒機與日本產製之燃燒機在價格上區隔明顯，並無使一般購買
者產生混同誤認之虞。於耗油量相同之ＯＭ-２機型，韓製燃燒機售價一萬元，日本同型機種則需一萬六千元，二者於價格上有明顯區隔。
⒊上訴人販賣之產品，明確標示「OLYMPIA KOGYO CO., LTD.」「製造オリン
ピア工業株式會社」等英日文公司名稱，及「MADE IN JAPAN」之產地標示，而被上訴人銷售之南韓燃燒機，則標示「OLYMPIA INDUSTRIAL CO., LTD.」之公司名稱及「MADE IN KOREA」及「工場：仁川廣域市桂陽區曉星洞520-4」之產地標示，是比對二者產品之機器本身及包裝，均屬明顯可區隔，且產地來源亦明顯標示不同，是以不致於使消費者有所誤認，混淆其來源之虞。
⒋被上訴人代理進口南韓燃燒機，曾委託經濟日報於八十八年十二月二十一日
刊登南韓業者社長專訪，並佐以巨幅照片，報導南韓廠商與被上訴人策略聯盟，代理行銷南韓「OLYMPIA」產品一事，此經大眾傳播媒體公告周知被上訴人所代理者乃南韓產品，與上訴人代理之日本商品有明顯區隔。
⒌鈞院九十年度上易字第一一０四號刑事判決第五頁亦提及解釋商標法亦應由
商標法之立法目的出發，商標法除保障商標專用權人之權益外，尚需考量消費者利益，若行為人所為無損及消費者權益，反有利於消費者時，其行為不罰，因此認被上訴人進口南韓之燃燒機販賣，其產地標示，有嚴格之區別，消費者並無來源、品質不同或混淆之虞，且可防止上訴人公司以強勢團體控制市場價格，避免對消費者予取予求而形成另一種新的壟斷，符合市場公平競爭原則，即不構成商標權之侵害，其亦本諸上揭最高法院判決之意旨，考量商標法之規範目的，及避免妨害公平競爭，均認為本件之情形，非屬構成商標權之侵害。
⒍依【商標法施行細則】第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識
經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」，該規定「混同誤認之虞」判斷基準，最高法院〈八十三年度台上字第二三二一號〉、〈八十五年度台上字第九四０號〉曾提出二項具體判斷方法：⑴系爭商品間價格區隔是否明顯。⑵系爭商品間包裝及說明有無明顯說明致使購買者得認識其來源。惟須特別強調者，乃上開實務見解之事實，系爭兩商標圖樣均為「TOMBO」，且兩者外形完全相同，然最高法院依上述標準辯證，認系爭兩商標間並無混同誤認之虞，換言之，縱系爭兩商標之外形完全相同一致，仍有可能因其相互間存在明顯區隔，而認其間並無混同誤認之虞，而不構成商標權之侵害。
㈢依上所述，被上訴人進口之商品與上訴人之商品，其產品及產地標示均有明
確區隔，不致於一般消費者對其來源陷於混淆之虞，此依〈智慧財產局〉所公佈之【商標近似審查基準】第五點：衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：除以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意標準外，尚須以異時異地隔離觀察為判斷。是參酌最高法院判決之意旨並本諸公平競爭秩序之維持，系爭燃燒機，於一般購買之廠商並不致有混淆之虞，且依最高法院列示之價格，外觀標示之基準，更可作為本件判斷之具體基準，原審判決忽視該具體標準，即率言具有混同誤認之虞，其認定實有所違誤。
㈣另依學者見解，「有無混淆之虞，應就商品整個銷售管道及實際市場運作情
形加以認定，一般人施以普通注意，即可辨認二者之異同，不構成混淆。」｛【王澤鑑】著〈基本理論一般侵權行為〉第一百九十四頁｝，本諸商標法之規範目的，是否構成商標之侵害，亦應就整個「銷售管道」及「實際市場運作」情形加以觀察。
㈤依上述實務及學者解所歸納之具體標準，本件被上訴人〈能光公司〉所代理銷售之商品與上訴人〈瑞順公司〉間之商品間實存在下述明顯區隔：
⒈價格上明顯之區隔。
⒉兩者之產品於「機器本身」及「包裝」均屬明顯可區隔，且詳註有產地來源標示，不致於使消費者有所誤認，混淆其來源之虞。
⒊被上訴人所代理之商品，曾由經濟日報報導，表彰其為南韓進口商品，並經
由證人證述，於產品銷售之過程，均確實知悉被上訴人販賣商品為南韓產製，就商品「銷售管道」與「實際市場運作」之情形，被上訴人商品與上訴人商品確有明顯區隔。是本件參照實務及學者見解之標準，系爭商品間並非存在混同誤認之虞，從而不構成商標權之侵害。
（五）被上訴人不應成立【民法】第一百八十四條第一項前段之故意侵權行為：查被上訴人就上訴人將日本〈OLYMPIA〉公司所使用之商標自行註冊為自己所有一事，並未知悉，且並無使交易相對人對產品來源與信譽產生混淆而欺騙他人之意圖，此經鈞院刑事判決及本件原審判決均認定甚詳，被上訴人並無侵害上訴人商標之故意。
㈠就購買燃燒機業界一般之認識，系爭「 」商標乃係日本〈OLYMPIA
〉公司所使用，上訴人〈瑞順公司〉僅係其代理商，並非商標專利權人。此由證人【莊正雄】、【曹起熊】、【陳勝雄】均證稱其等「一直均認為『OLYMPIA』是外國品牌，直到調查局訊問時經告知時才知道『OLYMPIA』已經註冊為國內商標」，被上訴人亦於業界本於相同之認識，認上訴人係為代理商，實難知悉上訴人竟自行註冊登記為商標專用權人。
㈡又查證人【莊正雄】於九十年四月十二日〈雲林地院〉刑事庭審理程序中證
稱：「（是否知道告訴人已在國內取得系爭商標權？）答：不知道。也沒有看過他們的廣告。祇是我曾經到過日本拜訪過系爭廠牌之海外部，該部人員曾經告訴我告訴人是國內之日本代理商‧‧‧本件我是在調查局來找我後，我才知道告訴人已經變成國內註冊之商標權人」，是由此即足知，日本〈OLYMPIA〉公司並未授權上訴人得登記為商標專用權人，且日本方面對外表示，上訴人〈瑞順公司〉僅為代理商，故被上訴人實難以知悉亦難於想像，上訴人竟會自行註冊為商標專用權。
㈢另上訴人〈瑞順公司〉於廣告宣傳均強調其銷售之「OLYMPIA」燃燒機為日
本原裝進口，並無隻字片語提及該商標乃為國內註冊商標，致使業界相關人士均以為上訴人係代理日本品牌而非商標權人。
㈣上訴人以其曾傳真向被上訴人訂購燃燒機零件，該傳真上首左隅邊角處，有
一小幅系爭商標圖樣，而該圖樣旁另有一更微小之滏字，上訴人即指以該滏字謂可見被上訴人已明知系爭商標已註冊云云，然該傳真文件乃係一訂購單，一般人之注意焦點乃在於其上貨品及其種類，於商務往來之際，實難注意有無該滏字，且該圖示乃戔戔小字，又係感熱紙之粗糙傳真，被上訴人實在難以查覺，況該滏字尚非即可表示已取得國內商標之意義，而本諸事理觀察，倘上訴人真欲通知被上訴人其已取得國內註冊商標，大可以存證信函為之，何必以此種「訂購單裡藏圖，圖裡藏有小字」等詭譎方法為之？可見上訴人真意乃希望被上訴人未發見此事，而被上訴人亦如其所預料未發見此事，並進而回函，是上訴人豈能以傳真一事即逕認被上訴人具有故意，由上所述，實足堪明瞭，被上訴人並未知悉系爭商標已註冊一事，其欠缺侵權行為之故意甚明。
（六）被上訴人亦非當構成【民法】第一百八十四條第一項前段之過失侵權行為：㈠被上訴人所進口南韓燃燒機乃為一合法廠商產品，且該南韓〈OLYMPIA〉公
司與上訴人代理之〈OLYMPIA〉公司，彼此有技術交流，且均容許各自使用之自己之商標，是被上訴人進口之南韓燃燒機，原裝產品上雖有「」商標之表徵，惟並未侵害日本〈OLYMPIA〉公司之商標，故被上訴人於進口南韓公司原裝產品時，並不虞發生商標之問題。
㈡上訴人〈瑞順公司〉所代理日本品牌商標，自行註冊登記為商標專用權人一
事，被上訴人實難以預見。按依最高法院〈七十九年度台上字第一六七八號〉判決之意旨，構成過失，須對侵害之結果具有可預見性及可避免性。本件上訴人〈瑞順公司〉本是代理日本品牌進口，其本身並未生產製造燃燒機，而〈瑞順公司〉於持續代理日本品牌燃燒機販賣中，自行將該品牌登記為自己商標專用權人，此本身應即屬違反代理進口之契約內容，對此種剽竊他人商標之行為，被上訴人自係難以預見，自無過失可言。
㈢另依上述證人【莊正雄】、【曹起熊】、【陳勝雄】等三人於刑事審判中證
述購買燃燒機之相關業者，均未知悉〈瑞順公司〉就系爭商標自行註冊商標專用權人，且上訴人〈瑞順公司〉對外之宣傳均一再表明自己代理進口日本產品，是一般消費大眾由報章廣告中，所得之印象乃係上訴人為日本產品之代理商，甚至精諳業界生態之相關採購業者，亦僅知悉〈瑞順公司〉為日本產品之代理商而非商標專用權人，且依前述證人【莊正雄】之證稱，日本製造生產廠商對外亦表示〈瑞順公司〉係代理商，是被上訴人本諸業界相同之注意程度，亦僅知悉〈瑞順公司〉為日本產品之代理商，對於上訴人自行登記為商標專用權人一事，實難以知悉。
㈣上訴人對於其所註冊商品牌，對外強力宣稱該品牌乃係日本進口之品牌，一
般人難以認識系爭商標為上訴人所註冊登記之國內品牌。按依台灣士林地方法院（下稱士林地院）〈八十七年度自字第三十四號〉判決，其情形與本件相類，該判決意旨略謂：自訴人販賣系爭商品時，其行銷手法均以外國品牌自居，使一般消費者或下游廠商以為自訴人係代理該外國品牌時，被告辯稱不知系爭商標已由自訴人於國內註冊，即非無據。本件上訴人〈瑞順公司〉於廣告宣傳上均強調其銷售之「OLYMPIA」燃燒機為日本原裝進口，並無隻字片語提及系爭商標乃國內註冊商標，其行銷手法純以外國品牌自居，此亦經鈞院〈九十年度上易字一一０四號〉判決第五頁認定甚詳，一般消費者及相關業者亦認知上訴人係代理該外國品牌，是被上訴人實無從知悉系爭商標由上訴人自行登記為專用權人。是依上所述，上訴人〈瑞順公司〉代理日本產品時日甚久，系爭商標所表彰者亦係為日本產品，由整體外觀而視，一般人甚至業界均難以認知上訴人已成為系爭商標之專用權人，況上訴人將他人著名商標擅自登記為自己所有之行為，本非正當，其對外宣傳上又極力掩飾此事實，並積極混淆交易相對人，誤導他人相信系爭商標乃屬日本品牌，而被上訴人亦因此難以認知上訴人為商標專用權人之事實，被上訴人並無過失可言。
（七）被上訴人引進南韓原裝產製之燃燒機，並未致使上訴人所有之商標受損而致生損害。查被上訴人所引進南韓產製之燃燒機於對外販售時，均翔實對外表明該機器乃係韓國產品，於機器本身、外裝型錄上均標識甚明，另於對外宣廣告上亦為此表明，甚至攜同南韓負責人拜訪客戶，此等事實業經鈞院刑事判決及原審判決調查甚詳，是交易相對人對上訴人與被上訴人各自代理之商品，不虞產生混淆，系爭商標與南韓〈OLYMPIA〉公司商標各自表彰商品，具有明顯區隔，上訴人並未因此而受有損害，自不得依侵權行為請求損害賠償，上訴人雖主張【莊正雄】等三人前係購買上訴人燃燒機，後轉向被上訴人購買，此即為被上訴人商標侵害致生損害之事實云云，惟查【莊正雄】等三人確實明瞭其所購買之燃燒機乃南韓產製，與上訴人代理之日本品牌不同，其等並非存在誤認系爭商標之情形，換言之，其等確實知悉系爭商標與南韓「 」商標所表彰之商品不同，經考慮比較（尤其是價格上）下，方選擇購買南韓之產品，可見【莊正雄】等三人本無意購買日本產品，上訴人並未因此產生損害。
（八）本件系爭商標南韓〈OLYMPIA〉公司行使用該商標，此適用或類推適用【商標法】第二十三條第二項善意先使用法理，被上訴人向南韓廠商合法進口該商品，當不構成商標權之侵害。按【商標法】第二十三條第二項之立法目的乃為，在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品者，其善意先使用該商標之權益應予保障，故於原使用之商品，不論已製造或未製造者，仍可繼續使用該原使用之商標，不受他人商標專用權之效力所拘束，是被上訴人前引用之最高法院八十三年度台上字第二三二一號民事判決之事實，〈日本蜻蜓公司〉既已善意先使用該商標，並製造販賣該商品，〈功學社公司〉後於國內申請註冊該圖樣為自己之商標，而〈中北公司〉向〈日本蜻蜓公司〉合法進口該「TOMBO」品牌販賣，除最高法院所認不構成商標權侵害之理由外，依上揭善意先使用之法理，亦不構成商標權之侵害，本件系爭情形亦相同，〈瑞順公司〉雖申請商標註冊，惟南韓〈OLYMPIA〉公司已先行使用該商標，依上述善意先使用法理，被上訴人向南韓廠商合法進口該商品，當不構成商標權之侵害。
（九）被上訴人引進南韓原裝產製之燃燒機，並未致使上訴人所有之商標受損而致生損害。按前述最高法院〈八十五年度台上字第九四０號〉判決，認被上訴人不構成商標權侵害之理由，除上述之「無混淆誤認之虞」外，其亦認被上訴人自日本進口商品行銷並未影響上訴人之聲譽，換言之，即上訴人商譽未有貶損，並無損害可言，本件被上訴人自南韓進口燃燒機行銷與上訴人之商品存在明顯之區隔，上訴人之商譽及營業利益並未受有損害，其自非符侵權行為之要件，上訴人主張以【商標法】第六十六條規定，計算損害，惟該規定僅係損害賠償計算之方法，並非依此即得逕認損害存在，是上訴人主張之損害賠償實無理據。倘鈞院認構本件構成侵權行為，然查上訴人對外廣告宣傳其為日本進口之品牌，致使一般人難於知悉其為自行註冊之商標專用權人，上訴人就損害之發生或擴大，實為與有過失，依【民法】第二百十七條規定，該損害賠償應減輕或免除之。又上訴人於事實上並未生損害，惟其計算損害賠償，動輒以最高單價乘以最高倍數，其委實有不合理之處，請鈞院審酌上訴人實際未生損害，且與有過失之情形，酌減其金額至最低。
（十）另日本〈OLYMPIA〉公司並未授權上訴人登記為商標專用權人，此由上訴人於原審準備㈡狀所附《總代理店契約書》，即可知悉，依該《總代理店契約書》第五條明定，關於商標註冊須經由日本〈OLYMPIA〉工業株式會社同意，該商標註冊授權之特許與經銷代理之授權並非相同，惟上訴人並未有取得日本〈OLYMPIA〉公司授權之文件，此點質疑被上訴人於刑事審理中即曾指出，惟迄今上訴人均無法提出〈OLYMPIA〉曾為此種授權之證明，況衡諸一般商業常情，上訴人以日本〈OLYMPIA〉公司使用之商標註冊即在國內取得獨占地位，嗣後日本公司除非經由上訴人同意，否則即無法在台灣地區為該商品流通販賣，此關涉龐大商業利益，日本之〈OLYMPIA〉公司豈有輕易為此授權？上訴人雖提出日商之口頭證明，惟此實益見該同意係臨訟補作，於上訴人申請商標登記時並未存在該同意，否則授予代理權時尚以書面為之，而移轉商標權竟僅以口頭同意，此實有違常情。另由被上訴人提出之商標圖樣及產品型錄所示，上訴人其他註冊之商標「ATS」及「行家PENSOTTI」二商標之圖樣，前者「ATS」為美國著名之淨水設備廠商，而後者之PENSOTTI商標，為義大利著名之燃燒機廠商，此種將代理外國著名商品自行登記為商標權人，乃上訴人所慣為，實均未合法取得外國公司登記授權，該等行徑，實非商標法規範所應保障者。
（十一）依【商標法】第六十一條規定，乃係侵害商標權損害賠償及侵害排除、防止請求權之規定，依最高法院八十一年度台上字第四二五號判決意旨「查侵權行為損害賠償責任之發生，固以被害人發生損害為構成要件，繼續加害之侵權行為，損害既陸續發生，請求排除其侵害，仍不失為【民法】第二百十三條所定請求回復損害發生前之原狀。本件原判決認定被上訴人應負【民法】第一百八十四條第一項後段所定侵權行為責任，惟以侵權行為類型，被害人尚無請求排除現在侵害之權能云云，為上訴人敗訴判決，其法律上見解不無可議。」，認原審判決將排除侵害之請求排除於侵權行為體系，該等法律見解實有所不當，換言之，其認為排除侵害等請求仍包括在侵權行為之體系，惟既屬侵權行為，其構成當以故意過失為要件，是依【商標法】第六十一條所規定之損害賠償請求、排除侵害請求、防止侵害請求，均須以故意過失為要件，原審判決竟將該條之適用，強為割裂，認損害賠償應具備故意過失要件，而防止、排除侵害請求即為無過失責任，此種適用法律之見解，實乏根據，且有違法條文義解釋，更與侵權行為體系大相逕庭，依最高法院見解，原審判決此等割裂適用，實為適用法律之違誤。
（十二）又依八十二年十二月二日修正公布【商標法】第三十七條第一項第七款規定，商標圖樣有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」不得申請註冊，而依八十三年七月十五日【商標法施行細則】第三十一條規定「襲用乃係以不公平競爭為目的，非出於創作而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。」，依〈智慧財產局〉出版之商標手冊審查要點例示情形：「曾為他人商標商品之進口商或代理商，未獲允許而以該商標註冊者」，即認定其屬於襲用他人商標之情形，而不得申請註冊。本件上訴人〈瑞順公司〉乃係〈日商OLYMPIA工業株式會社〉之台灣代理商，代理進口該株式會社之燃燒機在台販售，本件系爭「OLYMPIA」商標原為〈日商OLYMPOLYMPIA工業株式會社〉使用於其產製燃燒機上之商標，詎上訴人因藉代理之機會，未獲原商標權人之授權同意，即逕自申請註冊為商標，核諸前述之法律規定，其顯屬「襲用」之行為，依【商標法】第三十七條應屬不得申請註冊。上訴人所有系爭商標，既屬不得申請註冊而非屬合法得存在，其指稱被上訴人侵害其商標云云，即屬無據，上揭上訴人襲用他人商標情事，事屬明顯，被上訴人刻已提起評定，按依【商標法】第六十條之立法目的，在於審究系爭商標專用權之本身，是否確係合法存在？得否為保護之客體？此為商標專用權案件之民事或刑事訴訟之前提待決事項，故有在評定程序確定前，停止訴訟進行之必要。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十三年度台上字第二三二一號、八十五年度台上字第九四０號、八十一年度台上字第四二五號、七十九年度台上字第五三六七號民事判決及五十六年度台抗字第三八一號民事裁定資料、報價單、本院九十年度上易字第一一０四號刑事判決、雲林地院九十年易字第一九二號訊問筆錄、刑事判決、士林地院八十七年度自字第三四號刑事判決、上訴人廣告宣傳單、統一發票、司法院（）廳民一字第九一四號函、學者王澤鑑論著、評定申請書（含相關資料）、商標註冊申請及審查要點、〈智慧財產局〉九十年二月二十七日（）智法字第０九００００一五九六０號函資料、商業會計法部分條文（均影本）各一件、照片（含影本）四張、審定商標影本二紙、ATS、PENSOTTI產品型錄影本二紙為證。
丙、本院依職權調閱〈雲林地檢署〉八十九年度偵字第二六七八、三二六四號〔含八十九年度聲字第三三二號、九十年度執他字第一三三六號、雲林地院九十年度易字第一九二號、本院九十年度上易字第一一０四號〕甲○○等違反商標法刑案偵審全卷。
理 由
一、按在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟程序之進行；固為九十二年五月二十八日修正公布前【商標法】第六十條所明定｛九十二年五月二十八日修正公布之【商標法】第四十九條則規定〔在異議程序進行中，凡有提出關於商標權之民事或刑事訴訟者，得於異議審定確定前，停止其訴訟程序之進行。〕｝，惟該條之規定係指於商標專用權評定事件評定程序進行中，始提出關於該商標專用權之民事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟程序之進行而言，故於商標專用權之民事訴訟繫屬後，始申請評定該商標專用權者，應無該條規定之適用（最高法院八十八年度台抗字第一八八號裁定參照）。查被上訴人〈能光公司〉於本件訴訟進行中曾以上訴人〈瑞順公司〉之系爭商標有違註冊時【商標法】第三十七條第一項第十二款規定而向〈智慧財產局〉申請評定，但經〈智慧財產局〉評定為申請不成立，有上訴人〈瑞順公司〉提出之〈智慧財產局〉九十一年八月二十九日（九一）智商字第0505字第九一００七二七四八號《商標評定書》｛影本‧參見本院卷①第一八七－一八九頁，核與被上訴人〈能光公司〉提出者（影本）相符－參見本院卷①第二０五－二０九頁）｝可憑，嗣被上訴人〈能光公司〉雖再以上訴人〈瑞順公司〉之系爭商標有違註冊時【商標法】第三十七條第一項第三、七款規定，而申請評定，亦經〈智慧財產局〉評定為該申請不成立，亦有上訴人〈瑞順公司〉提出之該局九十二年七月十七日（九二）智商0810字第九二八０三三八四三０號《商標評定書》｛影本‧參見本院卷②第九四－九六頁｝足佐；自與前開【商標法】第六十條應停止訴訟程序之規定有間，則被上訴人〈能光公司〉等以上訴人〈瑞順公司〉系爭商標有評定無效之事由，業已申請評定為由，而主張應依【商標法】第六十條規定停止本件訴訟程序云云，自屬無據，要難准許。
二、本件上訴人起訴主張：伊公司於八十七年七月十六日依商標法取得「OLYMPIA」之商標專用權，專用期間自八十七年七月十六日起至九十三年十月三十一日止，該商標並被指定用於製冰機、飲水機、淨水器、燃燒機等依【商標法】施行細則第四十九條第十一類所規定之商品。詎被上訴人〈能光公司〉及其負責人【甲○○】明知「OLYMPIA」為上訴人公司之商標，為意圖欺騙消費者，及不法搶佔上訴人所經營之燃燒機市場，多次自韓國進口侵害上訴人商標專用權之燃燒機，並在經濟日報第二十版公開登載該公司專營銷售「OLYMPIA」燃燒機之廣告藉以公然不法促銷其產品；為此，依【民法】第一百八十四條第一項前段、第二項及【商標法】第六十一條、六十六條第一項第三款、第六十八條、【公司法】第二十三條之規定，求為命㈠被上訴人〈能光公司〉、【甲○○】等應連帶給付上訴人一千六百萬元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日即八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被上訴人〈能光公司〉自大韓民國所進口之燃燒機（器）、相關配備零件、包裝及文書不得附著或印有「OLYMPIA」商標；㈢被上訴人〈能光公司〉已自大韓民國所進口之燃燒機（器）及相關配備零件應除去「OLYMPIA」商標後，始得銷售；㈣被上訴人〈能光公司〉應將印有「OLYMPIA」商標之包裝及文書予以銷毀；㈤被上訴人〈能光公司〉應將本件判決書內容全部以新聞紙類五號字體刊登經濟日報第一版一日之判決等語〔原審判決命被上訴人〈能光公司〉㈠自大韓民國所進口之燃燒機（器）、相關配備零件、包裝及文書不得附著或印有「OLYMPIA」商標；㈡已自大韓民國所進口之燃燒機（器）及相關配備零件應除去「OLYMPIA」商標後，始得銷售；㈢應將印有「OLYMPIA」商標之包裝及文書予以銷毀；及㈣應將原審判決當事人欄及主文欄部分以新聞紙類五號字體刊登經濟日報第一版一日；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分中提起上訴，請求被上訴人〈能光公司〉、【甲○○】等應連帶給付上訴人一千六百萬元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日即八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人〈能光公司〉就其敗訴部分附帶上訴〕。
三、被上訴人則以：被上訴人所行銷販售產品「 」圖樣之燃燒機乃從〈韓國OLYMPIA INDUSTRIAL CO., LTD公司〉進口，而該公司確係存在，因此在商品上韓國公司乃使用OLYMPIA字樣，被上訴人販賣之南韓燃燒機為一合法廠商之產品，並非仿冒上訴人之商標或仿冒上訴人代理日本商品之商標。何況，日本〈OLYMPIA〉公司與南韓〈OLYMPIA〉公司，雙方正常往來密切，除有互相訂購零件及產品外，彼此間更有技術交流合作，且南韓公司與日本公司各自於其產品使用「
」商標與「 」商標，相互間並無異議，兩家公司維持良好商業合作關係。而上訴人一向是代理日本〈OLYMPIA〉公司之產品，被上訴人因此不知「OLYMPIA」已被上訴人註冊為商標，並無任何過失。再者，系爭「 」商標原為〈日商OLYMPIA工業株式會社〉使用於其產製燃燒機上之商標，詎上訴人因藉代理之機會，未獲原商標權人之授權同意，即逕自申請註冊為商標，依法不受商標法規定之保護。況且，上訴人之系爭「 」商標圖樣與〈韓國OLYMPIA INDUSTRIAL CO., LTD.公司〉使用之「 」字樣二者相較，無論形狀、寫法、字型，自一般購買者施以普通注意即可得知二者不同，亦非相似；被上訴人自韓國所進口燃燒機上有「 」字樣，乃是「善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱」而附記於商品之上，並非作為商標使用，應不受他人商標專用權效力所拘束。再者，〈韓國OLYMPIA INDUSTRIAL CO., LTD.公司〉使用OLYMPIA字樣乃在上訴人公司申請註冊登記之前，依善意先使用之法理，應不受上訴人商標專用權效力所拘束，而被上訴人乃是自〈韓國OLYMPIA INDUSTRIAL CO., LTD.公司〉進口燃燒機，並非冒用商標，自無侵害上訴人之商標專用權之情事。又被上訴人引進南韓原裝產製之燃燒機，並未致使上訴人所有之商標受損而致生損害，而上訴人對外廣告宣傳其為日本進口之品牌，致使一般人難於知悉其為自行註冊之商標專用權人，上訴人就損害之發生或擴大，為與有過失，應酌減其賠償金額等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊公司於八十七年七月十六日依商標法取得「OLYMPIA」之商標專用權，專用期間自八十七年七月十六日起至九十三年十月三十一日止，該商標指定用於燃燒機等依【商標法施行細則】第四十九條第十一類所規定之商品。被上訴人【甲○○】為被上訴人〈能光公司〉負責人，該公司多次自韓國進口印有「OLYMPIA」字樣之燃燒機及相關配備零件、包裝販售，並於經濟日報刊登廣告之事實，業據其提出商標註冊證、進口報單、訂購單、報價單、貨物收據、貨款簽收單、統一發票（均影本‧參見原審卷第九－二四頁）為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人等侵害伊公司之系爭「 」商標專用權等情，已為被上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。有第六十二條第一款〔於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者〕或第二款〔於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者〕規定之情事者，視為侵害商標專用權。為八十六年五月七日修正公布而於同年十一月一日施行之【商標法】第六十一條第一、二項所明定。查被上訴人〈能光公司〉自韓國進口之燃燒機上雖有使用「 」之商標，與上訴人取得專用權之系爭「 」商標之英文拼字及紅白色系雖然相同，而〈智慧財產局〉九十一年七月二十九日（九一）智商0941字第九一００六三八五四號函固亦稱：「‧‧‧本案附件照片上所使用之外文「OLYMPIA」商標與註冊第八０九五二八號「OLYMPIA」商標相較，二者均有相同之外文「OLYMPIA」，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之間，施以普通所用之注意，易生混淆誤認之虞，依行政審查觀點，應屬近似之商標‧‧‧」等語（參見本院卷①第一七０頁）；然按「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」，為【商標法施行細則】第十五條第一項所明定；最高行政法院三十年判字第一０號判例因認：〔構成商標之圖形、文字，總括其各部分，從隔離的觀察，其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似。而其附屬部分之有無顯著差異，則非所問。〕；而最高法院二十一年上字第一０七三號判例亦揭示：〔所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似。〕，為判斷商標是否近似致有混同誤認之虞之標準。又凡因表彰自己營業之商品，確具使用意思，欲專用商標者，應依商標法申請註冊，固為【商標法】第二條所明定，惟商標法之立法目的，係在保障商標專用權及消費者利益中，以促進工商企業之正常發展｛【商標法】第一條規定參照｝。查上訴人申請註冊取得之系爭「 」商標名稱，原係日本〈OLYMPIA〉公司所使用，有上訴人提出之《總代理店契約書》（影本）及《確認書》（均含譯本）可證（參見原審卷第六七－七０頁；本院卷②第四七－五二頁），而被上訴人〈能光公司〉使用之「 」商標圖樣，係韓國〈OLYMPIA〉公司使用於燃燒機而由被上訴人〈能光公司〉進口行銷販售，為上訴人所不爭，足認「OLYMPIA」名稱之商標，在日本及韓國各得合理使用，且被上訴人抗辯上訴人之系爭「 」商標圖樣並未使用自己生產之產品，而仍自日本公司進口燃燒機等情，為上訴人所不爭，則被上訴人〈能光公司〉進口韓國〈OLYMPIA〉公司所用有「 」商標圖樣之燃燒機，依【貿易法】第一條第一項所揭示之貿易自由化、國際化之精神及公平原則，理應受到合理之保障，當不因上訴人〈瑞順公司〉率先以日本公司之商標名稱向主管機關申請註冊而受排斥使用韓國〈OLYMPIA〉公司使用於燃燒機之該「 」商標，否則即與【貿易法】第一條第一項所揭示之立法精神及原則有違，致失【商標法】第一條所定促進工商企業之正常發展之立法目的，準此以觀，能否就此遽認被上訴人〈能光公司〉即有侵害上訴人〈瑞順公司〉申請註冊之系爭「 」商標專用權，已有疑問。因之，上訴人以被上訴人進口之燃燒機附著之商標圖樣及其附屬行銷文件之商標圖樣，已侵害其商標專用權，不受我國商標法及貿易法之保護乙節，應無可採。是以上訴人又以被上訴人所進口販售之韓國製造並於該國適法貼附「OLYMPIA」商標之燃燒機，構成對我國商標權之侵害，並基於商標權屬地原則及獨立原則，主張被上訴人自韓國進口適法貼附「
」商標之燃燒機，已侵害其商標專用權云云，自難遽予採信。何況，被上訴人以㈠上訴人之系爭商標為白底紅字粗體之字型，其文字部分為紅色字體，與被上訴人使用之商標文字為反白之字體，二者並不相同。㈡系爭商標為英文書寫體，字母間相連續；被上訴人使用之商標為英文印刷體，各字母間均分開。
㈢被上訴人使用之商標，文字外環圓之橢圓圈；而系爭商標文字外環並非圓圈，上方乃係一細窄而至粗寬之刀刃圖樣，下方則為相同但逆向略長之刀刃圖樣。㈣系爭商標刻意強調字母「Ｏ」之部分，放大「Ｏ」之字母已超過二刀刃弧形之外圍，而被上訴人所使用之商標，文字俱在外環橢圓圈內各語，有兩造各自提出之商標圖樣照片可資比對（參見本院卷①第八九、一六一、一六二頁；外放照片），而該二者之商標名稱雖均使用英文「OLYMPIA」之拼字，然在非以英文讀音為國內交易之我國商場，英文讀音之重要性顯遜於該形體之外觀之辨識，而前開二商標之圖樣在外觀形體上既有前述顯著之不同，即使異地異時隔離觀察，應無使一般具有普通知識經驗之商品購買人發生誤認之虞，是以被上訴人抗辯其自韓國〈OLYMPIA〉公司進口之燃燒機所用之「 」商標圖樣，與上訴人〈瑞順公司〉之系爭「 」商標圖樣，同置比對觀察，仍有諸多差異之處，而以異時異地隔離觀察，兩者亦顯屬不同，就二者之外觀形狀上觀察，非屬近似等情，當屬可信。因此，本件自不受〈智慧財產局〉前開函示所謂行政審查觀點之拘束，而認兩造使用之商標並非近似。是以上訴人以兩造商標之英文文字相同、英文讀音相同、英文意涵相同、外觀排列相同，並援引一般購買人施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則及消費者記憶測驗之原則（異時異地隔離觀察之原則），主張被上訴人自韓國進口適法貼附「 」商標之燃燒機行為已構成其商標專用權之侵害云云，即無可取。
（二）再者，商品「有無混淆之虞，應就商品整個銷售管道及實際市場運作情形加以認定，一般人施以普通注意，即可辨認二者之異同，不構成混淆。」｛本院卷①第一八六頁【王澤鑑】著〈基本理論一般侵權行為〉第一百九十四頁｝，本諸商標法之規範目的，是否構成商標之侵害，亦應就整個「銷售管道」及「實際市場運作」情形加以觀察。查：
㈠證人【莊正雄】、【曹起熊】、【陳勝雄】於前開刑事案件審理證稱：「甲○
○販賣南韓『OLYMPIA』燃燒機時，都有說是韓國貨，並拿出韓國型錄；證人【曹起熊】並證稱：「被告（即本件被上訴人甲○○）曾經偕同韓商的負責人來拜訪我，並說明他們是與日本技術合作」（參見原審卷第一一一頁反面、本院卷①第六六頁本院九十年度上易字第一一０四號刑事判決第四頁認定；雲林地檢署八十九年度偵字第二六七八號卷第三七－四０、四四－四五、四八－四九頁），可見被上訴人對交易對象均已詳實告知，相關購買燃燒機之業者，亦均知悉南韓與日本「OLYMPIA」之不同，交易相對人對於產品之來源與信譽不致於產生混淆。
㈡南韓產製之燃燒機與日本產製之燃燒機在價格上區隔明顯，並無使一般購買者
產生混同誤認之虞。於耗油量相同之ＯＭ-２機型，韓製燃燒機售價一萬元（本院卷①第一四六頁），縱如上訴人主張其單價為一三、四００元，然日本同型機種則需一萬六千元，二者於價格上有明顯區隔。
㈢上訴人販賣之產品，明確標示「OLYMPIA KOGYO CO., LTD.」「製造オリンピ
ア工業株式會社」等英日文公司名稱，及「MADE IN JAPAN」之產地標示，而被上訴人銷售之南韓燃燒機，則標示「OLYMPIA IND. CO., LTD.」之公司名稱及「MADE IN KOREA」及「工場：仁川廣域市桂陽區曉星洞520-4」之產地標示，是比對二者產品之機器本身及包裝，均屬明顯可區隔，且產地來源亦明顯標示不同，是以不致於使消費者有所誤認，混淆其來源之虞。
㈣被上訴人代理進口南韓燃燒機，曾委託經濟日報於八十八年十二月二十一日刊
登南韓業者社長專訪，並佐以巨幅照片，報導南韓廠商與被上訴人策略聯盟，代理行銷南韓「OLYMPIA」產品一事，此經大眾傳播媒體公告周知被上訴人所代理者乃南韓產品，與上訴人代理之日本商品有明顯區隔。
㈤此外，解釋商標法亦應由商標法之立法目的出發，商標法除保障商標專用權人
之權益外，尚需考量消費者利益，若行為人所為無損及消費者權益，反有利於消費者時，其行為不罰，因此認被上訴人進口南韓之燃燒機販賣，其產地標示，有嚴格之區別，消費者並無來源、品質不同或混淆之虞，且可防止上訴人公司以強勢團體控制市場價格，避免對消費者予取予求而形成另一種新的壟斷，符合市場公平競爭原則，即不能遽認已構成商標專用權之侵害。
㈥綜右所述，本件被上訴人自韓國進口而適法貼附「 」商標之燃燒機與
上訴人自日本公司進口之燃燒機，其產品及產地標示均有明確區隔，不致於使一般消費者對其來源陷於混淆之虞，此依〈智慧財產局〉所頒佈之【商標近似審查基準】第五點：衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：除以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準外，尚須以異時異地隔離觀察為判斷。上訴人既自承燃燒機並非日常生活用品，其消費市場即為鍋爐業者之事實，則本諸公平競爭秩序之維持，一般購買之鍋爐廠商，當不致產生混淆之虞，益足認被上訴人自韓國進口之燃橈機所使用之「 」商標，並無侵害上訴人取得之系爭「 」商標專用權之情事，自亦無故意或過失或違反保護他人法律所生侵權行為之情形。
（三）又被上訴人抗辯其引進韓國原裝產製之燃燒機，並未致使上訴人所有之商標受損而致生損害乙節，雖為上訴人所否認，然上訴人迄未能舉出其受有何損害之情事，而其所引【商標法】第六十六條第一項第三款前段規定，乃係損害賠償計算之方法，並非據此即得逕認上訴人確有損害之存在。因此，【商標法】第六十一條第三項雖規定：商標專用權人依前二項規定為請求時，對於侵害商標專用之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置。
第六十六條第一項第三款前段固亦規定：商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。
第六十八條規定：商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。即非上訴人所得請求，則上訴人援引【商標法】第六十一條第一、二項、【民法】第一百八十四條第一項前段、第二項及【公司法】第二十三條規定，為【商標法】第六十一條第三項、第六十六條第一項第三款前段及第六十八條規定內容之請求，即難認為有據。
五、綜上所述，被上訴人〈能光公司〉自韓國進口之燃燒機上之「 」商標既係韓國〈OLYMPIA〉公司所得合理使用，當無侵害上訴人〈瑞順公司〉之系爭「
」商標專用權之情事，則被上訴人等即無因故意、過失侵權行為或違反保護他人之法律之侵權行為之情形，從而上訴人〈瑞順公司〉依【商標法】第六十一條第三項、六十六條第一項第三款前段、第六十八條、【民法】第一百八十四條第一項前段、第二項規定，請求㈠被上訴人〈能光公司〉自大韓民國所進口之燃燒機（器）、相關配備零件、包裝及文書不得附著或印有「OLYMPIA」商標；㈡被上訴人〈能光公司〉已自大韓民國所進口之燃燒機（器）及相關配備零件應除去「OL YMPIA」商標後，始得銷售；㈢被上訴人〈能光公司〉應將印有「OLYMPIA」商標之包裝及文書予以銷毀；㈣被上訴人〈能光公司〉應將本件判決書內容全部以新聞紙類五號字體刊登經濟日報第一版一日；併依【公司法】第二十三條規定，請求命被上訴人〈能光公司〉、【甲○○】等應連帶給付上訴人一千六百萬元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日即八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；洵非正當，要難准許。原審未及詳察，遽命被上訴人〈能光公司〉㈠自大韓民國所進口之燃燒機（器）、相關配備零件、包裝及文書不得附著或印有「OLYMPIA」商標；㈡已自大韓民國所進口之燃燒機（器）及相關配備零件應除去「OLYMPIA」商標後，始得銷售；㈢應將印有「OLYMPIA 」商標之包裝及文書予以銷毀；及㈣應將原審判決當事人欄及主文欄部分以新聞紙類五號字體刊登經濟日報第一版一日；容有未洽。被上訴人〈能光公司〉就此部分附帶上訴指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於此部分之判決廢棄，並駁回上訴人〈瑞順公司〉關於此部分之請求。又原審駁回上訴人〈瑞順公司〉請求被上訴人〈能光公司〉、【甲○○】等應連帶給付一千六百萬元及其遲延利息部分，核無不合；上訴人〈瑞順公司〉就此部分指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻搫或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人〈瑞順公司〉之上訴為無理由，被上訴人〈能光公司〉之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 一 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本二份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本二份）。
中 華 民 國 九十二 年 十 一 月 四 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。