臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第三三號 Ｋ
上訴人即反訴被上訴人 大大科技股份有限公司（原名大大工業股份有限公司）法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 雪 苓 律師複 代 理人 鄭 嘉 慧 律師被上訴人即反訴上訴人 泓凱工業股份有限公司
設台北縣新莊市○○○路○○○巷○號法定代理人 張 燦 飛訴訟代理人 郁 旭 華 律師
王 燕 玲 律師複 代 理人 向 文 英 律師右當事人間請求違約金事件，兩造對於台灣台南地方法院中華民國九十一年一月十七日八十九年度重訴字第一七二號第一審判決各自提起上訴，上訴人大大科技股份有限公司並為訴之追加，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文兩造上訴及上訴人追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，本訴及追加部分由上訴人負擔，反訴部分由反訴上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即反訴被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
、本訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千九百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
、反訴部分：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由反訴上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
、本訴部份：㈠上訴人即反訴被上訴人大大工業股份有限公司，已於民國（下同）九十年十二月十七日更名為大大科技股份有限公司（下稱大大公司），合先敘明。
㈡本件兩造於八十八年二月二十七日簽訂有「模具委託製造合約書」，由大大公司
委請被上訴人即反訴上訴人泓凱工業股份有限公司（下稱泓凱公司）設計並製造模具，經原審判決認系爭合約書屬於民法上之承攬契約。而被上訴人依約為上訴人所應完成之一定工作，為依上訴人所提供之電子零件樣品，設計出可與該等電子零件配合之模具並下去開模（包括被上訴人自行開鐵件模及委由永利、長新等塑膠廠開塑膠模）。被上訴人所製作出來之模具，係用以生產電腦之硬體配備，該等硬體配備配合上訴人之電子零件予以組裝後，即成為LCD-MONITOR(液晶螢幕）與PC-LCD（液晶電腦）產品。因被上訴人本身無設計能力，又將設計系爭模具之責任，外包給其關係企業浦飛特設計公司。故足徵依系爭契約，被上訴人應提供符合大大公司需求之模具，亦即可量產出完整裝配該等電子零件之電腦設備之模具，始可認已履行契約義務。
㈢按被上訴人迄今，始終無法提出符合前揭要求之模具即依約給付。乃上訴人除主
張被上訴人給付遲延外（先位主張），並兼之主張不完全給付（後位主張），爰分述如下。就給付遲延部分：
⒈上訴人於簽約後，即依約給付予被上訴人模具價款中之第一期款貳佰捌拾伍萬元
及第二期款即第一次試模成功後之貳佰捌拾伍萬元，共已付款伍佰渠拾萬元。又第一次試模包括檢討完成之日期為八十八年四月二十七日，雖已略有遲延，上訴人為求雙方履約之和諧，當時並未計較，仍依約付款並催促被上訴人迅速修補模具瑕疵如旋鈕不平順、模具之間間縫過大、或蓋子太緊太鬆等問題。
⒉惟之後被上訴人始終無法完成瑕疵之修補，如證人陳信宏於九十年十一月十六日
庭訊時所證述之：「到最後都還是為了這些問題。」故被上訴人必須進行第二次試模及第三次試模（一般正常情形僅須試模一次即可），且被上訴人之遲延情形更為嚴重。①被上訴人員工丙○○，先於八十八年七月二日寄送電子郵件予上訴人員工陳信宏，告以「經與永利及長新兩模具廠協商後，重新設定Ｔ３及咬花日期。請諒解時間順延之原因，．．．」並解釋時間延長之理由，係因修模之部份相對配合處過多之故。②八十八年七月九日，被上訴人員工張家維再度發函向陳信宏表明「對PC-LCD之試模延遲之情形，在此向Joe 及您致上十二萬分之歉意。
．．．」並承認原定七月七日之試模遲延純屬優技公司之過失，為被上訴人督導不週，而其理由則為優技公司刻意延誤Ｔ３時間。而優技公司為被上訴人委託製造系爭模具之廠商，被上訴人稱遲延係優技公司造成，無論係推託之詞抑或真有其事，顯均難辭其咎。乃被上訴人於履行契約時，確因其過失而有遲延，實已昭然若揭。
⒊原審判決就給付遲延部分駁回上訴人請求之理由，係認固依系爭契約書之約定，
上訴人本得自八十八年五月七日主張被上訴人需負遲延責任，然其未即時向泓凱公司為催告之意思表示，且期間並曾變更系爭模具之設計，致被上訴人須再為重新開模、試模及修模，依兩造合約之約定，被上訴人自得主張延後試模及交貨期限；又上訴人進而與被上訴人進行歷次之試模、檢討及修模，迄最後一次於八十八年八月十九日以會議方式檢討後，經被上訴人傳真設變一覽表給上訴人後，上訴人即未再為任何回應，兩造亦未就模具內容及交貨期間重新約定。惟查：
⑴上訴人於被上訴人給付遲延後，即一再以口頭催促或電子郵件之方式催告被上
訴人儘速給付，此所以被上訴人之工程師一再為其給付遲延道歉，焉可謂未為催告？⑵上訴人並未變更所提供之電子零件，之所以須變更設計，係因被上訴人之模具
無法配合電子零件（即電腦硬體與電子零件合不起來），故被上訴人須與浦飛特設計公司共同修改原來之設計；另重新開模之理由，是因該副模具經多次修補仍有瑕疵，乃不得不重新開模。且所有修模均為如旋鈕太鬆、密合度需加強等模具製造上之問題，參被上訴人於原審提呈之證物之修模內容，其中僅有二個項目有牽扯到所謂設計變更問題，但上訴人並未要求被上訴人修改，其他應修改處則均為被上訴人之問題，且顯非其所主張之設計變更所致。
⑶於八十八年八月十九日兩造間所開之會議，上訴人員工雖有簽名，惟證人曾敏
已證明係應被上訴人之要求而為之，僅為確認有出席會議而已，並非為共同檢討模具之修改。且該次會議係被上訴人因知已遲延太久，片面要求上訴人是否可以試行挽回商機，其願再修改模具以符合市場最新之需求。惟被上訴人片面再製作「Ｔ５設變一覽表」，未具結之證人被上訴人員工張家維復證稱：「這份文件所顯示要修模及開模的內容是上訴人的王董事長親自指示要修改的。」此為明顯之偽證，按王大進先生之專長在建築業，對電腦設備之細節並不專精，更何況模具製造與修改此等涉及專業技術之事項，且被上訴人又要求上訴人再加付一、二百萬元之修模費用，上訴人焉有可能答應？該設變一覽表，並未經上訴人同意或確認，自非屬兩造之協議。
⒋依兩造間合約書第四條第二項及第五條第三項之約定，如上訴人中途修改原設計
時，應與被上訴人取得協議重新修訂模具製造流程進度表；被上訴人製造模具期間，若上訴人設計變更，經與上訴人協議確認者，被上訴人得延後試模日期或交貨期限。惟上訴人要求被上訴人所作之模具修改，均係被上訴人所製造模具品質不良之故，並非上訴人變更設計；且自始至終，上訴人並未同意被上訴人因其遲延而擅自修改雙方原訂之試模日期或交貨期限，亦未與被上訴人訂有任何因設計變更而延後進度之協議。故原審判決認被上訴人並未給付遲廷，並無理由。
⒌退步言之，如謂被上訴人得依合約之約定主張延後試模及交貨期限，上訴人前已
二度以律師函催告被上訴人，而被上訴人並未提出給付，自屬給付遲延。且上訴人已再以原審訴狀繕本之送達於被上訴人作為因給付遲延而解除兩造問契約並請求返還已受領價金及給付損害賠償之意思表示，自可認系爭契約已經解除，被上訴人應負違約責任，而依契約之約定給付違約金。
㈣再依合約書第八條第一款之規定，「乙方（即被上訴人）如有悔約不履行或未依
約按期交貨時，乙方應負賠償甲方（即上訴人）因而遭受之一切損失外，並應於三日內按照模具總價加倍付給甲方違約金」，而被上訴人迄今始終未能提出符合契約要求之模具予上訴人驗收完成。退步言之，被上訴人如主張已為給付，則其既未能證明已依系爭契約之約定提出給付，係屬不完全給付。依前揭合約條文，其亦有違反契約即「未『依約按期』交貨」，仍應負賠償違約金之責任。且依民法第二百三十二條之規定：「遲延後之給付於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」而現今被上訴人遲延已久，其給付於上訴人已無利益，上訴人自得請求賠償即違約金。退萬步言，縱認違約金過高，系爭模具既仍為被上訴人所有，至少被上訴人應返還已受領之價金，以昭公允。
㈤就兩造所簽訂之承攬合約中，被上訴人應負之義務，包括模具設計及模具製造：
緣本件契約之訂立，實係因被上訴人原先是受陸利公司之委託設計並製造一大一小之收銀機，故本件案子與模具原本叫「陸利大台」與「陸利小台」，第一次被上訴人所作成之設計圖與手工模均是收銀機。後來陸利公司的副總經理周復光離開該公司，改到三富汽車公司新成立之電子事業部任職，因三富公司不要收銀機，被上訴人遂大幅變更設計為觸控式螢幕之PC-MONITOR，作出第二副手工模，也大幅修改模具準備生產。嗣後因周復光再離開三富公司，八十八年二月份轉到上訴人處任職，故被上訴人又「一物三賣」，向上訴人兜售系爭模具（此時為兩造初次接觸），告知上訴人其可以修改原來之模具，配合上訴人所提供之電子零件去設計並製造可以完好量產出硬體設備之模具，遂於八十八年二月二十七日與上訴人簽約並立即收取總價百分之三十之訂金二百八十五萬元（此時被上訴人已憑著該副模具第三次收取價款，而被上訴人之一再修改，應是造成瑕疵理由之一）。就上情證人乙○○曾於原審作過說明，惟其為迴護大客戶即被上訴人，先則偽證稱其係與上訴人接觸（實際上其完全是與周復光接觸），其後之更正亦未臻確實。乃上訴人對模具之設計與製造並非專業，自全權委由被上訴人為之。按上訴人如可自行為模具設計或設計變更，則自己直接以設計圖去開模就好了，何須再付高價予被上訴人，再由被上訴人另請浦飛特設計公司去設計，並委由其他塑膠廠去開模？如被上訴人不負責模具設計，則何以有浦飛特公司之參與？㈥上訴人從未曾為「設計變更」，兩造試模後所為「設計參改」與「瑕疵修補」：
⒈自始至終，上訴人所提供之電子零件樣品並未有變更，即定作人之指示或要求於
合約期間內，從未有所更改。至被上訴人方面雖自行列有「模具修改」或「設計變更」等修改，惟其所謂「設計變更」事實上是被上訴人與浦飛特公司因設計出來之模具無法配合上訴人所提供之電子零件，故修改其本來較不好之設計，此項被上訴人自稱之「設計變更」並非雙方契約所定之「設計變更」，而是被上訴人自稱之「設計修改」也就是「瑕疵修改」。乃退步言之，如上訴人真有提出不適當或可能延宕時程之「設計變更」之要求，被上訴人基於專業模具設計製造廠之立場，亦應即時告知，豈能均未告知要求不適當或可能拖延模具交期？按依契約第五條第三項規定，若上訴人設計變更應經雙方協議確認延後交貨期限，此即在於如上訴人真作了「設計變更」時，被上訴人應明確告知可能延後之期間以供上訴人決定是否要為「設計變更」，始為合法。因電腦產品之生命週期極短，現時熱賣之明星產品，可能數個月後一轉眼就變成大拍賣之跳樓貨，故給付「期限」實為兩造契約履行之重要因素。而本件被上訴人給付遲延之原因，實在於其設計一再修改、模具不良甚或協力塑膠廠遲延等，並非上訴人之問題。被上訴人應證明上訴人確有更換電子零件，並兩造有協議延後交貨期日始無違約（即被上訴人應告知上訴人此項改變係設計變更而非設計修改，且該變更會造成多少期日之遲延始符義務，此方為兩造契約之真意）。
⒉本案上訴人之要求從未變更，而被上訴人卻一再無法設計出完善即具備約定效用
模具，且模具之基本瑕疵如旋鈕不平順（怎麼旋轉都會傾斜）或間縫過大亦一直無法修補完畢，其責任歸屬實在於被上訴人而非上訴人。
㈦兩造契約已經解除，被上訴人負有回復原狀及賠償義務；退萬步言，無論契約是否解除，承攬人之給付既有瑕疵，仍應賠償違約金：
依民法第四百九十二條之規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」本件被上訴人始終無法完成並交付合於兩造所約定之模具，自屬給付遲延，上訴人已依法解除契約並請求返還已付之價金及損害賠償。再者，被上訴人所完成之模具既有瑕疵，且始終無法修補完成，上訴人亦得依民法第四百九十四條之規定解除契約。退步言之，如被上訴人主張已為給付，本件模具瑕疵之產生，既係因可歸責於承攬人之事由所致，則無論契約是否解除，定作人均得依民法第四百九十五條第一項之規定請求損害賠償，上訴人自得依約請求損害賠償即雙方所約定之違約金一千九百萬元整。
、反訴部分：㈠有關承攬報酬第三期款及尾款共計三百八十萬元部分：
⒈系爭合約書第三條第二項第㈢、㈣小款之約定為「第三期：經甲方試模合格後，
驗收手續完成後付清貨款總額之百分之三十，共計二百八十五萬元正。」「尾款：小量試產500SET合格後付清貨款總額之百分之十，共計九十五萬元正。」而兩造對於系爭模具未經上訴人試模合格及小量試產乙節並不爭執，則被上訴人請求上訴人給付第三期款及尾款共計三百八十萬元部分，自屬無據。
⒉按反訴上訴人雖不否認系爭模具尚未試模合格及小量試產故付款之條件尚未成就
，但主張係反訴被上訴人拒絕配合試模及驗收。惟反訴被上訴人非但已先以律師函表明解除兩造系爭契約，並再度以九十年五月十七日所提原審準備書狀（四）繕本之送達於反訴上訴人為解除契約之意思表示；反訴上訴人於九十一年一月四日為催告時，契約已經解除（況反訴被上訴人在原審中已一再表明解除契約請求賠償之意旨），其「催告」自不生效力。再者，兩造於八十入年二月底簽訂合約，反訴被上訴人立即於次月即同年三月以手製外殼去德國參展並斥資刊登廣告開始強力促銷，因電腦產品生命週期短，故時問寶貴分秒必爭。而反訴上訴人於近三年後之九十一年一月才催告驗收，實屬荒謬。此項遲延後之給付既於反訴被上訴人毫無利益且早已拒絕其給付，反訴被上訴人自屬無可歸責而無須付款。
㈡追加模具款一百四十萬元部分：
⒈被上訴人主張上訴人應給付追加模具款一百四十萬元，並無理由。且上訴人既未
作設計變更之要求，自不可能同意給付被上訴人片面編列之追加款項，兩造間就此部分並未有契約存在。原審認難僅依浦飛特公司員工傅國文所製作之檢討報告書上所載之費用，作為上訴人同意給付該款項之依據，洵極正確。
⒉就追加款部分，純屬反訴上訴人片面提出並計算，反訴被上訴人即使看過其所列
出之資料（即其所稱之檢討報告），亦從未要求設計變更或追加費用，尤其追加費用係屬重要之事，兩造必會有書面合意方始為之。事實上，在該份反訴上訴人片面製作之檢討報告，其中列為「設計變更」並告知反訴被上訴人要加收費用者，反訴被上訴人均予以拒絕不作變更，故根本無所謂模具追加款可言。此更足徵反訴被上訴人先前所述之如因設計變更而加收費用或延後期限，反訴上訴人必須事先告知並得同意後始可為之的主張為可採（因如要再加收費用或延後交期，反訴被上訴人根本不會答應）。本件遲延純係因反訴上訴人之設計及製造無法依約完成而起！⒊又反訴上訴人雖於經法院另傳訊未具結之證人即反訴上訴人公司員工丙○○證明
兩造確有就追加費用一百四十萬元達成合意，惟丙○○之證言非但前後不符且不合常情，顯屬迴護反訴上訴人之謊言而不可採。因其初時說錯成八十九年，嗣又改口說是八十八年四、五月間，但其所提出之根據，卻是反訴上訴人於原審自承於八十八年七月底至八月初間才作成並向反訴被上訴人提出，反訴上訴人並於原審自稱設計變更費用之「設變費用明細」係根據反訴被上訴人於八十八年七月二十二日所提出之設計變更所作成，另反訴上訴人員工張家維復於原審證稱該份文件的內容是反訴被上訴人公司代表人親自指示要修改的，故足徵證人所述，純屬信口編造，正如同反訴上訴人其餘證人在原審之陳述，亦均非真正。證人其後又改稱與反訴被上訴人公司陳經理嗣後討論作出之結果，惟其係八十八年七月底作成，且收受者為反訴被上訴人公司電子事業部工程師陳信宏（非證人所說之陳志仁經理），且其上並未有任何費用出現，甚至其上只要有涉及兩造均認為是「設計變更」的部分，雙方之結論均是「設計變更，修模（收費），建議不修改」足徵反訴上訴人根本不應另行收費，而反訴被上訴人絕未為設計變更，至其餘部分之修改，則純是反訴上訴人模具之問題，其自應負責修改。證人以此謂兩造已達成追加費用之合意，根本是信口開河，彰彰明甚。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公司變更登記事項抄錄影本乙份、道歉函影本二紙、泓凱公司提呈之修模內容影本乙份、照片十幀為證。
乙、被上訴人即反訴上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
、本訴部分：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
、反訴部分：㈠原判決關於駁回反訴及假執行之聲請暨反訴部分訴訟費用均廢棄。㈡前項廢棄部分，反訴被上訴人應支付反訴上訴人五百二十萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審反訴訴訟費用均由反訴被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
、本訴部分：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者
，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。因此給付關於有無確定期限，可分為給付有確定期限者以及給付無確定期限者，其中給付無確定期限係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定，其情形包括未定期限以及雖定有期限而其屆至之時期不確定。查，系爭合約書第五條第二、三項分別載明：「完成交貨：自第一次試模起十天以內（不含甲方『即上訴人』檢討的時間。」「乙方『即被上訴人』製造模具期間，若甲方設計變更或遇天災等不可抗力情事，經與甲方協議確認者，乙方得延後試模日期或交貨期限。」等字樣，是兩造雖約定自八十八年二月二十八日至同年三月十五日之期間為第一次試模，並詳載於系爭合約書附件Ｔ１欄內，然針對上訴人應何時完成檢討並未約定，且如上訴人設計變更，則被上訴人尚可與上訴人協議延後試模日期或交貨期限，是自難認兩造對於被上訴人之交貨義務定有確定期限，依上開說明，上訴人自應於給付期限屆至後為催告，而被上訴人受催告通知後仍不履行義務時起，始負給付遲延之責。
㈡按上訴人雖主張其於被上訴人給付遲延後，即一再以口頭或電子郵件之方式催促
被上訴人儘速給付云云，惟被上訴人否認上訴人曾為任何口頭或書面催告之意思表示，況被上訴人並無給付遲延之情事，則縱使上訴人得舉証証明其曾為催告，亦不生合法催告之效力。
㈢次按，工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不
負責任，民法第五百零四條定有明文。查該條之立法理由為：「謹按依本法第五百零二條及第五百零三條之規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約之要素者，並得解除契約。惟定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。本條特明示其旨，蓋又保護承攬人之利益也。」查兩造所定之系爭合約書第五條第二項後段約定：「試模後一切模具問題，乙方應全力配合甲方優先改善，直到成品檢驗合格且模具完成確認核可為止。」足認上訴人於試模後有對模具之一切問題請求被上訴人改善之權利，被上訴人應配合改善至上訴人檢驗合格且模具完成確認核可為止，亦即系爭合約書第五條第二項後段應與同條項前段相互配合以解釋兩造契約之真意，即應認被上訴人於每一次試模後，如經上訴人認無問題而檢驗核可，方有於十日內完成交貨之義務，如上訴人檢討後認仍有問題，自續負配合上訴人改善之義務。次查，兩造曾對系爭模具進行多次試模，並曾針對歷次試模之結果進行檢討，且被上訴人並依據檢討之意見修模後隨即進行下一次之試模，直至八十八年八月十九日，兩造之人員召開會議研議修改項目，被上訴人依會議結果製作設變一覽表傳送上訴人，並經上訴人收受等情，上訴人並不爭執，則上訴人既迭次接受試模結果並提出修模意見，而被上訴人亦均依據上訴人之意見進行修模，兩造進行試模、檢討、修模等過程，雖與上開法條所稱之交付工作係指完成之工作物有些許差異，然試模、檢討、修模為系爭合約書所明定之流程，亦為被上訴人之各階段之義務，且被上訴人每次提出試模或修模之結果，如為上訴人所認可，則被上訴人即不需再就該部分修模，亦即完成模具製作之工作，故應認被上訴人每一次試模、檢討、修模，為完成系爭合約書各階段或某部分之工作，故核上開法條及其立法理由之要旨，自應認上訴人每次接受試模結果並提出修模意見，亦屬受領部分之工作，退萬步言，縱認被上訴人曾有給付遲延之情（被上訴人否認），惟上訴人既未為保留之表示，自不得嗣後復主張被上訴人有遲延情事，否則對被上訴人而言，此誠屬不公。
㈣又系爭模具確因上訴人數度為設計變更，方致需再為修模或重新開模，有八十八
年五月二十日浦飛特公司員工傅國文所製作之檢討報告一份為證，雖為上訴人否認，主張其並未變更所提供之電子零件，變更設計係因被上訴人之模具無法配合電子零件，重新開模係因該模具經多次修補仍有瑕疵云云，惟被上訴人否認模具有任何之瑕疵，況經原審依職權傳訊證人即上訴人前電子工程師陳信宏之結果，其到庭證稱：「（『註：為八十八年七月二十二日被上訴人廠內作業聯絡單』當初你們為何會再簽這份文件？）這個應該是我們自己內部討論之後，請他們作修改的。」、「（這個修改是你們單方面所要求的？）Ａ部分是我們單方面所要修改的，而Ｂ部分應該是他們原來設計的抽取把手，我們覺得使用上非常不平順，會有卡住的情形發生，所以我們決定要把他改成單孔螺絲固定。」、「『註：
為被上訴人公司職員張家維寄發予證人陳信宏，再由陳信宏轉寄予上訴人公司經理曾敏之電子郵件』有關這份電子郵件上面LCD 與PC的修正，這兩部分是你們提出來要修正的嗎？）是的，本來的確有SMART CARD及CREDITCARD的孔位，後來我們覺得用不到，所以請泓凱公司做修正，把他封起來。」、「（之後你們有無說因為電子零件要變更或使用更好的零件，而請泓凱公司修改模具？）據我所知只有一次，是因為LCD MONITOR 的電路板要變更，由大變小，本來要裝一片電路板，變成要裝三片，所以我們要求泓凱公司修改模具，那次是有部分的鐵件重新開模，之後是七月份的那次，但是那次我們已經要求泓凱暫停重新開模。」、「（被上訴人訴訟代理人請求補充訊問證人，剛剛證人有提到說鐵件修改，那請問證人，為了因應鐵件的修改，其他部分是否也要跟著修改？）要，修改是要在原來的模具上面增加孔位，在我的印象中，只有鐵件修改有重新開模一次，至於塑膠的部分，並未因為鐵件的修改而重新開模，但有在模具上作修改。」、「（被上訴人訴訟代理人請問證人，關於『註：即被上訴人於八十八年六月間檢討後所提出之修模一覽表』所載第一項及第二項之修正是因為大大公司零件的變更或是因為模具有瑕疵而做的修改？）（提示被證二予證人）我只記得『配合LCD 之四支BOSS移位』是因為我們公司的元件變更所做的修改，至於第二項螺絲孔位修正的部分，修改原因我已經不記得了。」等語在卷（詳參原審九十年十一月十六日言詞辯論筆錄），核與證人傅國文前開檢討報告中載有「LCD 的孔位四支BOSS移位‧‧‧」、「飛梭：問題點，長度因飛梭PC板改變方固定而縮短」、「PCB 盒下蓋（模具重開）：問題點，與之前PC板不符，一塊改為三塊，重新設變」、「PC
B 盒上蓋（模具重開）：問題點，與之前PC板不符，一塊改為三塊，重新設變」、「飛梭固定鐵架（模具重開）：問題點，與之前PC板不符，一塊改為三塊，重新設變」等諸部分之記載相符，則被上訴人因上訴人數度為設計變更致需修模或重新開模，方依系爭合約書第五條第三項之約定，延後試模日期或交貨期限，確屬真正。
㈤被上訴人之員工雖曾分別發函予上訴人為遲延試模之事致歉，惟本件模具數量眾
多，故每一模具之修改均需分別訂定期日陸續修模測試，如其中部分模具因而遲延數日，絕不致影響整體模具修改完成之時間，此觀該各函件內容，分別：已隨即另定七月十二日至七月二十日陸續試模（詳參九十年十月五日證人張家維於原審庭呈附卷之PC-LCD模具一覽表）、明確指出因修模之部份與現行之變更衝突，相對配合處過多，所以時間延長，且兩造之後仍繼續進行試模，上訴人亦陸續提出設計變更之方案，故非得僅以該函件為被上訴人遲延之認定。
㈥兩造人員曾於八十八年八月十二日及同月十九日召開會議研議修改項目之事實，
業據被上訴人提出二份會議記錄為證，查其上有上訴人公司員工之簽名，且證人即上訴人管理部經理曾敏亦證稱八月十九日當天確曾召集會議等情，自堪認被上訴人所主張兩造曾於八月十二日及同月十九日召開會議研議修改項目等語為真實。雖上訴人主張曾敏証稱係應被上訴人之要求簽名，僅為確認有出席會議云云，惟查曾敏身為上訴人公司經理，代表上訴人出席會議並參與議題內容之研討，如未與被上訴人就會議內容達成合致，殆無可能於會議記錄內容欄載明研議結果下之與會人員簽名欄內簽名，曾敏所証與常態不符，況曾敏現仍為上訴人公司經理，顯有偏頗上訴人之情。又被上訴人業依會議結果製作設變一覽表傳送上訴人，預定於十月十一日試模，業據被上訴人提出該設變一覽表為證，上訴人亦不否認確已收到前開資料（九十年九月十七日言詞辯論筆錄第七頁），則上訴人自應就是否繼續修改變更表示意見，被上訴人方知應如何繼續完成本件承攬工作，被上訴人亦一直靜候上訴人之通知。詎上訴人未為任何通知或催告被上訴人應為何種狀態之給付，或通知被上訴人模具有任何瑕疵應進行修改而被上訴人拒絕修改之情形下，亦未就是否繼續修改表示意見，竟於同年十二月八日發函稱被上訴人遲延給付已久，被上訴人應給付違約金云云，該函顯不生合法通知之效力。
㈦綜上，系爭合約書雖約定，第一次試模經兩造協議訂於八十八年二月二十八日行
之，並於十天以內完成交貨，惟因此期間上訴人變更系爭模具之設計，致被上訴人須再為重新開模、試模及修模，依兩造合約之約定，被上訴人自得主張延後試模及交貨期限；又上訴人進而與被上訴人進行歷次之試模、檢討及修模，迄最後一次於八十八年八月十九日以會議方式檢討，經被上訴人傳真設變一覽表給上訴人後，上訴人即未再為任何回應，兩造亦未就模具內容及交貨期間重新約定。且參之上訴人法定代理人於原審九十年十一月十六日言詞辯論審理中亦到庭自陳：「‧‧‧我在七月的時候就打電話跟他們說不要再談了，這個案子不要再做了，我花了這麼多錢，他們卻拖了這麼久都沒有把成品給我們，讓我們沒有辦法向客戶交代。‧‧‧」等語，亦足認係上訴人先主動不願再繼續履行系爭合約。故上訴人於八十八年十二月七日寄發存證信函，回頭主張被上訴人應自八十八年五月七日起負遲延責任，顯無理由。
、反訴部分：㈠有關承攬報酬第三期款及尾款共計三百八十萬元部分：
按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。民法第五○七條定有明文。故承攬人完成一定工作後，須經定作人配合試模及進行驗收手續，致承攬人不能完成契約約定之條件者，亦屬債務人之行為兼需債權人之行為而不行為，無論定作人有無過失，仍屬可歸責於債權人之事由致給付不能，依據民法第二六七條之規定，承攬人應仍得請求對待給付（即承攬工程之報酬）。查系爭合約書第三條第二項第（三）、（四）小款對於本件承攬合約之第三期款及尾款之給付條件，雖分別約定為：「第三期：經甲方試模合格後，驗收手續完成後付清貨款總額之百分之三十，共計二百八十五萬元正。」「尾款：小量試產500SET合格後付清貨款總額之百分之十，共計九十五萬元正。」故縱系爭模具未經反訴被上訴人試模合格及小量試產，惟係因反訴被上訴人單方拒絕配合試模及驗收，且反訴上訴人已於九十一年一月四日以答辯狀（三）催告反訴被上訴人應於一個月內進行試模或驗收之意思表示，原判決未查，逕駁回反訴上訴人之請求，顯有未當。
㈡追加模具款一百四十萬元部分：
原判決駁回反訴上訴人追加模具款一百四十萬元之主張，無非係以系爭模具雖經反訴被上訴人變更設計，然兩造並未就變更或追加設計應再支付其他費用乙節另立書面為憑，自難僅依浦飛特公司員工傅國文所製作之檢討報告書上所載之費用，作為反訴被上訴人同意給付該款項之依據為憑。惟查，系爭合約書已訂明兩造之權利義務，並將模具報價單、圖面詳列為契約之附件，為契約之一部份，反訴上訴人所製作之模具應依照合約書第一條所定規格、尺寸及材料，有合約書第一條、第二條第三項約定可稽，反訴被上訴人亦不否認兩造於簽訂合約書前即開始合作進行本件模具之設計及製造及反訴上訴人於簽約前已經把模具開好了（詳參九十年十月二十六日言詞辯論筆錄第八頁第十八行）等事實。故反訴上訴人依合約書約定應完成之工作內容及範圍，依合約書之約定，即該列為契約附件之圖面，雖該圖面已遭修改而不存在，惟證人傅國文證稱浦飛特公司已依該圖面製作手工模交反訴被上訴人確認無誤燒錄於光碟片後，兩造簽約，反訴上訴人開模製作模具並射出成為成品，足證反訴上訴人確已依約完成契約附件約定之模具，故如提出與該原設計圖面不同之修改者，均應屬設計變更，並已超越系爭合約書所約定反訴上訴人之契約義務，則若非兩造另行約定反訴被上訴人應給付因設計變更而追加或修改模具之費用，反訴上訴人殆無可能同意製作。此部分之追加款項，反訴上訴人係交由公司員工丙○○親自與反訴被上訴人洽談。又前揭檢討報告書，証人即反訴被上訴人前電子工程師陳信宏亦証稱「（『註：為浦飛特員工傅國文八十八年五月二十日所製作之檢討報告』有無看過這份資料？）有，這是泓凱公司第一次通知我們試模的時候所提出來的檢討，這份資料提出來的時候我們公司跟泓凱公司的人及浦飛特公司的人都在場，這份資料上面所列的問題是當初我們在第一次試模過程中，發現不能組裝或是組裝不方便的地方提出來，彙整之後再做出這份資料。」（詳見原審九十年十一月十六日言詞辯論筆錄），足証兩造對於一百四十萬元之追加費用曾達成合意，反訴上訴人請求反訴被上訴人給付，應有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人丙○○、乙○○。理 由
甲、程序方面：
一、上訴人大大工業股份有限公司於九十年十二月十七日更名為大大科技股份有限公司，另其法定代理人亦於九十二年十月七日變更為甲○○，有該公司變更登記表在卷足按（本院卷第五十頁、第二五五頁），聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」、又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百四十六條第一項分別定有明文。查上訴人原起訴主張依「給付遲延」（先位）之法律關係起訴，嗣於本院上訴程序中追加主張併依「不完全給付」（後位）之法律關係請求，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，此項追加，應予准許。
乙、本訴部分：
一、上訴人於原審起訴主張兩造於八十八年二月二十七日，簽訂模具委託製造合約書，由被上訴人以技術統包之方式，為上訴人設計並製造LCD MONITOR ，LCD+PC之模具，並應依上訴人之要求測試改進，以使其成品完全符合上訴人對模具功能之需求。依兩造合約書第五條第二項所載，被上訴人應自第一次試模起十天以內交貨，加上上訴人檢討的時間，上訴人應於八十八年四月二十七日即已完成檢討並告知被上訴人，故被上訴人給付之確定期限應為自八十八年四月二十七日之翌日起算十日，即八十八年五月七日。不料被上訴人自依上開合約書第五條第一款所訂之八十八年二月二十八日之第一次試模時起，即已發生遲延之情事，模具之品質及功能均不符上訴人需求，迄今更未能依約交貨，依合約書第八條第一款「乙方（即被上訴人）如有悔約不履行或未依約按期交貨時，乙方（即被上訴人）應負賠償甲方（即上訴人）因而遭受之一切損失外，並應於三日內按照模具總價加倍付給甲方（即上訴人）違約金」之約定，被上訴人應給付上訴人按模具總價加倍計算之違約金，即一千九百萬元，上訴人曾於八十八年十二月七日及八十九年二月二十三日，兩度委請律師發函予被上訴人促其出面解決此事，惟被上訴人均未置理，為此提起本訴，訴請被上訴人給付違約金一千九百萬元及利息云云。
二、被上訴人則以：㈠兩造於八十八年二月二十七日所簽訂之模具委託製造合約書，為民法上之承攬契約，被上訴人依合約書約定應完成之工作內容及範圍，即為契約附件之圖面，雖該圖面已遭修改而不存在，惟被上訴人開模製作模具並射出成為原審卷附第二六三頁至第二六五頁六幀照片型式之成品，足證被上訴人確已依約完成契約附件約定之模具，上訴人雖主張本件屬「技術統包」，上訴人於試模後所要求之修改，均屬被上訴人應負責之範疇，被上訴人否認之，亦與兩造合約書約定內容不符。㈡本件第一次試模係自八十八年二月二十八日至三月十五日間陸續為之，並詳載於合約書附件，依約本應於第一次試模起十天以內完成交貨，惟因上訴人設計變更，兩造確已取得協議重新修訂模具製造流程進度及試模日期。上訴人除於八十八年五月間提出設計變更外，復於同年七月二十二日提出設計變更，七月二十三日上訴人雖通知被上訴人暫停部分模具之修改，惟仍要求被上訴人提供手工修改完成之樣品，被上訴人亦如期提供，並通知上訴人Ｔ４之時間，兩造陸續進行試模，被上訴人並提出設變費用明細予上訴人。八十八年八月中旬，上訴人負責本件之李滄哲副總又提出一新產品計劃書予被上訴人，說明欲再將電腦改為具有產品計劃書中所載之功能，其中第二點即明載「本產品依目前進行一半的液晶顯示個人電腦（LCD DIS-PLAY PC ）進行修改」，隨即於八月十二日及十九日召開會議研議修改項目，該會議記錄上均有上訴人公司李滄哲副總之簽名確認，上訴人實難諉稱無該會議或否認會議決議之結果。被上訴人援依兩造合作慣例隨即依會議結果製作設變一覽表傳送上訴人，預定於十月十一日試模，上訴人亦不否認確已收到前開資料，則上訴人自應就是否繼續修改變更表示意見，被上訴人方知應如何繼續完成本件承攬工作，被上訴人亦一直靜候上訴人之通知。詎上訴人未為任何通知或催告被上訴人應為何種狀態之給付，或通知被上訴人模具有任何瑕疵應進行修改而被上訴人拒絕修改之情形下，亦未就是否繼續修改表示意見，竟於同年十二月八日發函稱被上訴人遲延給付已久，被上訴人應給付違約金云云，該函顯不生合法通知之效力。㈢被上訴人陸續修改製作模具，均需經上訴人之同意確認並協同試模，方得據以生產成型品並進而量產，故上訴人應有協同被上訴人檢驗之義務，今上訴人未通知被上訴人是否繼續試模修改或進行驗收，該模具即停留於八月十九日會議前之狀態，被上訴人得隨時將斯時之模具成品交付與上訴人，而致被上訴人無法交付成型品係因上訴人未就模具確認並進行驗收所致，此非可歸責於被上訴人，被上訴人應無遲延給付之情形。㈣另自上訴人分別於八十八年五月二日及六月十日將第一、二期款予被上訴人領訖等情觀之，足証被上訴人確已依約完成試模，且第一次試模確已成功無誤，否則上訴人殆無可能給付第一、二期款予被上訴人。又上訴人曾將成品送至德國電腦展參展後，嗣因其欲組裝之電子零件改版，導致與被上訴人原先完成之外殼成品略有出入，且上訴人參展後為符合市場需求，方一再變更設計，並要求被上訴人依其設計內容修模或重開模具，自被上訴人製模迄修模期間，上訴人關於本案之承辦小組，幾均進駐被上訴人公司參與全部製模修模過程，惟其負責人員不斷更換，方致前後意見不一而多次變更設計，與原契約內容無涉，被上訴人製造模具並無任何瑕疵或遲延等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於八十八年二月二十七日，簽訂「模具委託製造合約書」，由被上訴人為上訴人設計並製造LCD MONITOR,LCD+PC之模具，並依上訴人之要求測試改進，以使其成品完全符合上訴人對模具功能之需求，迄今未依約交貨，上訴人曾於八十八年十二月七日及八十九年二月二十三日，兩度委請律師發函予被上訴人促其出面解決等情，業據上訴人提出模具委託製造合約書影本乙份、上訴人律師函影本二份為證，被上訴人對上開物證之真正並不爭執，堪信上訴人主張被上訴人迄未完成交貨之事實為真正。
四、另上訴人主張委託被上訴人「設計並製造LCD MONITOR,LCD+PC之模具，並依上訴人之要求測試改進，以使其成品完全符合上訴人對模具功能之需求」性質係屬技術統包云云，但為被上訴人所否認，經查兩造於八十八年二月二十七日所簽訂之模具委託製造合約書記載「茲就甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）為其製作模具及保管有關事宜，雙方議定條件如下」之用語，以及兩造於系爭合約書第三條第一項約定模具總價為九百五十萬元，堪認兩造成立契約之內容，係被上訴人為上訴人完成一定之工作，上訴人俟工作完成，給付報酬，核其性質屬承攬契約，上訴人主張系爭合約性質屬「技術統包」乙節，洵不足採。
五、上訴人主張被上訴人未依約完成模具設計及製造，已遲延給付，因此解除契約請求違約金，被上訴人則抗辯稱因上訴人拒不測試模具，所以未交付模具，遲延責任在於上訴人，拒絕給付違約金云云。本案應審究重點，厥在於「被上訴人應於何時完成交貨？」、「被上訴人修改模具係設計變更或功能性瑕疵之修改？」、「被上訴人有無依約完成模具之製造？」、「被上訴人應否負遲延責任？」、「上訴人有無合法解除系爭模具委託製造契約？」，爰分述之：
㈠被上訴人應於何時完成交貨？
按兩造合約書第五條約定交貨期限為：「一、第一次試模經雙方協議訂於八十八年二月二十八日行之。二、完成交貨自第一次試模起十日內（不含甲方檢討時間）。試模後一切模具問題，乙方（被上訴人）應全力配合甲方（上訴人）優先改善，直到成品檢驗合格且模具完成確認核可為止。三、乙方製造模具期間，若甲方設計變更或遇天災等不可抗力情事，經與甲方協議確認者，乙方得延後試模日期或交貨期限。」（原審卷第九頁）。依上開約定，倘不含上訴人檢討時間，原則上被上訴人自第一次試模起十日內可以交貨，但試模後一切模具問題，被上訴人應全力配合上訴人優先改善，直到成品檢驗合格且模具完成經上訴人確認核可為止。如上訴人有要求變更設計或遇天災不可抗力之情事，被上訴人經上訴人協議確認後，可以延後試模日期或交貨期限，此為兩造合約約定交貨之期限。
㈡被上訴人修改模具係「設計變更」或「功能性瑕疵之修改」？
被上訴人辯稱「因上訴人多次要求變更設計，所以要重新修模或開模，因而工作遲延」，上訴人則主張「修改部分均係被上訴人本身應設計功能性之問題，否認有變更設計之情事」，經查：
⑴證人陳信宏（上訴人前實際負責本件模具之電子工程師）於原審到庭證稱「問：
（有關電子郵件上面LCD 與PC的修正，這兩部分是你們提出來要修正的嗎？）答：是的，本來的確有SMART CARD及CREDITCARD的孔位，後來我們覺得用不到，所以請泓凱公司做修正，把他封起來。」「問：（之後你們有無說因為電子零件要變更或使用更好的零件，而請泓凱公司修改模具？），答：據我所知只有一次，是因為LCD MONITOR 的電路板要變更，由大變小，本來要裝一片電路板，變成要裝三片，所以我們要求泓凱公司修改模具，那次是有部分的鐵件重新開模，之後是七月份的那次，但是那次我們已經要求泓凱暫停重新開模。」、「問：（為了因應鐵件的修改，其他部分是否也要跟著修改？）要，修改是要在原來的模具上面增加孔位，在我的印象中，只有鐵件修改有重新開模一次，至於塑膠的部分，並未因為鐵件的修改而重新開模，但有在模具上作修改。」、「問：被上訴人於八十八年六月間檢討後所提出之修模一覽表所載第一項及第二項之修正是因為大大公司零件的變更或是因為模具有瑕疵而做的修改？)答：我只記得「配合LCD之四支BOSS移位」是因為我們公司的元件變更所做的修改，至於第二項螺絲孔位修正的部分，修改原因我已經不記得了。」等語（參見原審卷第二七四頁至第二八一頁），核與證人傅國文（被上訴人協力廠商浦飛特公司員工）、乙○○（被上訴人協力廠商浦飛特公司之負責人）分於原審證稱「在鐵件內上訴人公司本來要放一塊大的IC板，後來變更為盒內要放二塊IC板，並在機殼裡放置第三塊IC板，所以BOSS(螺絲柱）要從三根變成七根，IC板的數量變更後，機構體內裝LCD的孔位四支BOSS移位」、「增加兩個凹型插巢，供飛梭鐵架使用，是為了要固定PC板在這個飛梭的下面，原來的設計是一個鐵盒裡面裝有一塊大的PC板，但大大公司要作成三塊，其中小的那一塊要把它裝在前蓋螢幕下方的飛梭」（原審卷第二三七頁、第二五一頁）內容相符，並有證人傅國文於八十八年五月二十日所製作之檢討報告書在卷足按（原審卷第五十二頁至第六十三頁），依上開證人陳信宏、傅國文之證言，足認被上訴人於八十八年五月二十日前確有設計變更之情事，被上訴人主張此部分依約得延後試模或交貨期限，洵無不合。
⑵被上訴人主張上訴人另於八十八年七月間要求就10.4螢幕上蓋（N3）10.4螢幕下
蓋（N4）修改美工縫等，係屬設計變更云云，但為上訴人所否認，證人陳信宏於原審亦證稱「七月份的那一次，我們已經要求泓凱暫停重新開模」（原審卷第二七五頁），並提出被上訴人不否認真正之「上訴人公司傳真被上訴人之函文」及變更設計表為證，茲查上開傳真內容「關於本公司（大大工業）委託貴公司處理之兩副LCD 產品模具，煩請暫停編號A3.A9.P2.P7.P9.D9.D12.P11.N1.N2 之模具修改，且希望於七月二十六日時提供上列模具手工修改完成之樣品以供參考決定。其餘待處理之問題，請繼續解決」（原審卷第六十九頁、第六十七頁、第六十八頁），此部分既未重新修改或重新開模，被上訴人主張此部分係屬設計變更，尚無理由。
⑶此外，被上訴人所舉證人乙○○（被上訴人協力廠商浦飛特公司之負責人）於原
審及本院審理時證稱「本件產品係浦飛特設計公司設計」、「中間修改過好多次」、「是客戶要求我們才會修改」（本院卷第一八一頁至第一八二頁），另證人張家維（被上訴人員工）於原審亦證稱「我在五月二十六日接手時，浦飛特公司已完成外觀設計，而且已經經過T1的測試生產，從五月二十五日到六月初，我們為配合上訴人公司到台北展覽．．．約在六月十日的時候，上訴人公司的陳信宏和胡毓霖向我們表示他們在台此參展有發現一些問題，要修改，這個修改完後的樣品就是T2．．．我們和陳信宏和胡毓霖以電話或開會方式進行討論後才作成T3的樣品，這個案子我是從五月下旬處理到T4即八月下旬上訴人公司不再和我們聯絡為止．．」、「我們簽約的隔天才開模下去作模具，開模只有這一次而已，其他T1.T2 等測試都只是修模」（原審卷第二二九頁至第二三一頁），依上開證言，可知兩造自八十八年二月二十八日簽約之日起至同年八月間止，兩造公司人員就系爭模具之設計及製造曾多次開會討論或修改，此項修改係屬於設計變更或功能性瑕疵之修改，兩造各執一詞，惟據證人陳信宏（上訴人離職員工，負責上訴人此項業務）於原審一再證稱「泓凱公司把模具做出來以後，以我們的電子零件去跟模具組合」、「當初我們每一次檢討之後，會把要修的跟不要修的列出來，交給泓凱公司去修正，這份修模內容(指被證二)都是因為泓凱的模具有偏差，所以讓我們的零件沒有辦法組裝，而要求他修正的。」、「被證一是泓凱公司第一次試模時所提出來的檢討(發現不能組裝或組裝不方便的地方)」、「我們要求他修正的細節部分，有時候是因為旋鈕在轉時不平順，螺絲孔偏了，或是模具外殼在組裝時隙縫過大」、「到最後都是還是為了這些問題，到了我要離職的時候（八十八年八月），也都還是為了模具與模具間之間縫過大或是旋鈕不平順或是上方的蓋子太鬆等之類的問題。」、「旋鈕的中心軸不準，導致旋轉的時候有一端會翹起來，這個問題一直存在，到最後還是沒有辦法很平順的旋轉。」（原審卷第二七四頁至第二八五頁），查證人陳信宏係上訴人已離職之員工，與兩造均無明顯利害關係，其證言應較可採。而依常情判斷，有關旋鈕在轉時、不平順，螺絲孔偏了，或是模具外殼在組裝時隙縫過大等缺失，應屬設計功能性之瑕疵，從而，上訴人主張八十八年五月二十日以後之修改並非設計變更乙節，堪予採信。⑷被上訴人另提出上訴人於八十八年七月二十二日交付與被上訴人之上訴人公司員
工李滄哲之手稿，謂上訴人於八十八年七月間有變更設計之情事云云。惟查李滄哲係於八十八年八月六日始進入上訴人公司服務，此有李滄哲之勞工保險卡及出勤資料在卷足憑（本院卷第一三八頁、第一三九頁），被上訴人上開主張與事證不符。況查上開文件僅係手稿，並非正式文件，復未經上訴人書面確認，不足採為不利上訴人之證據。
㈢被上訴人有無依約完成系爭模具之設計、製造與驗收合格？
按兩造於八十八年二月二十七日簽約，約定第一次試模日期為八十八年二月二十八日，而被上訴人主張第一次試模於八十八年三月十五日完成，上訴人則主張同年四月二十七日完成第一次試模，同年五月間上訴人要求設計變更（在鐵件內上訴人公司本來要放一塊大的IC板，後來變更為盒內要放二塊IC板，並在機殼裡放置第三塊IC板，所以BOSS螺絲柱要從三根變成七根，IC板的數量變更後，機構體內裝LCD 的孔位四支BOSS移位），同年七月二十二日上訴人要求被上訴人停止「兩副LCD 產品模具編號A3.A9.P2.P7.P9.D9.D12.P11.N1.N2 之模具之修改，且希望於七月二十六日提供上列模具手工修改完成之樣品以供參考決定。其餘待處理之問題，請繼續解決」，足見在八十八年七月間，被上訴人仍未完成系爭模具之設計與製造。嗣同年八月十九日兩造員工曾就模具產品內容修改部分繼續協商，被上訴人計劃預定同年十月十一日再行試模，但上訴人對此次試模並未表示同意，此後雙方即未再進行試模之檢討改善直至上訴人成品檢驗合格，業見上述，被上訴人並未依約完成系爭模具之設計與製造，應堪認定。
㈣被上訴人應否負遲延責任？⒈查兩造合約書第五條約定交貨期限：「一、第一次試模經雙方協議訂於八十八年
二月二十八日行之。二、完成交貨自第一次試模起十日內（不含甲方檢討時間）。試模後一切模具問題，乙方（被上訴人）應全力配合甲方（上訴人）優先改善，直到成品檢驗合格且模具完成確認核可為止。三、乙方製造模具期間，若甲方設計變更或遇天災等不可抗力情事，經與甲方協議確認者，乙方得延後試模日期或交貨期限。」；第四條第二項約定「如甲方中途修改原設計時，應與乙方取得協議重新修訂模具製造流程進度表並經甲方同意」（原審卷第九頁），依此約定，倘不含上訴人檢討時間，原則上被上訴人自第一次試模起十日內，經上訴人檢驗合格並確認後可以交貨，但上訴人如有要求變更設計或遇天災不可抗力之情事，被上訴人經上訴人協議確認後，可以延後試模日期或交貨期限。
⒉茲上訴人於八十八年五月間曾因要求「將大ＩＣ板更換成三個小ＩＣ板」部分係
屬設計變更外，其餘部分之修改，被上訴人並未舉證證明係屬「設計之變更且經上訴人同意延後試模或交貨期限」，依合約第五條第三項約定，本不得延後試模日期或交貨期限。惟上開合約第五條第二項另行約定「完成交貨自第一次試模起十日內（不含甲方檢討時間）。試模後一切模具問題，乙方（被上訴人）應全力配合甲方（上訴人）優先改善，直到成品檢驗合格且模具完成確認核可為止。」，足見試模後，上訴人保有檢討（要求改善）及確認成品是否驗收合格之權利，被上訴人則負有配合上訴人檢討及成品檢驗合格且模具完成經上訴人確認核可之義務。換言之，在上訴人檢討及被上訴人改善期間，被上訴人並無遲延責任問題（因為是否檢驗合格或確認核可，主動權在於上訴人）。
⒊至於被上訴人之員工丙○○、張家維分於八十八年七月二日、同年七月九日寄送
電子郵件與上訴人，告知「經與永利及長新模具廠協商後，重新設定T3及咬花日期，請諒解時間順延之原因」、「對PC-LCD之試模遲延之情形，在此向 Joe及您致上十二萬分之歉意」，並說明原定七月七日之試模遲延純屬優技公司之過失，被上訴人公司督導不週云云，固有上開函文在卷可證（本院卷第五十頁、原審卷第十三頁），被上訴人對上開函文真正亦不爭執，惟依上說明，八十八年七月間既仍在上訴人檢討改善期間之內，被上訴人縱未如期完成上訴人要求之試模，仍不生遲延責任。
㈤、上訴人有無合法解除系爭「模具委託製造」契約？⒈按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲
延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第五百零三條固定有明文。又「按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。」，並有最高法院八十九年度台上字第二五０六號判例可稽。
⒉本件模具委託製造合約書其性質為承攬契約，業見前述，依其契約內容，雙方並
無就系爭模具應於「特定期限完成或交付」為契約要素之約定。上訴人雖主張因被上訴人遲延給付，顯可預見其不能於期限內完成，且電腦的發展日新月異，商機稍縱即逝，縱使上訴人嗣後能給付，對上訴人而言，嗣後之給付已無利益，依民法第五百零三條規定上訴人得解除契約云云。第查上開合約就系爭模具應於「特定期限完成或交付為契約要素」既無約定，上訴人復未舉證證明「此項給付非於一定時期給付，不能達契約之目的」，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，上訴人（定作人）不得解除契約。況依上開說明，在上訴人檢討及被上訴人改善期間，被上訴人並不生遲延責任（參見理由五、㈣、２），從而上訴人主張依民法第五百零三條規定解除契約，並無理由。
⒊上訴人另主張因被上訴人給付遲延，上訴人已依民法第二百五十五條規定分於八
十八年十二月八日、八十九年二月二十三日以律師函通知被上訴人解除契約，復於九十年五月十七日以準備書狀繕本之送達兼為解除契約之意思表示，契約已合法解除云云（原審卷第十四頁至第十九頁，第一六四頁）。惟本件合約性質係承攬契約，依最高法院七十七年度台上字第一九六一號判例所示「承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第五百零二條第二項或第五百零三條所定情形之一者外，定作人不得解除契約。」，茲查系爭合約並無應於「特定期限完成或交付為契約要素」之約定，且被上訴人在上訴人檢討期間，並無遲延責任問題，已見前述，上訴人依民法第二百五十五條規定片面解除契約，並無理由，原成立之契約仍屬存在，換言之，上訴人並未合法解除契約。
六、末按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」民法第二百二十七條第一項定有明文。上訴人於上訴程序中追加依「不完全給付」之法律關係請求被上訴人給付賠償金，查上訴人主張被上訴人「給付遲延」部分，因上訴人遽行解除契約並不生解約之效力，本院因而僅就上訴人主張「給付不能」部分為審究。按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院二十二年度上字第三一八０號判例參照），本件被上訴人所設計之模具，經上訴人多次測試雖有「旋鈕在轉時不平順，螺絲孔偏了，或是模具外殼在組裝時隙縫過大」等缺失，係屬設計功能性之瑕疵，得以修模或修改設計方法改進，依社會觀念其給付尚非屬不能，且被上訴人自承尚未向上訴人為模具之給付，上訴人依不完全給付之法律關係（給付不能）併為請求，不能認為有理由。
七、上訴人另以被上訴人所完成之模具有瑕疵，且始終無法完成，違反民法第四百九十二條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」之規定、為此依第四百九十四條第一項「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、第四百九十五條第一項「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」規定解除契約及請求損害賠償云云。按民法規定之承攬關係，重在承攬工作之完成及交付，本件模具之設計及製造既未經被上訴人完成並交付上訴人驗收合格，核與承攬關係工作完成後之修補請求權有間，從而上訴人以「被上訴人所完成之模具有瑕疵，且始終無法完成」為由，主張依民法第四百九十四條第一項、第四百九十五條第一項規定解除契約及損害賠償，亦無理由。
八、綜上所述，兩造簽訂之模具委託製造合約，並無以「特定期限完成或交付為契約要素」之約定，且兩造合約約定「上訴人在試模後有檢討直到成品檢驗合格並完成確認核可之權利；被上訴人則負有全力配合上訴人優先改善之義務」，因此在上訴人檢討改善期間，不生被上訴人遲延責任問題。因此本件被上訴人雖未完成系爭模具之設計與製造，既仍在上訴人試模後檢討改善期間，上訴人以被上訴人未完成模具或模具有瑕疵為由主張解除契約，訴請被上訴人給付違約金一千九百萬元及利息，核無理由，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，其理由與本院雖有不同，惟結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
丙、反訴部分：
一、反訴上訴人（即被上訴人）起訴主張：反訴上訴人向反訴被上訴人承攬系爭模具，雙方於八十八年二月二十七日簽訂「模具委託製造合約書」，約定模具總價款為九百五十萬元。反訴上訴人於日前已完成全部模具，惟反訴被上訴人尚未付清第三期及第四期共三百八十萬元，及追加模具部分款一百四十萬元，合計共五百二十萬元，屢經催討，反訴被上訴人均拒不置理，為此本於承攬之法律關係提起本訴，請求反訴被上訴人給付五百二十萬元云云。
二、反訴被上訴人（即上訴人）則以：反訴上訴人並未完全履行契約，且已遲延過久，其所為之給付，對反訴被上訴人而言，已無絲毫利益。反訴被上訴人自訂約後迄今，已給付反訴上訴人第一期款二百八十五萬元及第二期款二百八十五萬元，共已付款五百七十萬元，雖第一次試模之日期略有遲延，反訴被上訴人為求雙方履約之和諧，當時並未計較，惟反訴上訴人並未依約完成模具，且未經反訴被上訴人試模合格及完成驗收，依約不得向反訴被上訴人請求任何款項，反訴上訴人請求給付第三期款及尾款共計三百八十萬元並無理由；另追加模具款一百四十萬元，純屬反訴上訴人片面之要求，反訴被上訴人並未承諾，此部份兩造並未有任何書面契約確認，空言主張，顯無所據等語，資為抗辯。
三、本院查：㈠反訴上訴人主張第三期款及尾款共計三百八十萬元部分：
⒈按系爭合約書第三條第二項第㈢、㈣小款對於本件承攬合約之第三期款及尾款之
給付條件，分別約定為：「第三期：經甲方（反訴被上訴人）試模合格後，驗收手續完成後付清貨款總額之百分之三十，共計二百八十五萬元正。」、「尾款：小量試產500SET合格後付清貨款總額之百分之十，共計九十五萬元正。」，茲查系爭模具迄今尚未經反訴被上訴人「試模合格」及「小量試產」，為反訴上訴人所不爭，反訴被上訴人依約應付款之條件既未成就，從而反訴上訴人訴請反訴被上訴人給付第三期款二百八十五萬元及尾款九十五萬元共計三百八十萬元部分，即無依據，此部分並無理由，應予駁回。
⒉反訴上訴人雖主張依民法第五百零七條、第二百六十七條規定反訴被上訴人應給
付第三期款及尾款云云。按定作人（反訴被上訴人）依民法第五百零七條規定固負有協力之義務，惟其前提必需承攬人（反訴上訴人）先行提出「合格模具」供反訴被上訴人檢驗是否合乎需求，茲反訴上訴人並未舉證證明其「模具成品」已符合反訴被上訴人之需求，空言主張反訴被上訴人未盡協力之義務，洵不足採。況本院曾囑託財團法人工業技術研究院就反訴上訴人已否完成合格模具加以鑑定，因反訴上訴人無法提供成品之圖面作為檢測判定之標準，因此無法鑑定，有該院九十二年十月二十二日（九二）工研院技字第○○一二九九三號函（本院卷第二○一頁）在卷足按，反訴上訴人主張反訴被上訴人違反協力義務，應負給付第三期及尾款，亦無理由。
㈡反訴上訴人主張追加模具款一百四十萬元部分：
⒈反訴上訴人主張反訴被上訴人於履約中途要求「變更設計」，反訴上訴人因而更
改模具，支出更改模具費用一百四十萬元，提出訴外人浦飛特公司員工傅國文所製作之檢討報告書為證云云，但為反訴被上訴人所否認。按兩造簽訂之模具委託製造合約書第五條第三項約定「乙方（反訴上訴人）製造模具期間，若甲方設計變更或遇天災不可抗力情事，經與甲方協議確認者，乙方得延後試模日期或交貨期限」，依上開約定，若反訴被上訴人有設計變更情事，有關事宜，雙方應再行協議，並取得反訴被上訴人之確認。茲查反訴被上訴人於八十八年五月間固曾要求反訴上訴人就系爭模具為設計變更（將一片電路板，變更為三片，並更改孔位），業見前述，惟反訴上訴人並未就「變更或追加設計應再支付其他費用」與反訴被上訴人另行成立書面，或取得反訴被上訴人之確認，自難僅憑訴外人浦飛特公司員工傅國文所製作之檢討報告書上列舉之費用，作為反訴被上訴人應給付款項之依據，反訴上訴人此部分之主張，尚無理由。
⒉反訴上訴人另主張兩造就增加模具費用曾達成合意，並舉證人丙○○（泓凱公司
經理）為證云云。經本院傳訊證人丙○○到院證稱「追加一百四十萬元之模具款，我是把資料傳真給大大公司的周副總及陳經理，然後再用電話討論成立」、「時間大約在八十九年四月」（本院卷第八十一頁），惟證人丙○○證述「把資料傳真給大大公司的周副總及陳經理」的時間為八十九年四月，其後改稱為八十八年四、五月間，時間已有不符。又查證人丙○○係反訴上訴人公司經理，與反訴上訴人間有事實及法律上之利害關係，在無其他證據佐證之下，上開證言顯有偏頗，難以採信。況依常情，此項追加模具費用高達一百四十萬元，兩造間如有另行給付之約定，理應成立書面或由反訴被上訴人簽名加以確認，斷無以訴外人浦飛特公司員工傅國文著作「檢討報告」之片面記載，資為反訴被上訴人應給付模具款之依據，反訴上訴人主張兩造就增加模具費用曾達成合意，洵不足採。
四、綜上所述，反訴上訴人就系爭模具既未「試模合格」及「完成驗收」，亦未就「變更設計部分之費用」取得反訴被上訴人之確認，其依承攬之法律關係訴請反訴被上訴人給付反訴上訴人第三期款二百八十五萬元、尾款九十五萬元、追加模具款一百四十萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，原審駁回反訴上訴人之反訴及假執行之聲請，核無違誤，反訴上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。據上論結，本件兩造之上訴及上訴人追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項，第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
法院書記官 葉 秀 珍