臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第三九號 e
上 訴 人 甲 ○ ○被 上 訴人 乙 ○ ○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年訴字第四九０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人不得請求分割共有物，原判決適用法規錯誤，違背最高法院四十八年台上字第一０六五號判例：
㈠按最高法院四十八年台上字一０六五號判例：「共有人於與其他共有人訂立共
有物分割或分管之特約後，縱將其部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，上開判例固經司法院大法官會議第三四九號解釋加以檢討，而認為「‧‧惟應有部分之受讓人若不知悉分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞‧‧，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」，依上揭大法官會議第三四九號解釋並未將最高法院四十八年台上字第一０六五號判例全部予以停用，僅係就該判例中關於「分管契約」之部分予以停用，該判例就「分割契約」部分，並未被宣告停用，仍為現行有效之判例，則分割契約仍有拘束應有部分繼受人之效力。
㈡按判決應適用而未予適用現行有效之判例，為判決適用法規顯有錯誤（請參照
大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年台再字第一七０號、七十一年台上字第三一四號判例）。原審判決不適用現行有效之最高法院四十八年台上字第一０六五號判例，認定分割協議有拘束後手之效力，而另行認定分割協議無拘束後手之效力，則適用法規難謂無誤。
㈢本件應依最高法院四十八年台上字第一０六五號判例之意旨，被上訴人應受七
十三年五月一日上訴人與黃兩郁（被上訴人之前前手）間訂立之共有土地分管協議書（內容為分割協議）之拘束。依民法第八百二十四條第二項及最高院五十九年台上字第一一九八號判例意旨：共有人就共有物已訂立協議分割契約者，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決。被上訴人既然受分割協議之拘束，其起訴請求判決分割共有物，即為無理由。
（二）依大法官會議第三四九號解釋，不受分管契約拘束之共有人必須是「應有部分之受讓人不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形」，然查被上訴人有許多方法可以知悉系爭土地有分管及分割協議，其對土地之使用現況也已經有所瞭解，若非其明知有分管及分割協議，即係可得而知然因重大過失而不知，與上揭大法官會議解釋所闡釋不受拘束之應有部分受讓人之情況並不相同，經查：
㈠上訴人就系爭土地之應有部分是由於先父石金川之贈與而來，先父石金川於民
國四十年間向張芳因購買土地應有部分時，張芳因之占耕位置與上訴人之占耕位置完全一致，上訴人於七十三年間與黃兩郁協議分割時，乃按各人一向使用位置協議分割。而依一般經驗定則，土地買賣因其標的價額十分鉅大，故承買人會實況調查，除查看有無他項權利外，也會查看有無地上建物或作物，若有建物，則調查是否有租賃關係？若有農作物，是否有三七五租約？以及是否有分管契約？是否有分割協議？等情，因上開各項情況，均對承買人自身之權利有重大影響，被上訴人花費新台幣（下同）數百萬元購買系爭土地，不可能不調查上開各項情況。查購買共有土地之應有部分之人，一定會關心購買前及購買後之土地使用情形，必會看現場，看那一部分土地是何人所使用，那一部分土地上地上物是何人所有，這些情形都會影響買賣價金之高低，不可能不知過去分管或分割之情形。本件土地是農地，農地上之地上物大約可分做短期作物及長期作物。前者是稻谷、地瓜、蔬菜這類之農作物，後者是檳榔樹、果樹等作物。購買農地時，若地上作物是短期作物，通常買賣不包括地上之短期作物，等到短期作物（甘藷或蔬菜、稻谷）收刈後才點交土地。地上物若是長期作物（如檳榔、果樹等）時，買賣必包括這些長期作物在內，付清價金立即接管土地及地上之長期作物。被上訴人於八十一年間登記為土地共有人，其前及其後上訴人所耕作部分均種番石榴，目前也是種番石榴，而被上訴人所購買部分之地上物是檳榔樹，目前也是檳榔樹，二種作物顯然不同，被上訴人購買土地應有分時不可能不知土地過去分割及分管之情形。
㈡依被上訴人自承：「當時我們是照目前的狀況買的沒錯」（一審卷六六頁）、
「買系爭土地時有去看現場」（一審卷二００、二０一頁）。查系爭土地四十多年來均分成東西兩側分管使用，地上作物之情況清清楚楚可以看出分管之界線，則依常理，被上訴人斥鉅資購買系爭土地，又有到現場查看，其所承買之部分又僅為西半部之裏側部分，其必會詢問其前手與其他共有人（即上訴人）間之關係，則被上訴人應知悉土地共有人間對於系爭土地之使用必有定訂協議，被上訴人豈能謂對土地共有人間之分管或分割之情況毫無所悉。又依土地登記謄本之記載，被上訴人也可從謄本中知悉其前前手黃兩郁之姓名及住所，也可從謄本中看出上訴人之姓名及住所（參看一審卷三二、三三頁），被上訴人也可以直接詢問其前前手黃兩郁，也可以直接詢問上訴人關於為何系爭土地要分成東西兩半耕作？以及關於分成東西兩半耕作之約定為何？則被上訴人並非毫無管道可探知系爭土地之分管及分割協議。若被上訴人有向黃兩郁或向上訴人詢問，黃兩郁及上訴人必會告知其關於七十三年五月一日之共有土地分管協議書內所約定之分管及分割協議。故被上訴人對於系爭土地之分割協議，若非已「明知」其情形，也絕非「無可得而知」可言。
㈢姑不論被上訴人是否已經知悉分割協議之存在，因其有多重管道可以瞭解系爭
土地分割協議存在之事實，因此，被上訴人絕非釋字第三四九號解釋所稱之「無可得而知」分管或分割協議存在之人，則不論被上訴人是否真的「不知」，均無受保護必要，不得依上開解釋主張不受分割協議拘束之理。
（三）固然七十三年五月一日訂立「共有土地分管協議書」時，依修正前農業發展條例第三十條規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有」，然訂立該協議書時有特別約定：「倘後將來政府法令放寬可辦土地分割時雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割登記‧‧」，按民法第二百四十六條第一項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，參照最高法院六十六年台上字第二六五五號判例意旨，契約當事人若於訂約時預期不能之情形除去後再為給付時，其契約為有效。則上開分割之協議固於訂約時與法令有違，然契約當事人黃兩郁與上訴人二人有預定於政府法令放寬可辦理土地分割時始辦理分割登記，符合民法二百四十六條第一項但書之規定，該契約應為有效。
（四）又消滅時效，自請求權可行使時起算（民法第一百二十八條），雖系爭土地所訂立之分割協議訂於七十三年五月一日，惟當時分割登記請求權尚未能行使，迨八十九年一月廿六日修正農業發展條例將農地分割予以解禁後，分割登記請求權才能行使，則協議分割之消滅時效，應從八十九年一月廿六日修正農業發展條例生效後，才開始進行。七十三年五月一日之分割協議，其消滅時效尚未完成，兩造仍應受其拘束。
（五）被上訴人一再主張其係看到土地上插牌子（廣告）才向前手張旺男購買系爭土地持分及同段二九０之一五九地號建地‧‧云云，查被上訴人上開主張無非為要凸顯其為「善意第三人」，然因上開主張並非真實，益證被上訴人非善意第三人：
㈠依鈞院向雲林縣斗六地政事務所調取之登記申請書，其中關於收件日期七十九
年五月十七日之抵押權設定申請，其中之抵押權定契約書聲「請登記以外之約定事項」欄所載：「本件義務人提供抵押非借款人，係因耕地受法令限制以債權人出資購買全額設定債權持分各貳分之壹擔保債權人權益」等語可知，七十九年間黃兩郁將系爭土地應有部分二分之一移轉予張旺男，並非張旺男出資向黃兩郁購買土地，而係程為仁、王炳元二人共同出資向黃兩郁購買系爭土地之應有部分二分之一，因法令限制，而以有自耕能力之張旺男名義登記，則嗣後上開土地應有部分二分之一由張旺男名義再移轉登記於被上訴人乙○○名義一事，若非程為仁、王炳元二人另外找被上訴人為人頭登記而移轉，就是被上訴人向程為仁、王炳元二人購買該持分，但絕非被上訴人看土地上插牌子而向張旺男所購買。
㈡程為仁為被上訴人之胞弟，王炳元應係被上訴人之女婿，張旺男僅是程為仁與
王炳元之人頭，實際出資向黃兩郁購買土地之人為程為仁與王炳元二人，非被上訴人。證人黃信男（黃兩郁之子）在原審九十年十二月廿七日勘驗現場時證稱：「我聽我父親說，耕作是這塊，以後也分割這塊，所以這是分割協議書」、「我父親把所有資料放在一個袋子提來提去，有無拿給他看，我不知」、「他有問我們的地為何在後面，我告訴他說當時我們分管就是這樣‧‧」，由上開證詞可知程為仁、王炳元向黃兩郁於購買系爭土地時，土地現況有明顯的分管界址，而程、王二人購買時也有詢問為何土地有分管，黃兩郁被問及有關土地分管時，因其將關於土地之全部資料放在一個袋子裏提來提去，分管（分割）契約書也放在裏面，則黃兩郁必會將分割契約書拿出來給承買人看，承買人程為仁、王炳元必定知悉土地分割協議之事，而被上訴人為程為仁之胞兄、王炳元之丈人，依常理，該二人當然會將土地分割協議之事告知被上訴人，被上訴人豈有不知分割協議之理？
（六）七十三年五月一日由上訴人與訴外人黃兩郁所訂立之「共有土地分管協議書」確係真正，該協議書除有上訴人用印外，亦經黃兩郁捺指印並用印，系爭土地分管之界址線又與上開協議書之分割線完全一致；又證人黃信男（黃兩郁之子）在原審九十年十二月廿七日勘驗現場時，法院提示協議書予證人黃信男，黃信男稱：「（提示協議書，知道此事否？）知道」、「（協議書真意是分割或分管協議書？）我聽我父親說，耕作是這塊，以後也分割這塊，所以這是分割協議書」，由上開證人之證詞，也可證明上訴人與黃兩郁間確實訂有土地分管及分割之協議；再者，被上訴人於原審審理時不僅從未否認該協議書之真正，且於法院訊問證人黃信男（黃兩郁之子）時，未先要求法院訊問協議書是否真正，反而直接要求法院訊問：「請問證人土地賣給張旺男時有無提示議書給張旺男」等語，則原審法院審酌一切情形依民事訴訟法第二百八十條第二項規定，認定被上訴人為自認協議書為真正，並無不合。被上訴人又於其九十一年七月五日答辯狀主張：「上訴人於前手在買賣時，如能出面提示其手中之協議，讓買方能求證，即可避免許多困擾，更何況該協議書是否黃兩郁所立，被上訴人亦無法了解」云云，仍未否認協議書之存在及真正，因此，在被上訴人提出反證前證明協議書非真正前，依民事訴訟法第二百八十條第二項規定，亦應認定被上訴人已自認協議書為真正。
（七）七十三年五月一日由上訴人與訴外人黃兩郁所訂立之「共有土地分管協議書」，實係將分管協議及分割協議，寫在同一紙契約中，此由該協議書之內容：「‧○○○鄉○○○段二九０之一八地號田０‧五二三０公頃持分各為貳分之壹各共有人現耕分管情形如後用地圖，立協議書人欲依照土地使用現況各自管理耕作，永無異議，倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割記‧‧」等語即可證明。上開協議書關於分割協議之部分，有特別約定「倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割登記」，蓋按七十三年間之法令，農地尚不得細分，黃兩郁與上訴人乃約定於法令變更，可分割農地後，再依分管現況會同辦理分割登記，則關於履行分割協議之請求權，在農地不得細分之法令廢止前，時效尚不進行（民法第一百二十八條），迨九十年十月法令變更，得細分農地後，始開始進行時效，因此，上訴人仍得請求被上訴人依分割協議履行，被上訴人若抗辯時效消滅，其抗辯為無理由。又七十三年間雖法令規定農地不得細分，然分割協議中有明白約定待法令放寬後，始依照分管現況辦理分割，依民法第二百四十六條第一項但書之規定，該分割之協議並非無效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現埸照片六幀，並聲請向雲林縣斗六地政事務所函查收件日期七十九年四月二十八日斗地普字第四一九五號，登記日期七十九年四月三十日，登記原因「買賣」，所有權人「張旺男」、義務人「黃兩郁」之土地登記申請書及全部附件；收件日期八十一年四月九日斗地普字第五四九五號，登記日期八十一年四月十日，登記原因「買賣」，所有權人「乙○○」、義務人「張旺男」之土地登記申請書及全部附件；收件日期七十九年五月十七日斗地普字第四八四四號，登記日期七十九年五月十八日，登記原因「設定」，權利人「王炳元」、「程為仁」，權利價值新台幣五百萬元之登記申請書及全部附件；收件日期八十一年四月十八日斗地普字第六三四一號，登記日期八十一年四月二十日，登記原因「清償」之塗銷抵押權申請書及全部附件及調取張旺男、乙○○、程為仁、程素貞之戶籍謄本，及聲請訊問證人黃兩郁、張文夫、蔡沛宏、蔡文雄。
乙、被上訴人方面：
一、 聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人於八十一年三月六日依系爭土地上所插牌子向前手購買系爭與上訴人共有之土地及同段二九０—一五九地號建地之權利範圍二分之一，而與上訴人共有。直到農業發展條例修正通過，准許農地原物分割後，被上訴人始提起分割之請求訴訟中，上訴人忽然提出伊與被上訴人之前前手黃兩郁之協議書，主張早在七十三年五月間，伊曾與黃兩郁立有協議，被上訴人應受拘束，不得請求本件裁判分割云云。然上訴人於前手與黃兩郁在買賣當時，即應出面提示其手中之協議，讓買方能求證；始可主張其拘束力。更何況，該協議書是否真正，是否黃兩郁所立，被上訴人亦無法了解。
（二）按大法官會議釋字第三四九號解釋：「最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。‧‧」理由書亦謂：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年台上字第一０六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。‧‧」。主要解釋重點在於善意第三人之保護。如其事實為第三人明知，縱然債權契約，契約內容仍得對第三人發生法律上之效力，而最高法院上開四十八年台上字第一０六五號判例，在上開意旨範圍內，不再援用，並非如上訴人云「分管契約」部分停用，「分割契約」仍有適用。
（三）原審判決引用最高法院八十九年度台上字第三三三號判決，指稱「按共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，係請求履行協議分割契約之權利，既有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，該協議分割契約即屬債權契約，而與共有人間之分管契約同其性質。則依釋字第三四九號解釋意旨，分管契約倘不能拘束善意受讓應有部分之第三人，揆之同法理，於協議分割契約之適用上，自不容另為岐異之解釋」確為的論。原審判決斟酌共有物之性質及其經濟效用，作公平合理之分配，而認以附圖甲案方法分割，甚為妥當，上訴人之上訴並無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人之聲請囑託雲林縣斗六地政事務所繪製如附圖即雲林縣斗六地政事務所九十一年八月之複丈成果圖。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造各以應有部分二分之一共有系爭土地，其間並無不分割之約定，亦無不能分割之情形，因未能以協議方式分割，爰訴請裁判分割，而系爭土地東側面臨寬度二十五米之省道台三線，南側有一既成巷道，系爭土地鄰省道之右半部由上訴人種植番石榴等果樹，未鄰省道之左半部由被上訴人分管其上種有雜木、檳榔等，考量所分得土地較具方整性、面臨道路之價值均等，為符合公平，求為判命如原審判決附圖甲案所示之方法分割，又其不知上訴人就系爭土地與被上訴人之前前手黃兩郁於七十三年五月一日所訂立之共有土地分管協議，不知該協議書是否為真正，其協議書中所稱依分管現況辦理共有物分割登記之約定，對被上訴人並無拘束力，被上訴人或其前手張旺男既未與上訴人約定，自不受上開協議書之拘束等語。
上訴人則以：系爭土地於七十三年五月一日由上訴人與被上訴人之前前手黃兩郁訂立共有土地分管協議書，並按約定各按其應有部分各二分之一，以南北方向為中界線各自耕作多年，即系爭土地鄰省道之右半部由上訴人種植番石榴等果樹，未鄰省道之左半部則由被上訴人分管現種有雜木、檳榔等物。被上訴人之應有部分係於七十九年四月十三日自黃兩郁處以買賣為原因移轉登記予訴外人張旺男後，再於八十一年三月六日由張旺男以買賣為原因移轉登記為被上訴人。被上訴人之前前手即黃兩郁與上訴人間，既就本件系爭土地之分管及分割方法已達成協議決定以現有耕作位置（南北向）為準，且歷年亦均按原約定，即如雲林縣斗六地政事務所九十一年八月之分割方案所示位置各自管領使用，被上訴人於買受系爭土地應有部分時應已知有協議書存在，縱非已明知也絕非無可得而知，被上訴人請求分割即應受此協議書拘束，系爭土地先前既經協議分割，被上訴人即不得再提起本件分割之訴等語，資為抗辯。
二、查兩造各以應有部分二分之一共有系爭土地，上訴人之應有部分係自訴外人石金川贈與取得，被上訴人之應有部分，則係由黃兩郁以買賣為原因移轉登記予訴外人張旺男後，再由張旺男以買賣為原因移轉登記予被上訴人，且系爭土地東側面臨寬度二十五米之省道台三線，南側有一既成巷道，鄰省道之右半部由上訴人種植番石榴等果樹而管領使用，未鄰省道之左半部由被上訴管領使用現有雜木、檳榔，兩造現仍按應有部分各二分之一以南北方向為中界線分管等情，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、地籍圖謄本、雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖說附卷可考，復經原審法院至現場履勘無訛，製有勘驗筆錄、現場圖及照片在卷足憑（見原審卷第六－八、二一－二二、四０、八０頁），自堪信為事實。
三、次查上訴人主張於七十三年五月一日與系爭土地當時為共有人之訴外人黃兩郁訂有「共有土地分管協議書」，其內容載：「立協議書人甲○○、黃兩郁等二人共有土○○○鄉○○○段二九０之一八地號田０‧五二三０公頃持分各為貳分之壹各共有人現耕分管情形如後用地圖，立協議書人欲依照土地使用現況各自管理耕作，永無異議，倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割記，特立此協議書為據」，於協議文之末並繪製分管土地位置圖並由其二人蓋章於其上，有其提出之該協議書在卷可憑（見原審卷第廿七頁）。而訴外人黃兩郁係民國七年出生，年紀已大、不良於行，由證人張文夫（黃兩郁之甥）、蔡沛宏（林內鄉代會主席，曾向黃兩郁承租其分管之系爭土地耕作）、蔡文雄（林內鄉九芎村村長）三人於九十一年十月十二日至台中中山醫院找黃兩郁，由黃兩郁當面承認上開協議書為真正而出具證明書證明，且再按指印於協議書上，並拍照為證，有該協議書、證明書、照片等在卷可參（見本院卷第一五三－一五七頁，復經上開三證人到庭結證確有上開情事無訛（見本院卷第一六五－一六八頁），上開協議書自應信為真正。
四、於茲應究明者為被上訴人是否知悉其前前手之訴外人黃兩郁與上訴人於七十三年五月一日就系爭土地曾有「共有土地分管協議」之約定？經查：
㈠查系爭土地於民國三十六年為總登記時係登記為黃兩郁及張芳因二人共有，每人
應有部分各為二分之一，嗣於四十年間張芳因之應有部分以買賣為原因移轉登記為石金川所有，上訴人在七十三年才自其父石金川處受贈取得，而黃兩郁就系爭土地應有部分二分之一之所有權，則於七十九年間以買賣為原因移轉登記於張旺男，於八十一年間張旺男再以同原因移轉登記為被上訴人所有，上開過程有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷廿八－卅三），而上訴人稱其前前手張芳因占耕系爭土地位置與上訴人之占耕位置完全一致，其乃於七十三年五月一日與黃兩郁訂立上開協議書，約按各該人一向使用位置協議分管及分割，並載明預期於政府法令放寬可辯理土地分割時，雙方應依分管現況會同辦理共有物分割登記。又查系爭土地鄰省道之右半部由上訴人種植番石榴等果樹而管領使用，未鄰省道之左半部由被上訴管領使用現有雜木、檳榔，兩造現仍按應有部分各二分之一以南北方向為中界線分管，為兩造所不爭，並經原審法院至現場履勘無訛等情，已如前述。
㈡被上訴人固主張其係看到土地上插牌子（廣告）才向前手張旺男購買系爭土地應有部分及同段二九０之一五九地號建地云云，然查：
①被上訴人之前手張旺男係於七十九年四月三十日以買賣為原因自黃兩郁處移轉
登記系爭土地應有部分二分之一之所有權，嗣張旺男於七十九年五月十七日送件同年月十八日設定抵押權五百萬元予訴外人王炳元、乙○○，而依雲林縣斗六地政事務所函送本院之登記申請書，其中關於收件日期七十九年五月十七日之抵押權設定申請，其內之抵押權定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄所載：「本件義務人提供抵押非借款人，係因耕地受法令限制以債權人出資購買全額設定債權持分各貳分之壹擔保債權人權益」（參見本院卷第八一－八四頁，第一０三－一０六頁）等情可知，七十九年四月間訴外人黃兩郁將系爭土地其所有權部分（即系爭土地應有部分二分之一）移轉予訴外人張旺男時，並非張旺男出資向黃兩郁購買土地，而係訴外人程為仁、王炳元二人共同出資向黃兩郁購買黃兩郁原有所有權各二分之一，因法令限制，而以有自耕能力之張旺男名義登記甚明，嗣張旺男再將其名義上就系爭土地所有權部分以買賣為原因移轉登記於被上訴人乙○○名義，均有本院向雲林縣斗六地政事務所調取之登記資料附卷可憑（見本院卷第九一－九四頁）。
②查訴外人程為仁為被上訴人之胞弟，訴外人王炳元係被上訴人之女婿，有其戶
籍謄本在卷可憑（見本院卷第七一、七五、七八頁），並為被上訴人所不爭，顯然被上訴人之前手張旺男僅是訴外人程為仁、王炳元作為登記系爭土地之人頭，實際出資向黃兩郁購買土地之人為程為仁與王炳元二人，嗣再移轉登記被上訴人名義。證人黃信男（黃兩郁之子）在原審九十年十二月廿七日勘驗現場時證稱：「（協議書真意是分割或分管協議書？）我聽我父親說，耕作是這塊，以後也分割這塊，所以這是分割協議書」、「（協議書上為何寫分管？）因為不識字，所以覺得分管就是分割」、「（土地賣給張旺男時，有無提示協議書給張旺男看？）我父親把所有資料放在一個袋子提來提去，有無拿給他看，我不知」、「（有無告訴張旺男說已跟被告訂分割協議？）他有問我們的地為何在後面，我告訴他說當時我們分管就是這樣‧‧」（見原審卷第一七九－一八０頁），由上開證詞可知程為仁、王炳元向黃兩郁於購買系爭土地時，土地現況有明顯的分管界址，而程為仁、王炳元二人購買時也有詢問為何土地有分管，黃兩郁被問及有關土地分管時，因其將關於土地之全部資料放在一個袋子裏提來提去，分管（分割）契約書也放在裏面，則黃兩郁必會將分割契約書拿出來給承買人看，承買人程為仁、王炳元必定知悉土地分割協議之事，而被上訴人為程為仁之胞兄、王炳元之丈人，依常理，該二人當然會將土地分割協議之事告知被上訴人，被上訴人豈有不知分割協議之理？故被上訴人主張其係看到土地上插牌子（廣告）才向前手張旺男購買系爭土地應有部分云云，顯不可採。
㈢按土地買賣因其標的價額鉅大，依一般人之經驗法則，承買人應會由自己或委託
他人實地現況調查，除查看有無他項權利外，也會查看有無地上建物或作物，若有建物，或有無租賃關係？若有農作物，是否有三七五租約？以及是否有分管契約？是否有分割協議？等情，因上開各項情況，均對承買人之權利有重大影響。
本件被上訴人花費數百萬元購買系爭土地，不可能不調查上開各項情況，而其係購買共有土地應有部分之人，自會關心購買前及購買後之土地使用情形，土地現由何人使用，有無分割、或分管約定，此均為決定系爭土地買賣價金高低之重要事項，故被上訴人不可能不知道過去分管或分割之情形。且本件土地是農地，被上訴人於八十一年間登記為土地共有人，其前及其後上訴人所耕作部分均種番石榴，目前也是種番石榴，而被上訴人所購買部分之地上物是檳榔樹，目前也是檳榔樹，二種作物顯然不同，被上訴人購買土地應有部分時不可能不知土地過去分割及分管之情形。況被上訴人於原審自承「當時我們是照目前的狀況買的沒錯」（見原審卷第六六頁）、「買系爭土地時有去看現場」（見原審卷第二００、二０一頁）。查系爭土地四十多年來均分成東西兩側分管使用，地上作物之情況清清楚楚可以看出分管之界線，則依常理，被上訴人斥鉅資購買系爭土地，又有到現場查看，其所承買之部分又僅為西半部之裏側部分，其必會詢問其前手與其他共有人（即上訴人）間之關係，則被上訴人應知悉土地共有人間對於系爭土地之使用必有定訂協議，被上訴人豈能謂對土地共有人間之分管或分割之情況毫無所悉。又依土地登記謄本之記載，被上訴人也可從謄本中知悉其前前手黃兩郁之姓名及住所，亦可從土地登記謄本中看出上訴人之姓名及住所，被上訴人也可以直接詢問其前前手黃兩郁，也可以直接詢問上訴人關於為何系爭土地要分成鄰省道之右半部及未鄰省道之左半部分別耕作？以及關於分成兩半耕作之約定為何？則被上訴人並非毫無管道可探知系爭土地之分管及分割協議。依上開事證所示，足徵被上訴人應已知悉系爭土地之確有上開協議書之分管事實。被上訴人固抗辯依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋，其為應有部分之受讓人因不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人不受讓與人所訂分管契約之拘束云云，但與上開論證未符，無從認定其係「不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形」，自不可採信。
五、次按以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；民法第二百四十六條第一項但書規定甚明。查系爭七十三年五月一日上訴人與被上訴人之前前手即訴外人黃兩郁所訂立之「共有土地分管協議書」載明：「立協議書人甲○○、黃兩郁等二人共有土○○○鄉○○○段二九０之一八地號田０‧五二三０公頃持分各為貳分之壹各共有人現耕分管情形如後用地圖，立協議書人欲依照土地使用現況各自管理耕作，永無異議，『倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割記』，特立此協議書為據」等情，而按訂約時田地係禁止分割之耕地，故於當時約定如何分割，即屬無效契約，但本件上開協議文內已明載「：：持分各為貳分之壹各共有人現耕分管情形如後用地圖，立協議書人欲依照土地使用現況各自管理耕作，永無異議，『倘後將來政府法令放寬，可辦土地分割時，雙方欲依照各共有人分管現況會同辦理共有物分割記』，特立此協議書為據」等情，顯已預期於不能之情形除去後為給付（分割登記），合於民法第二百四十六條第一項但書之規定。次按農業發展條例於民國八十九年一月二十六日全盤修正公布，修正前農業發展條例第三十條前段固明文限制「每宗耕地不得分割」，但於八十九年一月二十六日修正公布後之同條例第十六條規定已得分割，而本件情形合於該條第四款規定為得分割之農地，並得分割為單獨所有。是上訴人與黃兩郁間既已預期於不能之情形除去後方為給付，則該分割協議自為有效。
六、又按「以不能之給付為契約之標的，如其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應應其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求」最高法院七十年台上字第四五三七號著有判例可參。查農業發展條例於民國八十九年一月二十六日修正公布，變更以前農地不得分割之限制，故上開七十三年五月一日上訴人與被上訴人之前前手即訴外人黃兩郁訂立之「共有土地分管協議書」之履行分割登記請求權應自八十九年一月二十六日起始得行使，並僅得於該時起計算消滅時效，則其請求權消減時效自該日起至本件起訴之八十九年九月七日止，尚未滿一年，顯未罹於時效甚明。
再按最高法院四十八年台上字一０六五號判例「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」之旨，固經司法院大法官會議第三四九號解釋加以檢討，而認為「‧‧惟應有部分之受讓人若不知悉分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞‧‧，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」，而被上訴人依前揭論述，顯已明知有分管、分割協議，依上開判例之旨，被上訴人自應受七十三年五月一日上訴人與黃兩郁（被上訴人之前前手）間訂立之共有土地分管協議書（內容為分割協議）之拘束。
又按民法第八百二十四條第一項規定共有物之分割，依共有人協議之方法行之，及最高院五十九年台上字第一一九八號判例意旨「共有人就共有物已訂立協議分割契約者，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決」。則上訴人抗辯被上訴人既然受分割協議之拘束，自不得再向法院請求裁判分割，被上訴人僅得請求履行分割登記等語，為屬可採。
七、綜上所述，七十三年五月一日上訴人與被上訴人之前前手即訴外人黃兩郁訂立之「共有土地分管協議書」就分割部分之約定為屬合法有效存在，被上訴人亦知該約定，自應受該契約之拘束。兩造間就系爭共有物既已立有協議分割契約，則被上訴人僅得依約請求上訴人履行是項分割登記義務，而不得另訴請法院再為共有土地之分割判決，有上開最高法院五十九年台上字第一一九八號判例之旨可循，然被上訴人遽而提起本件分割共有物之訴，尚有未洽，應予駁回，原審未察，遽為准許裁判分割，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，於判決之結果並無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
法院書記官 侯 瑞 富