臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第四四號 ｅ
上 訴 人 台灣土地銀行法定代理人 甲 ○ ○
李 茂 芳
乙 ○ ○被 上 訴人 高新建設有限公司法定代理人 戊 ○ ○被 上 訴人 己 ○ ○
丙 ○ ○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十一年五月一日臺灣臺南地方法院九十年度重訴字第一○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）四千零七十萬零六百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查上訴人於民國八十三年五月二十四日與被上訴人高新建設有限公司（下稱高新公司）、己○○訂立房屋及土地買賣契約書，並由被上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人購買坐落台南縣○○鎮○○段四五○、四五一、四五二、四
五三、四五四等五筆土地上（八十三年七月五日合併為四五○地號一筆）興建之店鋪住宅式ＲＣ造地上十二層、地下一層「龍威天下大樓」之地上一、二、三層及地下一層暨應分擔之公共設施，並應得之基地持份，房地總價款為六千五百二十萬元，有附卷之房屋及土地買賣契約書（詳上訴人九十一年七月十六日上訴理由狀所附之證物一）可稽。
（二）次查本件因被上訴人延宕工程逾期違約，上訴人方爰依契約關係請求違約扣款及賠償，被上訴人於原審、鈞院審理時屢次抗辯系爭土地及建物之遲延給付，係因上訴人自行變更設計、違反誠信拒不辦理分戶貸款，積欠買賣價金尾款等，可歸責於上訴人云云，均無足採，上訴人茲就實情說明如下：
１．就變更設計而言：按兩造於八十三年五月二十四日簽訂買賣契約，系爭建物共經四次變更設計，，此為兩造所不爭。而依系爭買賣契約第十六條第一款附圖所載，第二次變更設計日期係於八十三年四月二十八日，是兩造於簽訂買賣契約前，被上訴人即已自行為第一次、第二次變更設計。而第四次變更設計，依其建築執照登記變更概要記載為：「消防圖變更（消防蓄水池變更位置）、十一樓面積更正」，上訴人僅係整棟大樓第一、二、三樓及部分地下室之買受人，而消防蓄水池變更位置攸關全棟大樓消防安全，第十一樓面積更正亦與上訴人無關，上訴人實無需要為變更設計，被上訴人此部分抗辯，實無理由。
第三次變更設計，依負責系爭工程之丁○○○○○於八十六年重訴字第三八八號上訴人請求被上訴人交付房屋事件中證稱：「我們是受高新公司的委託，所以都是高新公司提出變更設計（詳該案八十七年七月三日言詞辯論筆錄），暨台南地方法院檢察署偽造文書案件偵查中供述：「係被告（高新公司）自行變更原設計動工，經台南縣政府工務局察覺，被告再囑依辦理變更設計」等語，並有台南縣政府依建築法第三十九條規定裁處被上訴人二千七百元罰鍰（台南縣政府八十四年一月二十五日局工建字第二○一一○號函）可稽，足認第三次變更設計係被上訴人先行變更，嗣再委由丁○○○○○辦理，應屬至明。
甚被上訴人自承八十三年十月二十六日申請第三次變更設計，至上訴人八十四年二月十日去函追認，兩造協議同意延長工期為一百三十六天，是無論第三次變更設計係由何人所為，被上訴人皆應受事後協議所拘束，依約如期完成，被上訴人再執變更設計，致延宕取得使用執照為由，自屬無據。
２．就初驗是否完成而言：被上訴人於九十一年十一月八日、十二月十二日所呈之答辯狀㈥㈦稱被上訴人於九十一年十一月八日發函請求上訴人給付積欠之尾款，惟上訴人不附理由回函表示「欠難照辦」，未予說明其積欠被上訴人之買賣價金尾款如何處理，顯見上訴人對本案之嚴苛心態云云，亦屬不實。
按兩造買賣協議第六條約定被上訴人接通水電、完成初驗，上訴人即給付第六、七期款項，然兩造於八十五年九月五日及八十六年四月二十二日二次進行初驗，被上訴人施工品質甚差，兩造遂約定擇期再辦理初驗（詳九十一年十二月十九日上訴人準備續狀證一號初驗紀錄影本），惟被上訴人迄未通知上訴人再行初驗，是兩造間初驗從未完成，故被上訴人未依約定完成工程在先，則其來函請求上訴人給付尾款，上訴人當得拒絕給付第六、七期款，被上訴人今卻反指上訴人違反誠信，實令人氣憤！且買賣瑕疵擔保、不完全給付責任，前者係以標的物「交付」於買受人時，是否符合買賣契約成立時所約定之既定品質，後者則係以所提出之給付有無瑕疵或致生損害者稱是，故被上訴人一再主張「初驗辦理時」之瑕疵狀況，實與上訴人請求瑕疵給付損害無關。而上訴人係以本件大樓於八十九年一月二十一日點交時（即交付時），台南縣建築師公會辦事處關於系爭缺失、減作工程扣款所開立之核計表，作為起訴請求金額之依據，於法當屬有據。
３．就分戶貸款一事：被上訴人一再辯稱上訴人拒絕受理其分戶貸款，致其週轉失靈，並指責上訴人故意刁難，違反誠信云云，亦有未合。蓋被上訴人欲持系爭房地向上訴人辦理分戶貸款，仍須符合上訴人銀行之貸款規定，非謂毫無限制，或資格條件不符皆得辦理。依「台灣土地銀行不動產融資作業要點」第十條規定：「建物於建築主管機關核發建物使用執照之日起，如未清償本貸款利息，則應在三個月內設定第一順位抵押權登記並投保火險予本行」，而被上訴人先後將公司辦理解散登記、變更登記，復將上揭土地設定第二順位、第三順位最高限額抵押權二千四百萬元、四千萬元予張孫寶蓮、徐商義，並於建物取得使用執照後將，部分建物所有權移轉他人，上訴人為保障債權實現，乃要求被上訴人於八十五年間分次設定第四順位、第六順位最高限額抵押權二億四千萬元、一億五千九百六十萬元於上訴人。故被上訴人於八十六年間欲辦理房屋承購戶之分戶貸款，理應將前揭第二順位抵押權塗銷完畢，否則上訴人債權將淪於下一抵押順位，顯無保障。
且按當時申辦龍威天下大樓分戶貸款僅有范玉梅等七件申請書，復無當事人簽署之同意書，經上訴人函請被上訴人辦理未獲理會，甚被上訴人自八十三年九月三十日起即未繳利息，故被上訴人以本身之債信不佳，復積欠高額利息，又未依規定辦理分戶貸款，反主張上訴人違反商業道德、誠信原則，實感莫名。
４．就行舍抵押權未塗銷一事被上訴人以①民法第三百五十一條規定：「買受人於契約成立時知有權利瑕疵者，出賣人不負瑕疵擔保之責」，②上訴人既係抵押權人復係所有權人，原可依二者混同之法理自行塗銷，③上訴人於本案房地取得高達本金最高限額五億餘元抵押權，處此狀況，有何一建築公司得以自另一家銀行籌得款項，用為塗銷該抵押權。④上訴人銀行違反承諾，拒不依約辦理分戶貸款，對被上訴人公司造成損害實屬鉅大……為由，稱上訴人將行舍有設定抵押權尚未塗銷，列為缺失，實屬無理云云（詳答辯狀㈦第四頁至第七頁），皆無理由，上訴人逐項說明之：
⑴按系爭四五○地號土地於八十一年十月六日設定本金最高限額一億六千四百四
十萬元第一順位抵押權予上訴人，係擔保被上訴人土地暨建築融資借款一億三千三百萬元，俟將來被上訴人清償上開融資借款後，再為抵押權設定之塗銷，合先敘明。
是被上訴人辯稱上訴人於購買本案之土地時即已知悉，仍願意簽約購買，依民法第三百五十一條規定，出賣人不負瑕疵擔保之責，且足見其於購買時已無意再以其所有之土地，做為上訴人結欠其款之擔保云云，僅係卸責之詞。蓋上訴人購買系爭房舍時雖知有上訴人抵押權之存在，此亦為交易之常情，絕非放棄被上訴人貸款之擔保，被上訴人仍須清償融資貸款，塗銷系爭抵押權登記，給付一無負擔之房地，此從初驗記錄載明「行舍有設定抵押權尚未塗銷」，暨初驗結果雙方對此點並無爭議（初驗紀錄：七初驗結果）可佐證上揭事實，是若兩造於買賣時就塗銷行舍抵押權一點未達成共識，初驗項目何須檢視此點？⑵又系爭四五○號土地上訴人第一順位抵押權設定於本件買賣契約成立前，並陸
續借款一億三千三百萬元，而被上訴人自八十三年九月三十日起，即未繳納本息，並先後將公司辦理解散登記、變更登記，復將上揭土地設定第二順位、第三順位最高限額抵押權二千四百萬元、四千萬元予張孫寶蓮、徐商義，按民法第七百六十二條規定：「同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」是上訴人於取得系爭土地所有權後，參照民法七六二條但書，上訴人之第一順位抵押權將因後順位抵押權而繼續存在，不因混同而消滅，以確保將來後順位之抵押權人實行拍賣時，上訴人銀行之優先受償權。故被上訴人辯稱上訴人既係抵押權人復係所有權人，其原可依二者混同之法理自行塗銷云云，顯屬強辯之詞，不足採信。
⑶另分戶貸款未能辦理一事，係因被上訴人違反上訴人銀行貸款作業規定，致未
能辦理，而非上訴人銀行違反誠信、故意刁難，甚分戶貸款一事與本案違約金瑕疵賠償之請求，並非處於對價關係，顯無關連，實不足採。再因上訴人之第一順位抵押權仍存在，並不因混同法理而消滅，故於另案回覆台南地方法院「本行債權大致可獲確保」，然被上訴人將系爭土地設定予張孫寶蓮、徐商義等人之第二、三順位最高限額抵押權，暨被上訴人本身債信不佳，為難以辦理分戶貸款之主要原因。又被上訴人答辯狀（九）指稱設定抵押權予第三人徐商義係經上訴人前任經理莊景晶見證同意，惟莊景晶未經上訴人銀行授權同意下與第三人勾串背信所為之見證同意（台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第二三九號判決），難以執之對抗上訴人，甚上揭切結書、回函與本案瑕疵損害賠償、違約金之請求並無直接關係，被上訴人為求卸責，屢次顛倒事實因果關係，顯有未合。
５．基上，本件買賣之遲延給付係因被上訴人惡意違約所致，顯可歸責於上訴人，亦經原審於判決理由詳予載明，被上訴人一再舊調重彈、浪費訴訟資源，意圖混淆事實，暨法律關係，誠不足採。
（三）複查被上訴人高新公司為達脫產逃避債務目的，於八十二年間以系爭慈濟段四五○地號土地作為借款擔保，陸續向上訴人銀行借款一億三千三百萬元後，故於八十三年七月十二日在同一地址設立「高莘」建設有限公司，嗣隨即於同年八月六日將原高新公司辦理解散登記，再迅於同年月二十三日將高莘建設有限公司變更登記為「高新」建設有限公司，實則前後皆屬同一公司，欲藉此混淆事實飾詞賴帳，毫無誠信，經上訴人洞悉被上訴人圖謀不軌，被上訴人方書立同意書、確認書（詳上訴人九十一年七月十六日上訴理由狀所附之證物二），載明概括承受原高新建設有限公司所有權利義務，包括八十三年五月二十四日所訂立之房屋及土地買賣契約書，而 鈞院八十六年度重訴字第三八八號請求交付房屋事件，亦於被上訴人概括承受後方為起訴，被上訴人當受判決效力所及，自不待言，此事實亦為原審所肯認（詳原審判決第四十二頁、四十三頁）。
（四）再查原審扣減工程款部分，應有違誤，茲分述如下：
１．電梯維修費六百一十二萬六千元部分：原審以上訴人承購之系爭建物，其專用部分係屬前棟作為營業場所使用，後棟則為住宅大樓，目前廢棄無人使用，前、後棟為二獨立區域，經由二棟間之中庭相通，而表二第２─８項所列之電梯（即上訴人主張之系爭維修電梯），係位於後棟，由後棟之大樓住戶使用，上訴人之營業廳則有面向道路之大門可獨立使用，不須經由電梯出入，：：，是上訴人請求此部分之損害賠償亦無理由云云（詳原審判決第六十三頁），顯有誤認。蓋上訴人所主張之電梯無論位於前後棟，均屬必備之公共設施，亦係當初買賣契約之內容（含共有及專有部分）。上訴人今就電梯維修費六百一十二萬六千元部分，主張被上訴人負瑕疵擔保責任，並無不合。
２．火警設備、廣播設備、滅火器、照明燈、標示設備、避難器、水錶覆原、電錶覆原等公共設施部分：
原審以「應屬後棟專有部分之設置，其受領之債權人應為大樓各住戶，與原告（上訴人）無關，原告就該部分瑕疵不完全給付，向被告（被上訴人）請求損害賠償，於法自屬無據」（詳原審判決第六十四頁）為由，予以刪減，亦有不合。查系爭建物無論前棟、後棟均僅有一使用執照（字號八四南工局使字第二三七四號），密不可分，且系爭火警設備、廣播設備、滅火器、照明燈、標示設備、避難器等公共設施係位於前後兩棟建物之中庭，並非如原審所認位於後棟大樓專有部分，且屬必備之公共設施，整棟住戶都有權利使用，不能分割，兩造買賣契約除專有部分外，共有部分亦屬之，因為被上訴人無法完成，為了營業上訴人只好在內部另作一套系統，並非如被上訴人丙○○所說上訴人不使用，而是被上訴人不交付給上訴人使用。故上訴人基於持份比例計算請求上揭損害賠償，自屬有據。而水錶、電錶覆原，因水、電錶之設置，係由建商取得建物使用執照，以租用方式向電力及自來水等公司繳交錶租費後，由該等公司將水、電錶裝置於建物公共使用空間（如地下室或屋頂），用以計算各住戶用水、用電之度數，非由大樓各住戶所受領，就整體建築工程而言，水、電錶之裝置或覆原，係屬大樓電力、水力系統公共設備之一環。上訴人基於持份比例請求損害賠償，當屬有據。
３．管理費及利潤費部分：原審認「原告（上訴人）就是否有支出前揭二項，表二第１─１０項、表四之一第八項管理費及利潤並未能舉證以實其說」該部分自難謂為填補損害之支出而請求被告負擔之」「（表二第２─９項及表四之二第十九項）勘驗現場結果 ，台南縣建築師公會台南辦事鑑定報告書表二及表四之二所列之共用部分，均
尚未修復：：，則原告（上訴人）請求該部分之管理費及利潤，亦屬無據」（詳原審判決六十一頁、六十二頁）云云，然原審既肯認經上訴人通知被上訴人補正瑕疵項目，未能補正，業據被上訴人丙○○表示「公司目前無資力，且系爭建築物後棟部分在查封拍賣中，無修補之必要」，是以上訴人自得逕予請求補正瑕疵而須支出之費用作為損害賠償金額。
且管理費及利潤乃屬建築營造業者於計算工程價款時所必定加諸之費用，查鑑定證人蔡振芳於 鈞院九十一年九月五日準備程序筆錄證稱：「（利潤費、管理費等是怎麼計算？）原則上比例可以二到十，而一般業界以百分之五，各級政府通常以百分之五為標準。」等語，而經 鈞院函查台灣區營造工程工業同業公會，其中據工信工程股份有限公司回函暨所附之內政部營建署交通部公路總局主辦工程之標單詳細價目表，均列有管理費、利潤之項次，係由投標廠商估列，做為營造廠商承攬工程之報酬，且或謂係依雙方合約辦理（詳榮民工程股份有限公司回函、互助營造股份有限公司回函），然一般工程標單均係定型化契約，定作人支付系爭管理費、利潤費實屬常態，再觀太平洋建設股份有限公司回函稱：「除特殊約定或承攬金額較大，如超過一億元以上外，鮮少有另列管理費及利潤之項目」，而本件買賣標的價金為六千五百二十萬元，若就整棟大樓之興建價額更高達上億元，承攬金額當包括系爭管理費、利潤費，上訴人依持份比例起訴請求被上訴人上開管理費、利潤費，並無不合。
４．房屋稅九十四萬二千五百七十三元部分原審認上訴人聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，依民法第三百七十三條之解釋，應扣除八十九度房屋稅，是上訴人請求被上訴人給付之房屋稅應為七十七萬八千四百九十元（詳原審判決第六十五頁、六十六頁），然依兩造買賣契約第九條規定：「所有各項稅捐及水電費、工程受益費等在房地未經審計機關驗收前，均由被上訴人負擔」，按尊重契約自由、私法自
治之精神，兩造既有合意約定，自應優先於上開民法之規定。是應以經審計機關驗收為時點，上訴人依約請求計算至八十九年度之房屋稅款，自屬有據。
５．基上，公共設施部分，依鑑定證人蔡振芳於 鈞院九十一年九月五日證稱：「既然建築物是合照，為一個建築執照，此部分為公共設施，土地銀行應得受其
利，所以未完成也應計入其損失，水電消防不可能單獨就上訴人的部分聲請核發申請使用，必須全部完成才有辦法供上訴人使用，地下室不能單獨畫出範圍 ，指為上訴人單獨所有，本件鑑定時即本於為公共設施，就應全部安全的理念
來鑑定，再就上訴人應有部分比例計算金額。」等語，可知本件上訴人僅以持份比例計算公共設施之損害金額，於法並無不合。
甚即便上訴人依公共設施持份比例請求損害，公共設施仍無法完成，上訴人仍無法使用，等同受有公共設施之未完成之全部損害（即建築共有部分金額為八百一十三萬八千三百零九元、消防共有部分金額為三百六十二萬六千六百四十元、水電共有部分金額七百九十八萬八千八百元，詳鑑定報告書），計一千九百七十五萬三千七百四十九元之損害，亦係被上訴人故為違約所致。
６．本件工程瑕疵扣款損害賠償之請求權依據、暨損害賠償方式依本件買賣契約第一條所購買各樓層面積、材質約定，及第四條「乙方（被上訴人）應於民國八十三年十二月一日以前：：切實依照台南縣政府工務局核定之設計圖說施工，並照本約附件建材設備說明及圖說所列項目含水電、空調、電話、防火消防等一切管線，切實裝備完妥正式接通水電，將完整房屋點交與甲方（上訴人）」，暨第十一條就招牌、金庫、保管箱庫房樓地板之品質約定，是依據民法第三百六十條「買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知之瑕疵者，亦同。」暨民法第二百二十七條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，是買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則請求補正或損害賠償。綜上，買受人即上訴人依法請求被上訴人不履行之損害賠償，自屬有據。而損害賠償範圍參酌民法第二百一十三條第一項「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」暨同條第三項「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」是上訴人以修繕費用（回復原狀所必要費用）計算請求工程瑕疵之賠償範圍，於法並無不合。
（五）另查原審於判決理由認兩造約定之違約金六千二百四十六萬八千一百二十元顯然過高，應酌減為六百零四萬八千三百八十七元方屬合理，其認定實有違誤，誠難令人苟同：
１．按本件兩造所訂之系爭買賣契約第五條第一項載：「乙方（即被上訴人）應依照第四條約定期限內點交完整房地與甲方（即上訴人），如有逾期情事，每逾一日乙方應按乙方應收房地價款千分之一付逾期違約金予甲方，並按日累計，在甲方給付第八期尾款內扣抵，如有不足，應由乙方負責補足。」等語，則依上開合約明定如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金之意旨，且徵同條第二項並規定：「前項逾期日數達三十日以上仍不能如期點交完整房屋及基地，或乙方於施工中無正當理由中途停工達二十日以上：：，經甲方通知解約時，乙方應即交還已收房地價款，並同時給付與已收房地同額之損害賠償與甲方」等語，足見其就債務不履行之賠償責任，亦予以明確約定，是應認上開約定係屬懲罰性質之違約金。（詳原審判決第五三頁、五四頁）。
２．又違約金乃係以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人債務不履行時，應支付之金錢。又違約金可分成以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，及懲罰性違約金即當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外尚負損害賠償責任者稱是。然不論前開何種違約金，皆須以債務不履行作為賠償事由。所謂債務不履行包括給付不能、給付遲延或不完全給付，當事人於符合之不履行事由時，即須支付違約金。
３．詳觀本案買賣契約第五條第一款約定，被上訴人逾期點交房地時，每逾一日應按渠已收價款千分之一支付違約金予上訴人，並按日累計。是本案之違約金顯係給付遲延之違約金。
退步言之，縱認定本案違約金之約定相當於現行民法第二百五十條第二項，亦無矛盾之處，蓋參酌其立法理由「此處所規定之違約金應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生之損害賠償額之預定」，且上開條文規定「債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」亦明文肯認給付遲延違約金之約定並不影響債權人請求債務人履行債務（不完全給付、給付不能）之權利。
４．本件買賣契約之所以另就給付遲延有違約金之約定，實係本案買賣標的物能否如期履行影響上訴人銀行營業利益至鉅，為恐將來舉證上之估算困難，故於系爭買賣契約第五條第一項以懲罰性違約金形式約定之。茲就因被上訴人給付遲延致上訴人所受損害大致說明如下：
⑴倘被上訴人依約如期交屋，上訴人並不須有租金六百零四萬八千三百八十七元
支出之額外損失。且點交系爭大樓後，並無水電可供使用，上訴人為能營業遂另行支出鉅額修復整棟大樓之水電，此自上訴人九十一年十二月五日準備續狀所附之證物二「工程估價單」就系爭建物所支出之內部裝潢費用一千零七十五萬六千元中，水電工程費即占一千四百十四萬元可資佐證。甚施工期間所帶來之業務不便損失，更難估算。
⑵又上訴人遷移至新營業地點，整體辦公處所寬廣，明亮几淨，令人耳目一新，
且營業窗口增多，勢必有助於上訴人銀行之業務量提升，此觀上訴人銀行自八十四年七月至八十九年十二月計五年半期間，在舊行舍期間平均每年純益為五千三百三十九萬九千三百一十六元，九十一年一月搬遷至新行舍，截至九十一年六月止計一年半，在新行舍期間平均每年純益為五千五百零二萬五千六百二十元，可知在近年景氣低迷情形下，上訴人銀行在新行舍營業期間平均每年純益較在舊行舍期間多出一百六十二萬六千三百零四元，被上訴人遲延交屋近五年期間，其履行利益損失為八百一十三萬一千五百二十元。
⑶另本案系爭房地買賣總價款六千五百二十萬元，依營業稅法施行細則第二十一
條：「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額」之規定，計算系爭房屋價款為四千七百零一萬七千九百三十二元，又系爭房屋為鋼筋混凝土建造，耐用年數五十年，每年應分攤折舊損失九十四萬零三百五十九元，按系爭房地被上訴人依約應於八十三年十二月一日前點交予上訴人，嗣經上訴人同意延至八十四年四月十六日前點交，惟被上訴人拒不履行，經上訴人聲請法院於八十九年一月二十一日點交取得占有系爭房地，被上訴人遲延交屋幾近五年，所購房屋由新屋變成中古屋，致上訴人受有五年房屋折舊四百七十萬一千七百九十五元之損失。
又上訴人所呈之折舊表，其中固定資產耐用年數係依據所得稅法第五十一條「依固定資產耐用年數表之規定」（中華民國八十七年十二月三十日台財字第五
二五一號函修正）計算之，而系爭折舊計算公式則係依據營利事業所得稅查核準則第九十五條第七項（詳九十一年十二月五日上訴人準備續狀所附之證物一），是上訴人所表列之折舊費，並非無據。
⑷甚八十四年間，系爭建築案場即標示上訴人銀行即將營業之看板，消費大眾皆
知悉此事實，按銀行業之信用存款借貸業務，首重信譽，今卻因被上訴人之延宕違約，多年來未能履行，對上訴人之信譽已造成嚴重損害。
⑸綜上，被上訴人給付遲延近五年期間，對上訴人銀行業務之損害，實難估計。
再違約金之請求不同於損害賠償之填補，實不應由上訴人負實際損害之舉證責任，且本案給付遲延之違約金係兩造於自由意願下所訂定計算方式，係依遲延日數按日累計，而非自始約定固定違約金額，被上訴人當所知悉，卻遲延拒不交屋近五年時間，致放任損害之擴大與加劇，違約金累計至六千餘萬元，顯可歸責於被上訴人之惡意違約。
５．原審未慮及此，僅以違約天數之金額合總後與買賣價金相差無幾，遽認應為酌減，顯然有失衡平，相較上訴人得依約請求之違約金六千二百四十六萬八千一百二十元，原審以上訴人向第三人承租行舍所支付之租金六百零四萬八千三百八十七元計之，兩者有十倍之差，按民法二百五十二條違約金之酌減，仍須相當，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為斟酌標準。原審將違約金數額酌減甚鉅，依此判決實不足以達強制履約之效果，無疑係變向鼓勵惡意違約，所造成之交易風險勢必由社會大眾負擔，影響層面之廣，實與懲罰性違約金之立法意旨不合，更易肇致債務人恣意不履行契約。
（六）末查原審判命被上訴人應給付上訴人一千零七十九萬二千零三十二元，並主動由上訴人尚未給付之買賣價金二千九百三十四萬元扣減，被上訴人自不須再給付上訴人任何金額，實與法有違。蓋：
１．按上訴人於起訴狀主張上訴人依買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元 ，扣除已支付價金三千五百八十六萬元，暨房屋面積誤差扣款、減作工程款、
缺失工程款、代墊稅款，及逾期交屋違約金六千二百四十六萬八千一百二十元，被上訴人尚應支付上訴人四千零七十萬零六百七十五元云云，是否為抵銷權之行使，應探求當事人之真意。
查上訴人扣抵尚未給付之價款，僅係基於本案鉅額訴訟費用之考量下決定以一部金額起訴請求之計算方式，而非主張將本案之損害賠償暨違約金請求權與尚未給付之價款抵銷。此觀被上訴人尚積欠上訴人二億六千六百萬元之借款債務均已於八十三年、八十四年間清償期屆至，被上訴人迄今仍積欠未為清償。而本案尚於訴訟請求中，請求金額多寡均尚未明確，上訴人不可能於起訴時即為抵銷權行使之意思表示，衡情上訴人若欲為抵銷權之行使亦應以上開八十三年、八十四年已屆至之二億六千六百萬元之主動債權為抵銷，是系爭說明並非一抵銷權之行使，應屬灼明。
２．退萬步言，抵銷權係一形成權，應以意思表示向他方為之，民法第三百三十五條第一項定有明文，又同條第二項規定前項意思表示附有條件或期限者，無效。而本案之違約金尚於訴訟中，債權是否存在、請求金額多寡，均尚待判決結果方能確定；且起訴當時係在違約金以六千二百四十六萬八千一百二十元，暨上開損害賠償金額計算之前提下扣抵，均屬將來不確定發生之事實，是上訴人主張扣抵係一附有停止條件之意思表示，依上開民法第三百三十五條第二項之規定，實難發生抵銷之效力。原審不察，於違約金酌減至原請求金額十分之一後，又主動依職權扣抵二千九百三十四萬元之價款，致上訴人無法請求任何賠償金額，已嚴重損害上訴人之債權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：借款明細一份、上訴人八十四年七月至九十一年六月純益比較表十五份、折舊計算表三份、工程合約三份、初驗記錄、上訴人八十六年七月二十八日（８６）營甲管字第八六○○一三二號函、鴻泰電機技師事務所八十六年五月二十七日函（以上均影本）、戶籍謄本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人高新公司部分
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
Ⅰ、前言
（一）被上訴人於八十三年五月二十四日出售本案房屋予上訴人時，房屋結構體業已完成，易言之，整體工程已進行至接近完工之階段。查本件兩造第一次初驗紀錄即八十五年九月五日，僅載三項瑕疵（見答辯七狀證物一），即：「㈠自來水公司總表已送水，但室內尚未送水，經查蓄水池深水馬達尚未裝妥，㈡台電已送電室內部分開關未通，㈢電梯未能使用」，並無其他缺失。被上訴人依第一次初驗紀錄改善上開瑕疵後，訂於八十六年四月二十二日進行第二次初驗，該次初驗紀錄上訴人竟再增加六項瑕疵，分別為：㈠自來水已送水，台電已送電，電力插座部份未通，㈡電梯已能使用，未附隱藏式監視系統，㈢公共設施地下室鐵捲門未裝，樓梯間未油漆，蓄水池未加蓋，㈣無飛航警示燈，室內消防警報器未能使用，㈤停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板，㈥行舍有設定抵押權尚未塗銷。由上可知，上訴人所列瑕疵，均甚輕微，被上訴人於八十六年間實已將上訴人所購買之房屋完成百分之九十五以上。
（二）再查，本案房屋之所以無法如期完成交屋手續，其應歸責事由在於上訴人，蓋上訴人以極嚴苛之方式驗收本案房屋，又因上訴人之不當行為介入，造成被上訴人之財務困難及難以履約，甚且被迫停頓營業財務，損失高達數億元。茲將上訴人應負責之事由簡述如后：
１．依據買賣契約第七條付款辦法：全棟大樓結構完成後，應付第四期款，簽訂買賣契約時結構已完成，故上訴人應付第一至第四期計二千六百零八萬元之價金，惟被上訴人請求支付遽遭上訴人拒絕，被上訴人仍續建，其間多方懇求上訴人給付價款，上訴人拒不依據買賣合約所訂方式履行付款義務，業已違反契約。
２．上訴人所購買者係百餘戶房屋中之一部分，而上訴人未事先知會被上訴人即私自變更設計，未依原建管機關核定之圖說施工，導致整體工程遲誤。關於此節上訴人亦自承其對此事應負責任，此由其於發予被上訴人之函件中自陳：「工
程變更設計部分，本行曾正式估算其延擱合理日期為一三六天」可得確證（見九十一年八月十五日答辯續二狀證物二）。而被上訴人無法依原預定工程進度及期日取得使用執照，以致整體工程及百餘戶房屋之分戶銷售作業亦因之遲延，造成重大損害，亦演成被上訴人日後無法正常營運。被上訴人於本案房屋興建之始，即於上訴人銀行洽妥辦理土地與建築融資，另約定房屋完成，再由承購人向上訴人辦理分戶貸款。上訴人原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，惟於被上訴人將房屋設定高額抵押權予上訴人後，承購戶申請分戶融資時，上訴人台南縣學甲分行之承辦人拒絕受理。被上訴人要求其依原約定辦理，該行人員竟違反商業道德及約定，陳稱：「以往之經理答應之事與我無關」，因房地均設定抵押權予上訴人，故上訴人不依約撥貸分戶貸款，被上訴人即無法將興建完成之房屋出售，自亦無資金可資運用而導致周轉不靈，亦無法完成房屋之後段工程。推原其故其首要因素即係上訴人之不當做為，因此被上訴人得依民法第二百一十七條規定「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減清賠償金額或免除之」請求鈞院減輕或免除上訴人請求之金額。
３．又本案相關之房地為被上訴人花費鉅資興建，因利害攸關，故對房屋之完成及順利銷售，寄以莫大之厚望，自與上訴人發生意見不合起，即力求以各種方式溝通，期能達成雙方均贏之結局，被上訴人一直未放棄此種態度。惟查被上訴人於九十一年十一月八日發函請求上訴人給付其積欠之系爭房地買賣價金尾款二千九百三十四萬元，並聲明如取得該款項將用於修復系爭房屋，以利上訴人使用，且被上訴人亦得銷售系爭房地其餘樓層，再以所得款項清償積欠被上訴人之貸款，惟就此有利雙方之方案，上訴人不附理由回函表示：歉難照辦，未予說明其積欠被上訴人之買賣價金尾款如何處理，顯見上訴人對本案之嚴苛心態（見九十一年十二月五日答辯㈥狀證物一）。
（三）綜上可知，民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利，履行義務應依誠實信用方法」，又權利之行使未依誠實及信用方法構成權利濫用時，不受法律保護。本案房屋買賣契約無法順利履行，乃上訴人濫用權利，未依承諾履行義務所致。而今上訴人反請求被上訴人支付高額違約金，實有違公平正義原則。
Ⅱ、被上訴人初驗時提出之建物及土地已符合兩造債之本旨，上訴人拒絕受領應屬可歸責：
（一）據自來水公司用水設備工程竣工報告顯示：八十五年六月二十五日已送水（見答辯㈦狀證物二）。
（二）次據用電裝置竣工報告單顯示台電公司於八十五年九月五日已送電（見答辯㈦狀證物三）。
（三）至消防器材係由上訴人自行購置，則消防警報器未能使用應係上訴人自行負責（見答辯㈦狀證物四）。
（四）至上訴人將行舍有設定抵押權尚未塗銷列為缺失，實屬無理，說明如後：
１．按上訴人購買之行舍即建物門牌號碼台南縣宜民里重信路一號地下室之二及台南縣中正路三０三號一二三層樓等並無設定抵押權，於八十五年二月二日即移轉登記上訴人（見答辯㈦狀證物五）。惟八十六年四月二十二日土銀就其所購買之行舍進行第二次估驗，該次初驗記錄上訴人竟將「行舍有設定抵押權尚未塗銷」列為缺失，實屬無理。
２．上訴人購買之建物所坐落之基地地號為台南縣○○鎮○○段０４５００─００００地號，上開土地全部於八十一年十月六日設定本金最高限額一億六千四百四十萬元第一順位抵押權予上訴人，係擔保被上訴人土地及建築融資借款一億三千三百萬元。後上訴人於八十三年五月二十四日簽約購買本案之房地，依建物面積比例，取得建物所坐落之基地持份一萬分之一一四三所有權，於八十四年一月二十三日移轉登記予上訴人。因此上訴人簽約購買本案之土地時，即已知悉其上設定上訴人為抵押權人之抵押權，其仍願意簽約購買，依民法第三百五十一條規定：「買受人於契約成立時知有權利瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，又上開土地全部所設定之第一順位抵押權人即為上訴人，對上訴人持有之一萬分之一一四三土地持份權利並無影響（見答辯㈦狀證物六）。
３．該抵押權係擔保被上訴人結欠上訴人之建築融資貸款。除此抵押權外，上訴人取得之土地，並無其他抵押權存在。再說明如后：
⑴ 上訴人明知土地有其為抵押權人之抵押權存在，其仍願意購買，足見其於購買時，已無意再以其所有之土地做為被上訴人結欠其貸款之擔保。
⑵存在於土地上之抵押權係依建築融資之貸款而來，依建築融資貸款之約定，係
以承購戶向上訴人之貸款償還，再塗銷該戶所存在先前之抵押權，上訴人所取得之土地既無須再向上訴人借款，即無此問題。
⑶按上訴人既係抵押權人復係所有權人，其原可依二者混同之法文自行塗銷該抵
押權。故上訴人將之列為瑕疵，顯然無理，但被上訴人與葉錦松經理說明此節，其完全不予接受，導致雙方無法再續行溝通。惟依前述之分析，可以確證上訴人之人員，於辦理房屋驗收時，確實故意以並非瑕疵之事項列為瑕疵，而刻意刁難。
４．至上開四五０號土地其後於八十四年三月一日設定第二順位最高限額抵押權予
訴外人張孫寶蓮，設定權利範圍僅一萬分之八八五七，並未及上訴人持份之一萬分之一一四三部份，對上訴人之買賣房地並無影響，八十五年三月六日設定第三順位最高限額抵押權予徐商義，設定權利範圍僅一萬分之二四四三，八十五年三月二十八日設定第四順位本金最高限額二億四千萬元抵押權予上訴人，設定權利範圍一萬分之八八五七，八十五年七月十九日設定第五順位最高限額抵押權予訴外人黃成名，設定權利範圍僅一萬分之一四四，八十五年七月二十四日設定第六順位本金最高限額一億五千九百六十萬元抵押權予上訴人土地銀行，八十五年十一月二十一日設定第七順位本金最高限額抵押權予台灣土地開發信託投資股份有限公司，設定權利範圍為萬分之一三○，均與上訴人所取得之所有權持份完全無關。
５．又「台灣土地銀行不動產融資作業要點」僅為上訴人內部作業規範，被上訴人非必遵循，縱被上訴人應遵循，惟該要點所規範者係關於被上訴人高薪公司應如何擔保其向上訴人所借貸之款項，與本件上訴人主張被上訴人交付之行舍有瑕疵，請求損害賠償，顯然係兩不同法律關係，上訴人執意持該內部作業要點主張被上訴人所交付之行舍有瑕疵，進而主張高額違約金，應屬無據。
６．再者，系爭土地設定第三順位最高限額抵押權與訴外人徐商義係經由上訴人台南縣學甲分行辦事處前任經理莊景晶之見證同意。又上訴人於八十八年即於另案回覆台南地方法院明載：「本行債權大致可獲確保」，可知系爭土地設定予張寶蓮、徐商義等人之第二、三順位最高限額抵押權，對上訴人借款債權並無影響。
７．按上訴人學甲辦事處為承辦本案貸款之單位，惟被上訴人開始銷售本件建物，向上訴人申請辦理分戶貸款時，上訴人竟違反原承諾，拒不辦理，其導致被上訴人不敢再續行銷售，已銷售部分，部分賠款解約。
（五）至電力插座部份未通、電梯隱藏式監視系統、公共設施地下室鐵捲門未裝，樓梯間未油漆。蓄水池未加蓋，及停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板等項目，據上訴人估計金額僅二十六萬九千六百四十元（見答辯㈦狀證物七），扣除消防警報器金額三萬五千元僅二十三萬四千六百四十元，該項金額相較於上訴人應給付之系爭房地總價款六千五百二十萬元，顯見被上訴人違反之義務極其輕微。上訴人拒絕受領，有悖誠信原則（見答辯㈦狀證物八）。
（六）綜上可知，上訴人以極嚴苛方式刁難系爭建物驗收，上訴人於第一次、第二次初驗時均拒絕受領應無理由。被上訴人於初驗時提出之建物已符合債之本旨。因此本件上訴人請求鉅額違約金及其逾期受領所致建物之損失工程款等應無理由。
Ⅲ、再按「當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段明定。查上訴人僅以台南縣建築師公會台南辦事處之鑑價結果為憑，即主張上訴人就系爭房屋減作工程之部分應扣款一百四十九萬三千五百零一元，另被上訴人就系爭房屋缺失工程之部分，應賠償五百零七萬零七十元。惟其自始未能提出實際支出之單據，證明確與台南縣建築師公會台南辦事處之鑑價相符，因之，上訴人關於前揭金額之主張，應屬無據。再縷陳如后：
（一）電梯維修費六百一十二萬六千元：查上訴人代理人李茂芳稱：「原來設計怎麼賣我們不清楚，但是我們訂約時就約定從地下室到三樓內部有一個樓梯，還要配置一個電梯」等語，惟上訴人訴代又稱：「電梯部分我們只請求前棟兩部電梯」（均見 鈞院九十一年八月二日勘驗筆錄），則究竟本件上訴人主張一部電梯或兩部電梯修復費用，實有疑義。惟被上訴人丙○○於勘驗現場實已表示原來設計店面部分就是不需用到電梯等語，則上訴人並未證明電梯費用修復為其必要費用支付。
（二）火警設備、廣播設備、滅火器、照明燈、標示設備、避難器，水表復原、電表復原等公共設施部份，應屬系爭建物後棟住戶使用，與上訴人無關。
（三）管理費及利潤費：關於上訴人主張被上訴人應賠償台南縣建築師公會台南辦事處鑑定報告書表二第１─項「管理費及利潤三萬五千三百二十九元」，表二第２─９項「管理費及利潤一百零一萬零九百七十元」，表四之一第八項「管理費及利潤五萬二千六百元」，表四之二第十九項「管理費及利潤九十三萬九百元」部分，據鈞院函查台灣省營造工程工業同業公會有關營造廠包商管理費一事，數工程公司意見固然不一致，惟此適足以證明利潤管理費並非必要費用。再其中大陸工程股份有限公司回函明載：「除部份特殊性合約另列包商管理費及利潤辦理外，原則上並未另列包商管理費及利潤項目」，又互助營造股份有限公司回函載：「管理費及利潤並無慣例可言」，又太平洋建設股份有限公司回函明載：「除特殊約定或承攬金額較大，如超過一億元以上外，鮮少有另列管理費及利潤之項目」。按本件上訴人請求被上訴人支付之減作工程價款為1,493,501元及缺失工程款5,070,700元，工程款至多僅為六百多萬元，並非承攬金額較大之案件，且上訴人未證明本件工程款有何特殊性，顯見利潤管理費非屬必要費用 上訴人不得請求。
Ⅳ、本件上訴人高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）已於八十五年八月十九日書立同意書、確認書載明概括承受與上訴人訂立買賣契約之原高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）所有權利義務，包括本件買賣契約，若其有避債或不履約之心態，何須如此。
Ⅴ、又按民法第二百五十條第一項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，違約金既係債務人於不履行債務時支付，則在債權人訴請給付違約金時，法院自應首先審究是否有可歸責於債務人之事由，致債務人不履行債務（見藍文祥法官於民法裁判百選第二八二頁明揭），如前所述：
（一）因上訴人私自變更設計，致被上訴人原預計於八十三年間取得使用執照之事，被迫耽擱遲至八十四年六月底取得，致整體工程及百餘戶房銷售作業陷入困難。
（二）上訴人自承對上情應負責任（見答辯續㈡狀證物二）。
（三）上訴人原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，惟於被上訴人將房屋設定高額抵押權予上訴人後，承購戶申請分戶融資時，上訴人台南縣學甲分行之承辦人竟拒絕受理，致被上訴人無法依約售屋，並興建完成房屋出售，自無資金可資運用，亦無法完成房屋之後段工程。
（四）由此可知，本案房屋如有遲延點交上訴人，亦係可歸責上訴人，非可歸責被上訴人，上訴人請求違約金，實屬無據。
（五）又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，為民法第二百五十二條所明定。且不問為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有適用，為最高法院七十年上字第三七九六號判決意旨明揭，至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。原審判決認本件買賣契約總價金為六千五百二十萬元，上訴人竟請求六千二百四十六萬八千一百二十元之高額違約金與本件買賣金額相差無幾，顯然過高。
（六）本件縱如原審所認應將違約金酌減為上訴人向第三人承租行舍使用之租金即六百零四萬八千三百八十七元，始為合理，被上訴人亦主張應將上訴人另行請求被上訴人支付之房屋稅九十四萬二千五百七十三元及地價稅一萬二千零八十六元自前開金額扣除。蓋若本案房屋得以於八十六年間順利完成驗收，則上訴人自須負擔房屋稅及地價稅，惟若非上訴人以嚴苛方式進行驗收，於本案房屋僅有前述六項輕微瑕疵之情形下，應不致於無法順利交屋。如今上訴人既主張請求相當於承租行舍所支出費用之違約金，又主張應由被上訴人負擔房屋稅及地價稅，實不合理。
（七）又上訴人於九十一年八月十五日準備書狀以其新營業地點九十年至九十一年與舊行舍地點八十四年至八十九年十二月平均純益相較，認其受有履行利益損失達八百一十三萬一千五百二十元，又受有折舊損失四十七萬一千七百九十五元，又受有信譽損失云云，請求六千二百四十六萬八千一百二十元鉅額違約金，惟查：
１．營業是否得有利潤，舉凡經營者之經營策略、領導風格、行員接待客戶之態度 、商業時機、整體經濟環境等均有所影響，營業場所僅係營業是否得有利潤其
中之一因素。因之，營業場所較寬廣增設營業窗口，是否可提升業務量，獲得利潤，容有所疑。上訴人徒以其未能如期搬遷至新營業場所營業，即主張受有前開損失，應非妥適。至上訴人主張其另有信譽損失云云，惟如其信譽受有損失，其年營業額即不可能提高，顯然其主張無據。
２．上訴人主張依所得稅法規定計算受有五年房屋折舊費用四百七十萬一千七百九十五元，被上訴人否認之。按據八十六年四月二十二日第二次初驗紀錄記載可知，除極小瑕疵外，系爭房舍已完工可使用，上訴人仍拒絕受領，如有折舊損失應由其自行負責，不可歸責被上訴人。
（八）又上訴人於九十一年十月二十四日準備續狀主張本件因公共設施未完成，受有無法使用公共設施之損害達一千九百七十五萬三千七百四十九元，為其主張違約金之依據云云，惟上訴人主張應修復之前揭公共設施費用，大部分本非屬其使用，遭原審法院駁回，故其主張高額違約金應屬無據。
（九）再本案房屋總坪數約三千八百多坪，以大樓造價最低之每坪五萬五千元計算，其中一萬元係人事費用，本案房屋總造價為二億零九百萬元，加計取得土地費用為九千八百多萬元，被上訴人購買土地及建築本案房屋，投入金額高達三億多元，上訴人僅借貸被上訴人一億三千三百萬元，卻於本案房地陸續取得高達本金最高限額五億餘元抵押權事後違約未核貸分戶貸款，因被上訴人須自行籌措一億七千多萬元興建本案房屋，等同受有一億七千多萬元損失。上訴人竟仍請求六千二百四十六萬八千一百二十元違約金，實屬無理。
（十）又上訴人九十一年十二月五日提出之準備書狀證物二主張支付水電工程、消防工程總計一百四十四萬元部份，被上訴人否認。蓋據八十六年四月二十二日第二次初驗紀錄明載，上訴人所購置之行舍水電已接通且上訴人主張其於八十九年一月二十一日聲請法院點交系爭房地前按月代墊水費總計二萬一千元、電費總計一萬零六百八十元，請求被上訴人支付，顯見系爭房舍水電設施一直可以使用。至消防工程費用據被上訴人答辯七狀證物四顯示，係由上訴人支付費用予訴外人冠懋實業有限公司，由上訴人自行購置使用，因此消防設備如有瑕疵短少應由上訴人自行請求，與被上訴人無關。
Ⅵ、復查，原判決依上訴人起訴聲明範圍即依上訴人已先行限縮扣除之被上訴人得請求之剩餘價金二千九百三十四萬元後為判決，惟上訴人於九十一年七月十六日上訴人理由狀先指摘原審判決主動依職權扣抵價款，於法未合云云，又載：上訴人願就本案尚未給付被上訴人之二千九百三十四萬元價款與被上訴人積欠之二億六千六百萬元抵銷，又於九十一年八月十五日準備書狀載，其基於本案鉅額訴訟費用之考量，決定以一部金額起訴請求，而非主張抵銷云云，上訴人就此先後理由不一，實有疑義，惟如前所述，上訴人於原審起訴請求之金額本已自行扣除被上訴人得請求之剩餘價金二千九百三十四萬元，原審係依上訴人已扣除之金額內判決，原審所為之裁判並不違當事人之真意，依法應無違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：估價單、工程預算及說明表、協議書、存證信函、高新公司九十一年十一月八日函、上訴人九十一年十一月二十日總管二字第九一○○三○六一八號函、第一次初驗記錄影本、用水設備工程竣工報告、竣工報告單、估價單及統一發票、中國建築經理股份有限公司（八六）中工字第○一五四號函、切結書、上訴人八十八年六月二日總審四字第八八○○一○七二○號函（以上均影本）、建物登記謄本正本、土地登記謄本正本各一份為證。
貳、被上訴人丙○○部分被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所作聲明陳述略為：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：原來各店面都到三樓，各店內部都有樓梯，各店面與電梯之間有防火巷，經過上訴人變更設計後，已經沒有防火巷。原設計店面部分就是不需用到電梯，定契約時設計圖已經出來了，所謂配置電梯就是要利用原來設計圖上的電梯，不可能再為上訴人另設一個電梯。上訴人當初跟我們定契約時，就爭執他們只負擔少部分公共設施比例，而不是按照所買面積與整棟大樓面積比例。所謂火警設備、廣播設備、滅火器、照明燈、標示設備、避難器、水錶覆原、電錶覆原等公共設施原來設計時是全部共用的，後來變更設計以後，上訴人自己另作一套獨立的系統，原來的部分是前棟四樓以上及後棟住戶在使用，跟上訴人根本無關，如果上訴人不使用電梯，有關電梯電費就無須繳納，否則就要繳給管理委員會。廣播設備、照明燈原來六個店面各有一套。
參、被上訴人己○○部分被上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權函詢台灣區營造工程工業同業公會營造廠承包工程是否均列有包商管理費，並訊問證人蔡振芳、蕭明德，及調閱台灣台南地方法院八十六年度重訴字第三八八號交付房屋民事事件卷宗。
理 由
一、被上訴人己○○、丙○○均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人於八十三年五月二十四日與被上訴人高新公司、己○○訂立房屋及土地買賣契約書，並由被上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人購買坐落台南縣○○鎮○○段四五０、四五一、四五二、四五三、四五四等五筆土地上（八十三年七月五日合併為四五０地號一筆），興建之店鋪住宅式ＲＣ造地上十二層、地下一層「龍威天下大樓」之地上一、二、三層及地下一層暨應分擔之公共設施並應得之基地持分（下稱系爭土地及建物），房地總價款為六千五百二十萬元。茲因被上訴人延宕工程逾期違約，爰依契約關係等規定請求違約扣款及賠償，計有：房屋面積誤差為二萬二千六百四十五元、減做項目為一百四十九萬三千五百零一元、「系爭建物之工程缺失中，被上訴人對於上訴人應負之責任，依上訴人所佔之建物之百分比計算金額為六百五十六萬三千五百七十一元，然此金額包含上述之減做工程價款一百四十九萬三千五百零一元，應予以扣除，故合計為五百零七萬零七十元」、代墊房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元、「依上開契約第五條第一款約定，被上訴人逾期點交房地時，每逾一日應按渠已收受價款千分之一支付違約金予上訴人，並按日累計，在上訴人給付尾款時扣抵，如有不足，被上訴人亦應補足，本件原訂交屋期限依買賣契約第四條約定為八十三年十二月一日前，茲因被上訴人變更設計，經上訴人同意延遲一百三十六工作天，則自八十四年四月十六日起算，至上訴人聲請法院點交取得占有系爭房地時（八十九年一月二十日），被上訴人逾期交屋天數為一千七百四十二天，是被上訴人應給付之違約金依三千五百八十六萬元之千分之一，計算逾期天數一千七百四十二天，共六千二百四十六萬八千一百二十元」，而上訴人依買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元，扣除已支付價金三千五百八十六萬元，暨上述之金額，被上訴人尚應支付上訴人四千零七十萬零六百七十五元，及自起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人高新公司則以：上訴人與被上訴人高新公司於八十三年五月二十四日訂定本件土地及建物買賣契約書，惟本案被上訴人高新建設有限公司（統一編號：
00000000）係八十三年八月二十二日由高莘建設有限公司更名而來，而高莘建設有限公司係八十三年七月十二日始設立登記，上訴人主張訂立買賣契約之時，被上訴人公司尚未成立，因之上訴人本件請求顯與被上訴人無關，上訴人之訴應無理由。依據買賣契約第七條付款辦法，全棟大樓結構完成後，應付第四期款，簽訂買賣契約時結構已完成，上訴人應付第一至第四期計二千六百零八萬元之價金，惟上訴人拒不支付。被上訴人仍續建，其間多方懇求，上訴人始於兩年後之八十五年六月間撥付第一期至第五期之價款三千五百八十六萬元。上訴人拒不依據買賣合約所訂方式履行付款義務，業已違反契約。又上訴人所購買者係百餘戶房屋中之一部分，因上訴人私自變更設計，未依原建管機關核定之圖說施工，導致整體工程遲誤，被上訴人無法依原預定工程進度及期日取得使用執照，以致分戶銷售作業亦因之遲延，且因房地均設定抵押權予上訴人，故上訴人不依約撥貸分戶貸款，被上訴人即無法將興建完成之房屋出售，自亦無資金可資運用，亦無法完成房屋之後段工程，推原其故，其首要因素即係上訴人之不當作為，由此可知，本案房地如有遲延點交上訴人，亦係可歸責上訴人，非可歸責被上訴人，上訴人請求違約金，實屬無據。而本件買賣契約總價金為六千五百二十萬元，上訴人竟請求六千二百四十六萬八千一百二十元之高額違約金，與本件買賣金額相差無幾，再由兩造社會經濟狀況而觀，上訴人為金融實力雄厚之銀行，被上訴人僅為建商，衡諸常情上訴人應無受有如此鉅大之損害，上訴人要求前揭鉅額違約金，應有疑義。至上訴人空言請求缺失工程款及追減工程款卻無附任何實際支付之單據，應不得請求；至上訴人請求之消防缺失及水電工程項目，與初驗記錄所載，僅室內消防警報器未能使用，其餘應均已設置並能使用等情不合；再者初驗記錄亦載自來水已送水，台電已送電，被上訴人無需負擔上訴人修改之水電工程費用，且被上訴人前已依買賣契約，將應製作者完成，於驗收時雙方無異議。被上訴人既已依約完成，因上訴人之故意違約不受領，致被上訴人無法履行交付義務，其責任在上訴人，被上訴人即無歸責事由。且如前分析，上訴人以極輕微之缺失拒絕受領，導致被上訴人前已完成之設備因歲月之流逝，再行損害，被上訴人自有權拒絕支付此項修補費用。末查，權利之行使未依誠實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，上訴人訴請被上訴人公司支付鉅額違約金及其他之相關費用高達數千萬元，惟本案買賣契約之所以無法順利履行如前所述，乃上訴人權利之濫用，既應歸責予上訴人，故其所為之請求應無理由等語，資為抗辯。被上訴人丙○○則以：造成遲延交付房屋係因上訴人自己變更設計，且本案上訴人銀行學甲辦事處為承辦本案貸款之單位，惟上訴人銀行於被上訴人開始銷售，申請辦理分戶貸款時，上訴人銀行竟違反原承諾，拒不辦理，導致被上訴人高新公司週轉失靈，無法如期完工，是應歸責於上訴人等語資為抗辯。
四、本件上訴人主張：上訴人於八十三年五月二十四日與被上訴人高新公司、己○○訂立房屋及土地買賣契約書，並由上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人購買坐落台南縣○○鎮○○段四五０、四五一、四五二、四五三、四五四等五筆土地上（八十三年七月五日合併為四五０地號一筆），興建之店鋪住宅式ＲＣ造地上十二層、地下一層『龍威天下大樓』之地上一、二、三層及地下一層暨應分擔之公共設施並應得之基地持分，房地總價款為六千五百二十萬元。上訴人至八十五年六月七日，已支付價金三千五百八十六萬元，尚有買賣價金二千九百三十四萬元未給付。而系爭土地及建物之所有權，業已分別於八十四年一月二十三日及八十五年二月二日移轉所有權登記予上訴人。依系爭買賣契約第四條約定交付系爭建物之時間為八十三年十二月一日前，嗣兩造同意延遲一百三十六工作天即交付履行期為八十四年四月十六日。因被上訴人不交付房屋，上訴人訴請交付房屋，案列台灣台南地方法院八十六年度重訴字第三八八號，並獲得勝訴判決確定，乃依該確定判決，聲請法院點交，於八十九年一月二十一日取得占有系爭土地及建物。又依系爭買賣契約第二條房屋面積誤差之處理約定，系爭建物面積，樓層二樓部分減少零點五二平方公尺，每平方公尺四萬三千五百四十八元，計算為二萬二千六百四十五元。依系爭買賣契約第十一條第三款約定，由乙方（被上訴人）裝璜項目為配合甲方（上訴人）自行裝潢工程施工需要，改由甲方自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理。上訴人已支付房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元之事實，為被上訴人等所不爭執，並有上開買賣契約書、稅單、水電費收據附卷可稽，堪信為真實。
五、上訴人復主張：上訴人依買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元，扣除已支付價金三千五百八十六萬元，暨前開房屋面積誤差扣款二萬二千六百四十五元、減作工程價款一百四十九萬三千五百零一元、缺失工程扣款五百零七萬零七十元、代墊房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元、逾期交屋違約金六千二百四十六萬八千一百二十元，被上訴人尚應支付上訴人四千零七十萬零六百七十五元，及自起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，則為被上訴人高新公司、丙○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應予審究者厥為：
（一）系爭買賣契約書之當事人高新建設有限公司與被上訴人高新公司是否屬同一公司？被上訴人高新公司是否受系爭買賣契約之效力所及？
（二）造成系爭土地及建物遲延給付，是否可歸責於被上訴人？被上訴人是否依系爭買賣契約第五條第一項負有給付違約金之義務？
（三）系爭買賣契約第五條第一項有關違約金之約定，其性質係屬損害賠償預定性違約金？或是懲罰性違約金？其違約金之約定是否過高而得予酌減？
（四）減作工程項目之範圍及金額為何？
（五）上訴人主張之缺失工程部分，是否係屬不完全給付，應由被上訴人負瑕疵修補及賠償責任？其瑕疵賠償之範圍及金額若干？
（六）上訴人已繳納之房屋稅、地價稅及水電費，是否應由被上訴人負擔？
（七）上訴人主張因被上訴人延宕工程逾期違約，請求給付遲延之違約金及不完全給付之損害賠償，是否有權利濫用，違反民法第一百四十八條諴信原則之適用？
六、茲就前揭各項爭點一一分敘如下：
（一）高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）係於八十一年五月七日，向經濟部申請核准，由原天王建設有限公司（八十年八月二十四日核准設立登記）變更公司名稱而來，直至八十三年八月六日核准申請解散登記等情，此經原審依職權向經濟部調閱高新建設有限公司之設定及變更登記資料查明屬實，有該部函轉高雄市政府以九十一年三月二十七日高市府建二公字第０九一０八一三００００號函檢附之高新建設有限公司登記案卷，及上訴人提出之高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府建設局證明書各一份在原審卷可參（見原審卷㈢第一○五頁、原審卷㈠第五二至五三頁），並為被上訴人所不爭。是上訴人與高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）於八十三年五月二十四日訂立系爭房屋及土地買賣契約書當時，高新建設有限公司尚在營業中（八十三年八月六日始核准申請解散登記）。雖本件被上訴人高新公司（統一編號：00000000號）與系爭買賣契約書所列之高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號），其公司統一編號不同，惟查，本件被上訴人高新公司（統一編號：00000000號）即係由原高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號，法定代理人為陳漏來）之公司股東，於八十三年七月十二日在同一地址設立「高莘」建設有限公司（統一編號：00000000號），嗣隨即於同年八月六日將原高新建設有限公司（統一編號：00000000號）辦理解散登記，再於同年月二十三日將「高莘」建設有限公司變更登記為被上訴人「高新」建設有限公司（統一編號：00000000號），法定代理人亦為陳漏來；而被上訴人高薪公司於八十四年十二月一日召開之董事改組會議，認定原高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）與上訴人所訂立之系爭房屋及土地買賣契約，及於八十二年三月三十一日向上訴人學甲辦事處借貸之興建房屋貸款，上開債權債務全部由新公司概括承受，被上訴人高新公司新統一編號「更改」為：00000000號，有上開會議記錄附原審卷足憑（見原審卷㈠第五○至五一頁），被上訴人高新公司於八十五年八月十九日亦書立同意書、確認書載明概括承受原高新建設有限公司（統一編號：00000000號）所有之權利義務，包括八十三年五月二十四日所訂立之系爭房屋及土地買賣契約書，亦有同意書及確認書影本一件附原審卷可稽（見原審卷㈠第四五至四六頁），足見系爭買賣契約所列之高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）與被上訴人高新公司係屬同一公司至明，被上訴人高新公司並因上開同意書及確認書而承受系爭買賣契約之當事人地位，自應受系爭買賣契約之效力所拘束，堪以認定。是被上訴人高新公司抗辯：被上訴人高新公司（統一編號：00000000）係八十三年八月二十二日由高莘建設有限公司更名而來，而高莘建設有限公司係八十三年七月十二日始設立登記，上訴人主張訂立買賣契約之時，被上訴人公司尚未成立，因之上訴人本件請求顯與被上訴人無關，八十六年度重訴字第三八八號交付房屋判決之被告亦非指被上訴人高新公司云云，顯屬無稽，殊非可採。
（二）上訴人主張：本件原訂交屋期限依買賣契約第四條約定為八十三年十二月一日前，茲因變更設計，兩造同意延遲一百三十六工作天，則自八十四年四月十六日起算至八十九年一月二十日止（上訴人聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地），被上訴人逾期交屋天數為一千七百四十二天等事實，為被上訴人所不爭執，已如前述；惟被上訴人辯稱：⑴造成遲延交付房屋係因上訴人自己變更設計；⑵又系爭房屋除極小瑕疵外，業已完成，上訴人對於價金之支付及驗收，卻經常拖延刁難，第六、七期之款項尚未交付，造成被上訴人資金調度上之問題，而影響工程之進行；⑶另上訴人銀行學甲辦事處為承辦本案貸款之單位，惟上訴人於被上訴人開始銷售，申請辦理分戶貸款時，竟違反原承諾，拒不辦理，導致被上訴人高新公司週轉失靈，無法如期完工；⑷上訴人未依系爭買賣契約第五條催告及接管工地僱工施工，以協力完成點交目的，故遲延交付房屋應歸責於上訴人云云。惟查：
⑴ 兩造係於八十三年五月二十四日簽訂系爭買賣契約，系爭建物共歷經四次變更
設計，此為兩造所不爭之事實。而依系爭買賣契約書第十六條第一款之附圖（即買賣當時之設計圖）所載，第二次變更設計原因為：「原設計B1、B2、B3、B4、B5、B6共六戶變更為一戶，民國八十三年四月二十八日」，可見上訴人於八十三年五月二十四日簽訂買賣契約時，被上訴人已先行於八十三年四月二十八日變更設計，足認第一、二次均在系爭買賣契約簽訂前即已變更，至第四次變更設計，依其建築執照登記變更概要記載為：「消防圖變更（消防蓄水池變更位置）、十一樓面積更正。」，上訴人僅係整棟大樓第一、二、三樓及部分地下室之買受人，而消防蓄水池變更位置攸關全棟大樓消防安全，第十一樓面積更正亦與上訴人無關，上訴人實無需要亦無理由去辦理變更設計，綜上，第
一、二次變更設計，係兩造於簽訂系爭買賣契約即已確認，而第四次變更設計則與上訴人所有之建物部分無關，是被上訴人執此抗辯，並非可取。而兩造爭執者，乃在第三次變更設計，是否係上訴人私自變更設計？因上開變更設計是否造成給付遲延之結果？茲說明如下：
①查被上訴人高新公司前以訴外人何國華、李茂芳、黃舜澤為被告，告訴其等
偽造文書（台南地方法院檢察署八十六年度偵字第九三二九號）之告訴意旨略以：「被告何國華原係台灣土地銀行總經理，李芳茂則為台灣土地銀行組長，：：，為使該建物（即系爭建物）符合該行之用途，竟夥同建築師黃舜澤，未經聲請人（即被上訴人）同意，擅自盜用聲請人交付黃舜澤保管之印章，偽填申請書，於八十三年十月二十三日向台南縣政府辦理第三次變更設計」云云（見原審卷㈡第四六至四七頁、第五○頁），其自承向台南縣政府辦理第三次變更設計之名義人係被上訴人，然其並未就上訴人之職員盜用其印章之事實舉出確切之證明以實其說，其辯稱第三次變更設計，係上訴人私自所為云云，已難憑信。而上訴人主張：第三次變更設計係由被上訴人所委任之丁○○○○○來函（見原審卷㈢第一六一頁）告知已申請變更消防設計，上訴人始知悉有變更設計之事實，而上訴人鑑於該項變更尚符所需，乃去函追認，因變更設計所需之工作天一百三十六天（即自被上訴人八十三年十月二十六日申請變更設計，至上訴人八十四年二月十日去函追認，被上訴人表示尚須施工三十天，共計一百三十六天），亦係由被上訴人來函提出，顯證第三次變更設計亦係被上訴人所為等語，核與上開偽造文書案件台灣高等法院台南分院檢察署八十八年度議字第○二八號處分書之認定相符（見原審卷㈡第四七至四八頁）；且負責系爭工程之丁○○○○○於原審法院八十六年重訴字第三八八號上訴人請求被上訴人交付房屋事件到庭證稱：「我們是受高新公司的委託，所以都是高新公司提出變更設計」、「變更設計部分是向高新公司請款」等語（見上開民事卷八十七年七月三日言詞論筆錄），於上開台南地方法院檢察署偽造文書案件偵查中亦供述：係被上訴人自行變更原設計動工，經台南縣政府工務局察覺，被上訴人再囑依辦理變更設計等語（見原審卷㈡第五○頁背面），益徵上開變更設計係被上訴人授權黃建築師向主管機關提出申請而進行甚明。又參以，本件建築於辦理第三次變更設計前，即已先行動工，係經台南縣政府依建築法第三十九條規定裁處罰鍰二千七百元後，方核准變更設計，並副知被上訴人等情，有台灣台南地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第九三九二號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷㈡第五○頁反面），衡諸常理，建築之營建包商係建商所僱，建商於工地亦均派有監造人員，如未經變更設計前，倘非建商（即上訴人）授意，營建包商及建商在場監造人員豈會聽命於建築師或客戶，而擅自變更設計之理？是被上訴人辯稱：上訴人私自為第三次變更設計，致延遲取使用執照云云，自難信為真實。
②至被上訴人另提出上訴人給付丁○○○○○之所得扣繳憑單以證明上開變更
設計費，由上訴人支付，足證係上訴人自行委託丁○○○○○所為之變更設計，然按諸丁0000000所字第二九號函（見原審卷㈠第七五頁）載「為配合營業廳裝修工程於八十三年八月二十四日會同貴行學甲辦事處共同勘查工地，目前工地尚未施工部分有多項必須函請建設公司暫緩施工並予追減，及部分工程尚得配合裝修工程設計案定案後再於施工，請貴行速函高新建設股份有限公司」，足見上訴人委請黃建築師辦理者，應屬營業廳之裝潢設計，而非本棟大樓之變更設計，是以，依前開黃建築師函僅係營業廳裝潢設計所為之工程設計圖，及其中為配合將來之裝潢而被上訴人不用施工應予追減部分，即依據買賣契約書第十一條第三項被上訴人為配合上訴人自行裝潢工程施工需要，改由上訴人自行施工之部分，與系爭大樓之變更設計根本無關，是上訴人給付上開設計費予丁○○○○○縱然屬實，亦難憑採為上訴人委由黃建築師私自變更設計之證明。
③又姑且不論第三次變更設計係兩造何者所為，然就第三次變更設計，兩造協
議同意延長工期為一百三十六天之事實，為兩造所不爭，則被上訴人高新公司既已就變更設計內容確認以延長工期予以完成，應受事後協議之約定所拘束，若施工正常理應於預定計畫工程進度內，依約如期完成，自難再執變更設計，致延宕取得使用執照云云以為抗辯。
④綜上，被上訴人所辯：上訴人私自變更設計，造成遲延交付房屋係因可歸責於上訴人云云，自屬無據，不足採信。
⑵被上訴人復辯稱：系爭房屋除極小瑕疵外，業已完成，上訴人對於價金之支付
及驗收，卻經常拖延刁難，第六、七期之款項尚未交付尚未交付，造成被上訴人資金調度上之問題，而影響工程之進行云云。惟查：
①被上訴人自承已於八十五年六月七日領取第一至五期買賣價金，雖抗辯：上
開款項之領取，經上訴人多次刁難云云，然上訴人分行學甲辦事處曾於八十三年八月四函請被上訴人依約開立收據、發票以辦理請款，而被上訴人於同日亦發文予上訴人新營分行學甲辦事處，希改變合約書第八條付款辦法，經轉呈上訴人總行，結果仍請依原雙方所定買賣契約約定辦理，嗣被上訴人仍未依約辦理，上訴人再於八十三年九月五日、同年十月五日及八十四年三月八日三度發函請被上訴人依約辦理請款，被上訴人仍不辦理，甚發函要求上訴人暫緩價款給付，有兩造之來回函文在原審可參（見原審卷㈡一一六至一二四頁），足見兩造就原買賣契約付款辦法互有意見不一，以致上開款項未能如期辦理領取，其遲延非可歸責於上訴人。是被上訴人辯稱：上訴人故意刁難，拖延二年始於八十五年六月間撥付第一期至第五期價款，係屬違約在先云云，尚難採信。
②又系爭買賣契約就第六期、第七期價金之給付方式，於第七條約定「第六期
：本約大樓領到建使用執照及室內隔間完成後，給付總價款百分之十五，計新台幣玖佰柒拾捌萬元整。第七期：乙方（即被上訴人）依本約附件建材設備說明及設計圖說切實施工並正式裝錶接通水電，經甲方（即上訴人）初步驗收合格後給付總價款百分之十五，計新台幣玖佰柒拾捌萬元整」，有系爭買賣契約書在卷可憑（見原審九十年度南簡字第二四號卷第一一頁）；又兩造於八十五年六月七日簽訂協議書，第六條約定「接通水電、完成初驗，土銀即撥六、七期款」，亦有協議書在卷可稽（見被上訴人九十一年九月四日答辯㈢狀證物七），且為兩造所不爭，堪認屬實。是兩造於買賣契約訂立後，復就價金給付等事項再簽立協議書，足徵兩造就協議書內容事項，有變更原契約約定之意，關於第六、七期款項給付事宜，應依協議書約定，即以接通水電、完成初驗為上訴人給付第六、七期款之期限。然兩造會同於八十五年九月五日及八十六年四月二十二日二次進行初驗，均未合格，第二次初驗時尚有電力插座部分未通、電梯未附隱藏式監視系統、公共設施地下室鐵捲門未裝、樓梯間未油漆、蓄水池未加蓋、無飛航警示燈、室內消防警報器未能使用、停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板及系爭不動產尚設定有抵押權未塗銷等缺失，兩造約定另擇期辦理初驗，有初驗紀錄在原審卷可稽（見原審卷㈠第一○三至一○四頁），嗣後未再見有何初驗紀錄，而上訴人主張被上訴人於上開二次初驗後，即未再通知上訴人再辦理初驗等語，為被上訴人所不爭，則上訴人因而拒絕給付買賣契約之第六、七期款，尚非無據。
③復按除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要
爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，此即為民事訴訟法上所謂爭點效理論，此一理論業為實務界所肯認（最高法院八十八年度台上字第五五七號判決可資參照）。查兩造於原審法院八十六年重訴字第三八八號交付房屋事件，被上訴人亦執此依民法第二百六十四條第一項之規定，作為拒絕交付系爭房屋之同時履行抗辯，兩造並就上開重要爭點，已為充分之攻擊防禦，該確定判決最後依據兩造辯論之結果，認定本件上訴人給付第六、七期款之停止條件因尚未初驗通過而尚未成就，被上訴人依約又應於八十四年四、五月間交屋，被上訴人自有先為給付之義務，其執此依民法第二百六十四條第一項之規定，行使拒絕交付系爭房屋之同時履行抗辯權，為無理由等情，有前開確定判決在原審卷可據（見原審卷㈡第一四一頁至一四二頁），並經本院依職權調閱上開民事卷宗查明屬實，則依前開說明及判決意旨，非該確定判決有顯然違背法令或兩造當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院及兩造當事人均不得再為相反之判斷或主張，而被上訴人於本件並未提出新訴訟資料足以推翻上開確定判決之判斷，自應受上開確定判決之判斷所拘束，不得於本件訴訟再為相反之主張，是被上訴人辯稱第
六、七期之款項尚未交付，造成被告資金調度上之問題，而影響工程之進行云云，並無足取。
⑶被上訴人再辯稱：上訴人原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，惟於被上訴
人將房屋設定高額抵押權於上訴人後，承購戶申請分戶融資時，上訴人銀行卻拒絕受理，造成上訴人公司週轉失靈云云，固據舉出證人徐商義為證。惟被上訴人既未證明上訴人曾經承諾無條件辦理分戶貸款乙節，則上訴人陳稱：被上訴人若欲持系爭房地向上訴人辦理分戶貸款，亦應符合上訴人銀行之貸款規定，非謂毫無限制或資格、條件不符皆得辦理等語，尚非無理。而上訴人主張：被上訴人於八十一年十月間以系○○○鎮○○段○○○○號土地設定最高限額一億六千四百四十萬元抵押權於上訴人銀行，並陸續於八十二年間借款共一億三千三百萬元，而被上訴人自八十三年九月三十日起即未繳納本息，並先後將公司辦理解散、變更登記等語，為被上訴人所不爭，應堪信為真實。又被上訴人於向上訴人貸得上開建築融資後，復持系爭四五０地號土地，於八十四年三月一日設定第二順位最高限額抵押權予訴外人張孫寶蓮，設定權利範圍一萬分之八八五七，於八十五年三月六日設定第三順位最高限額抵押權予徐商義，設定權利範圍一萬分之二四四三，於八十五年三月二十八日設定第四順位本金最高限額二億四千萬元抵押權予上訴人，設定權利範圍一萬分之八八五七，八十五年七月十九日設定第五順位最高限額抵押權予訴外人黃成名，設定權利範圍為一萬分之一四四，八十五年七月二十四日設定第六順位本金最高限額一億五千九百六十萬元抵押權予上訴人土地銀行，八十五年十一月二十一日設定第七順位本金最高限額抵押權予台灣土地開發信託投資股份有限公司，設定權利範圍為萬分之一三○，有土地登記謄本在卷足稽（見原審卷㈡第一五九頁）。則被上訴人若未將上開第二、第三、第五、第七順位之抵押權塗銷，則其辦理分戶貸款時，上訴人之借款債權將淪為下一抵押順位，對於上訴人而言，顯無保障。故上訴人要求被上訴人將系爭土地上他人之抵押權予以塗銷，始辦理分戶貸款，亦非不合情理。是被上訴人以：上訴人違反約定，拒絕分戶貸款，造成被上訴人資金調度上之問題，而影響工程之進行，可歸責於上訴人云云，顯屬無據。又上開第二、三、五、七順位之抵押權權利範圍固僅及於系爭土地之一部，惟按所有權應有部分按其比例抽象存在於該物全部，應有部分之處分既得自由為之，設定負擔應無不許之理。況設定抵押權後，遇有實行抵押權結果，充其量亦不過就抵押標的物之應有部分為移轉所有權之處分，與應有部分之處分同。又按共有物分割之效力，我民法採移轉主義（民法第八百二十五條參照），故共有人間係因分割而各就其應有部分相互移轉，各該分割後所取得之單獨所有權，並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因之，應有部分上所設定之抵押權，於共有物分割後，除有土地登記規則第九十一條但書之情形，經徵得抵押權人同意，將抵押權轉載於抵押人分得之土地外，抵押權應仍存在抵押人原有之應有部分上，抵押權人自得對全部土地上抵押人之應有部分行使抵押權。是上開第二、三、五、七順位之抵押權應按其比例存在於系爭土地之全部，故被上訴人辯稱：上開四五０號土地其後所設之抵押權並未及於上訴人持份之一萬分之一一四三部份，對上訴人所買之房地並無影響云云，亦無理由。另被上訴人就系爭買賣契約履行責任，並無上訴人應為分戶貸款之約定，足見本件被上訴人所應負之交付系爭建物之義務，係上訴人基於系爭買賣契約所生之買賣標的物給付請求權，與上訴人是否接受被上訴人辦理分戶貸款，並無關連，亦並非本於同一雙務契約互負債務而發生，實難認有何對待給付之關係，故被上訴人執上訴人未受理被上訴人辦理分戶貸款，拒絕負本件違約賠償責任，亦非可採。此外，上訴人以被上訴人自八十三年九月三十日起即未繳息，連同本金、利息、違約金於八十五年間已達二億餘元，為保障上訴人債權實現，暨依「台灣土地銀行不動產融資作業要點」第十條規定「建物於建築主管機關核發建物使用執照之日起，如未清償本貸款利息，則應在三個月內設定第一順位抵押權登記並投保火險予本行。」，乃要求被上訴人於八十五年間分次設定最高限額抵押權登記二億四千萬元、一億五千九百六十萬元予上訴人，然此皆為最高限額抵押權登記，對被上訴人實際債務並無增加，衡諸常情，並無不合理之處，則被上訴人以：上訴人於本案房地取得高達本金最高限額五億餘元抵押權，處此狀況有何一建築公司得以自另一家銀行籌得款項，用為塗銷該抵押權，上訴人銀行違反承諾，拒不依約辦理分戶貸款，對被上訴人公司造成損害實屬鉅大云云，亦無足採。
⑷被上訴人復辯稱：上訴人未依系爭買賣契約第五條催告及接管工地僱工施工，
以協力完成點交目的，是應歸責於上訴人云云。經核系爭買賣契約第五條第二項固載有：「前項逾期日數達三十日以上仍不能如期點交完整房屋及基地或乙方於施工中無正當理由中途停工達二十日以上，經甲方催告仍不能立即恢復施工時，甲方得逕行接管工地僱工施工，所需費用由乙方負擔或通知乙方解除本約」等語，亦即本件房地如逾期日數達三十日以上時，上訴人依約首須催告，經催告後，上訴人尚得選擇逕行接管工地僱工施工，費用由被上訴人負擔，或解除契約，請求損害賠償，惟揆諸前揭規定意旨，乃賦予上訴人於被上訴人有上開未能履約之事由時，其得以選擇接管工地僱工施工，或解除契約，請求損害賠償之「權利」，此由該條項規定：經甲方催告仍不能立即恢復施工時，甲方「得」逕行接管工地僱工施工，所需費用由乙方負擔，「或」通知乙方解除本約甚明，尚難認上訴人於上開情事發生，即負有催告及逕行接管工地僱工施工之「義務」，是被上訴人前述辯解，亦屬無據，自不可採。
⑸另參以被上訴人於八十四年五月四日致函上訴人闡明遲延交屋之原因為：「㈠
貴行（即上訴人）惠購之行舍，因消防設施多次變更設計致延誤送審時間，本公司（即被上訴人）已於八十四年三月二十八日函達。㈡鄰屋惡意為難，先後分次陳情台南縣建管課，延宕使用執照之申請，本公司遂敦請土木技師公會完成損害鑑定，並經協調安排于五月三日由建管課出面惠助協商，預料使用執照應可順利取得」等語，有上訴人上開函文在卷可憑（見原審卷㈡第五五頁），是上訴人主張：被上訴人因多次變更設計且不當損及鄰屋，致延宕使用執照之申請及交屋等語，應堪採信。
⑹綜上所述，被上訴人辯稱造成系爭土地及建物遲延給付，係可歸責於上訴人云
云，均無可採，被上訴人就其未能依兩造約定之交付期限即八十四年四月十六日履行，遲至上訴人聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，被上訴人逾期交屋天數計為一千七百四十二天等情，復未能舉出有何給付遲延之不可歸責事由，則依系爭買賣契約第五條第一項之約定：「乙方（即被上訴人）應依照第四條約定期限內點交完整房地與甲方（即上訴人），如有逾期情事，每逾一日乙方應按乙方應收房地價款千分之一付逾期違約金予甲方，並按日累計，在甲方給付第八期尾款內扣抵，如有不足，應由乙方負責補足。」，被上訴人負有給付違約金之義務，亦堪認定。
（三）承上所述，被上訴人既有違反系爭賣賣契約書第四條，未依限如期交付房屋而給付遲延之情事，則上訴人依前揭第五條第一項約定，請求被上訴人給付違約金，固無不合。茲就系爭買賣契約第五條第一項有關違約金之約定，其性質係屬損害賠償預定性違約金？或是懲罰性違約金？其違約金之約定是否過高而得予酌減？等節敘述如下：
⑴兩造於八十三年五月二十四日訂立系爭買賣契約，其違約金之約定自應適用八
十八年四月二十一日民法債編修正前之規定以解釋。而修正前民法第二百五十條第二項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二０號判決意旨參照）。本件兩造所訂之系爭買賣契約第五條第一項載：「乙方（即被上訴人）應依照第四條約定期限內點交完整房地與甲方（即上訴人），如有逾期情事，每逾一日乙方應按乙方應收房地價款千分之一付逾期違約金予甲方，並按日累計，在甲方給付第八期尾款內扣抵，如有不足，應由乙方負責補足。」等語，則依上開約定已明定如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金之意旨，且徵之同條第二項並規定：「前項逾期日數達三十日以上仍不能如期點交完整房屋及基地或乙方於施工中無正當理由中途停工達二十日以上，經甲方催告仍不能立即恢復施工時，甲方得逕行接管工地僱工施工，所需費用由乙方負擔或通知乙方解除本約，經甲方通知解約時，乙方應即交還已收房地價款，並同時給付與已收房地同方額之損害賠償金予甲方，在乙方未交還已收房地價款，與給付損害賠償金前，甲方得逕行接收承購房地，俟乙方完全履行上列義務後再行返還房地。」等語，足見其就債務不履行之賠償責任，亦予以明確約定，揆諸前開說明，應認上開約定係屬懲罰性質之違約金。
⑵又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照），且此一核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用。查上訴人主張：被上訴人未依兩造約定之交付期限即八十四年四月十六日履行，遲至上訴人聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，逾期交屋天數計為一千七百四十二天，是被上訴人應給付之違約金依三千五百八十六萬元之千分之一，計算為六千二百四十六萬八千一百二十元云云，固有所據，惟參以系爭買賣契約總價金為六千五百二十萬元，上訴人依此計算之違約金高達六千二百四十六萬八千一百二十元，與系爭買賣金額相差無幾，而懲罰性違約金之目的在於促使賣方履約，然於賣方確已無法履行契約之情形下，該違約金已失其強制履約之效用，如仍使其繼續累積，買受人復另有契約不履行之損害賠償請求權，將使買受人所得請求之賠償超過其所受之損害，有違損害填補之法則；故倘若本件上訴人所得請求之懲罰性違約金相當於其所應付之價金，無異上訴人可不用支付對價即取得系爭土地及建物，復可向被上訴人請求債務不履行之損害賠償，殊失公平，是被上訴人辯稱：上開違約金之約定過高，請求依民法第二百五十二條之規定為酌減等語，並非無據。本院自應衡諸上訴人所受損害情形、兩造經濟狀況、被上訴人違約情節之輕重及社會經濟狀況，作為核減系爭違約金之考量依據，茲分述如下：
①上訴人主張：被上訴人未依兩造約定之交付期限即八十四年四月十六日起算至
八十九年一月二十日止（上訴人聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地），計逾期交屋一千七百四十二天期間，上訴人必須向第三人承租行舍以營業等語，業據其提出租賃契約等件為證，且為被上訴人所不爭，應堪信為真實；則倘若被上訴人依約如期交屋，上訴人即不須額外支出租金承租行舍，是上訴人於被上訴人遲延給付期間所支出租金，為被上訴人給付遲延所致之損害，應堪認定。準此，上訴人於八十二年四月十三日起至八十五年四月十二日止，向他人承租行舍使用，每月租金十萬元；於八十五年四月十三日起至八十六年四月十日二日止，每月租金十萬元；八十六年四月十三日起至八十九年四月十二日止，每月租金十一萬元，有房屋租賃契約書影本三份附卷可稽（見原審卷㈡一八六至一九三頁），則依此計算，八十四年四月十六日起至八十九年一月二十日給付遲延期間之租金支出，計八十四年四月十六日起至八十六年四月十二日止計二百三十九萬元（月租金十萬元ｘ２３個月又２７日）；八十六年四月十三日起至八十八年四月十二日止計二百六十四萬元（每月租金十一萬元ｘ２４個月）；八十八年四月十三日起至八十九年一月二十日止計一百零一萬八千三百八十七元（元以下四捨五，月租金十一萬元ｘ９個月又八日），共計六百零四萬八千三百八十七元。
②上訴人又主張：上訴人遷移至新營業地點，整體辦公處所寬廣，明亮几淨，令
人耳目一新，且營業窗口增多，勢必有助於上訴人銀行之業務量提升，此觀上訴人銀行自八十四年七月至八十九年十二月計五年半期間，在舊行舍期間平均每年純益為五千三百三十九萬九千三百一十六元，九十一年一月搬遷至新行舍，截至九十一年六月止計一年半，在新行舍期間平均每年純益為五千五百零二萬五千六百二十元，可知在近年景氣低迷情形下，上訴人銀行在新行舍營業期間平均每年純益較在舊行舍期間多出一百六十二萬六千三百零四元，被上訴人遲延交屋近五年期間，其履行利益損失為八百一十三萬一千五百二十元等語，業據其提出新舊行舍營業期間純益比較表及損益概要表等件為證（見上訴人九十一年八月十五日準備書狀證物一），被上訴人固不爭執上開比較表及損益概要表之真正，惟辯稱：營業是否得有利潤影響因素甚多，上訴人營業場所較寬廣、增設窗口，是否可提升業務量、獲有利潤等語，容有疑問等語；本院衡諸營利事業之營業地點對其客源多寡影響甚深，而金融事業之硬體設備及服務環境品質對其事業形象與顧客回門意願等之影響，亦不可輕忽；而近年來經濟景氣低迷，上訴人於九十一年一至六月份之平均純益卻較前幾年平均純益為高，與其於九十一年間遷入系爭新行舍營業，應有相當之關連；然營利事業之營業地點、硬體設備等條件固對其是否得有利潤影響甚鉅，但影響事業盈虧之因素絕非單一條件，舉凡該事業歷來之信用評價、經營者之經營策略及領導風格、職員服務態度、市場競爭情況、商業時機及整體經濟環境均為影響因素，是衡量上訴人於被上訴人遲延交屋約四年九個月期間因被上訴人給付遲延所減少之利潤，應將該期間其平均減少之總純益予以減半計算，始為適當，依此計算上訴人因被上訴人給付遲之營業損失為三百八十六萬二千四百七十二元（即上訴人銀行在新行舍營業期間平均每年純益較在舊行舍期間多出一百六十二萬六千三百零四元，乘以四點七五年（四年九個月），再除以二，等於三百八十六萬二千四百七十二元）。
③上訴人再主張：系爭大樓點交後，並無水電可供使用，上訴人為能營業遂另行
支出鉅額修復整棟大樓之水電，此自上訴人九十一年十二月五日準備續狀所附之證物二「工程估價單」就系爭建物所支出之內部裝潢費用一千零七十五萬六千元中，水電工程費即占一千四百十四萬元，甚施工期間所帶來之業務不便損失，更難估算云云，惟系爭大樓於點交後無水電可用，應屬被上訴人給付標的有瑕疵之範疇，尚難認其支出之修復費用與被上訴人給付遲延之間有何關連。④上訴人復稱：系爭房地買賣總價款六千五百二十萬元，依營業稅法施行細則第
二十一條：「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額」之規定，計算系爭房屋價款為四千七百零一萬七千九百三十二元，又系爭房屋為鋼筋混凝土建造，耐用年數五十年，每年應分攤折舊損失九十四萬零三百五十九元，按系爭房地被上訴人依約應於八十三年十二月一日前點交予上訴人，嗣經上訴人同意延至八十四年四月十六日前點交，惟被上訴人拒不履行，經上訴人聲請法院於八十九年一月二十一日點交取得占有系爭房地，被上訴人遲延交屋幾近五年，所購房屋由新屋變成中古屋，致上訴人受有五年房屋折舊四百七十萬一千七百九十五元之損失云云，惟上訴人所購買之系爭行舍，於八十五年二月二日即移轉登記為上訴人所有之情，有建物登記謄本在卷可按，上訴人於受移轉登記時即為系爭行舍之所有權人，本即會因時間之經過而受有房屋折舊之損失，即不論被上訴人點交遲延與否，其必會受此損失，是其主張房屋折舊之損失為被上訴人給付遲延所致之損失云云，並無理由。
⑤上訴人另稱：八十四年間，系爭建築案場早已標示上訴人銀行即將營業之看板
，消費大眾皆知悉此事實，按銀行業之信用存款借貸業務，首重信譽，今卻因被上訴人之延宕違約，多年來未能履行，對上訴人之信譽已造成嚴重損害云云，惟上訴人於八十四年間即於系爭建築案場標示上訴人銀行即將營業之看板等情，縱屬真實，然消費大眾對於上訴人遲未於新營業地點營業之原因，所能想見者通常係因建築工程進行遲誤所致，此與建商之信譽較為相關，其是否會與銀行業務之信用為聯想，不無疑問；又縱有減少上訴人銀行之信譽，應亦屬輕微。
⑥綜合前開上訴人所受損失金額，並衡諸兩造於八十五年九月五日及八十六年四
月二十二日二次會同進行初驗，均未合格後，被上訴人即未再通知上訴人初驗，致使上訴人須另向法院訴請交付房屋並聲請點交後，於四年九個月後始取得占有系爭房屋；另近年來不動產交易市場景氣低迷，使房屋銷售情況不如預期，被上訴人資金籌措困難，亦為其違約之原因之一；另上訴人於本件亦保留有第六、七期之價款未付，其延後付款亦有利得等一切情況，認本件違約金應酌減為九百九十萬元方屬合理，上訴人逾此所為之請求，並無理由。
（四）上訴人又主張：依系爭契約第十一條第三款約定，由乙方（被上訴人）裝潢項目為配合甲方（上訴人）自行裝潢工程施工需要，改由甲方自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理，其減做項目及建材明細表，依台南縣建築師公會辦事處所開立之估價單為一百四十九萬三千五百零一元等情，固據其提出依台南縣建築師公會辦事處所開立之估價單為證（如附表一），被上訴人丙○○對於上開減作金額亦不爭執（見原審九十年八月二十三日調解程序筆錄）；被上訴人高新公司對於兩造有由被上訴人裝潢項目為配合上訴人自行裝潢工程施工需要，改由上訴人自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理之約定亦不爭執，惟辯稱：上訴人僅以台南縣建築師公會台南辦事處之鑑價結果為憑，即主張上訴人就系爭房屋減作工程之部分應扣款一百四十九萬三千五百零一元，卻自始未能提出實際支出之單據，證明確與台南縣建築師公會台南辦事處之鑑價相關，可知其追減金額並無所據；其中「室內天花板粉光刷漆」、「電動不銹鋼捲門」、「騎樓ＰＶＣ天花板」「浴廁平頂ＰＶＣ天花板」等項目，上訴人主張之鑑定報告書所記載之數量、單價、總價，與兩造契約估價單不符，而追減工程估價單第十、十一、十二、十三項一樓鋁門部分，乃該鑑定報告書附件一第五頁以下所附單價分析僅為上訴人片面製作之價格，益見上訴人無法舉出前開鋁門為二造買賣契約約定屬被上訴人應承作而減作之項目，上訴人自不得扣減云云。惟查，上開減作項目，業經上訴人囑託台南縣建築師公會台南辦事處一一鑑定，作成鑑定報告書並開立估價單（如表一）在卷可參，復經原審會同兩造及前揭報告書之鑑定人員至現場，逐一勘驗上開減作項目之目前已施作現況屬實，有鑑定報告書及原審九十年六月七日勘驗筆錄在卷可憑，是上訴人主張依系爭買賣契約第十一條第三款約定，請求減作項目之金額，並無不合。
⑴茲就兩造爭執之項目，分述如下：
①表一第２項「室內天花板粉光刷漆」：鑑定書記載為「數量１００７」、「
單價５６９」、經核契約書估價單四、五（見鑑定報告附件六第１２─８頁）所載之數量分別為１２３７及２７３０，均較實際施作為多，而室內天花板包括粉光、刷漆部分，是以鑑定書所載之單價「５６９」乃係契約書所載粉光４３２元、水泥漆１３７元加總相合，則該項「室內天花板粉光刷漆」經計算有一００七平方公尺，原須由被上訴人施作，因配合上訴人裝潢施工而減作，其金額計為五十七萬二千九百八十三元，核屬相符。
②表一第５項「電動不銹鋼捲門」及第６項「騎樓ＰＶＣ天花板」：雖被上訴
人指出「電動不銹鋼捲門」鑑定書所列之６９０．９１才與契約書估價單所列之２７２才數量不符，「騎樓ＰＶＣ天花板」鑑定書所列之１０８．３２平方公尺與契約書估價單所列之６３平方公尺數量不符，然經原審勘驗現場結果，上開「電動不銹鋼捲門」及「騎樓ＰＶＣ天花板」確已施作完成，其施作面積亦無誤，並經兩造在場不爭執，按上開「電動不銹鋼捲門及「騎樓ＰＶＣ天花板」乃為系爭建物之重要部分（門及屋頂），當然為被上訴人施工部分，今為配合上訴人自行裝潢工程施工需要而改由上訴人自行施工，其減作部分自應核實由被上訴人負擔，且參以「電動不銹鋼捲門」及「騎樓ＰＶＣ天花板」之單價，亦均依契約書估價單所載之「６００」為「１３８０」計算，是被上訴人抗辯：上開二項之數量不合云云，自非可採。
③表一第１０至１３項「一樓鋁門」：經原審勘驗現場結果，上開「一樓鋁門
」確已施作完成，其施作面積亦無誤，並經兩造在場不爭執，查系爭建物乃供銀行營業使用，一樓營業廳使用玻璃鋁門，乃為營業門面，本應為被上訴人施工部分，今為配合上訴人自行裝潢工程施工需要而改由上訴人自行施工，其減作部分自應核實由被上訴人負擔，雖契約書無單價估價明細，然上開金額係由鑑定人依其工料及數量等項一一分析計算單價，有單價分析表附於鑑定報告書足稽，應可採信。
⑵綜上，被上訴人之減作項目，應依台南縣建築師公會台南辦事處鑑定結果，其減作金額計為一百四十九萬三千五百零一元，足堪認定。
（五）再兩造就給付遲延固已有違約金之約定，若本件有其他不完全給付或瑕疵擔保情事，上訴人自仍得請求，是上訴人依台南縣建築師公會台南辦事處作為之鑑定報告書表二、表三及表四所載，請求缺失工程扣款，固有所據，惟被上訴人辯稱：兩造於八十六年四月二十二日再進行初驗，待改善之缺失僅有六項，僅為：１、自來水已送水，台電已送電，電力插座部份未通。２、電梯已能使用，未附隱藏式監視系統。３、公共設施地下室鐵捲門未裝，樓梯間未油漆、蓄水池未加蓋。４、無飛航警示燈，室內消防警報器未能使用。５、停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板。６、行舍有設定抵押權尚未塗銷等項，足見系爭建物完工時僅有前揭六項輕微缺失，至表二、三、四所列之其他缺失，乃係上訴人遲未能配合，使被上訴人如期交屋，因年久荒廢失修所致，不應由被上訴人負責云云。第查：
⑴按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價金之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；又按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百五十四條第一項前段及第三百七十三條前段分別定有明文。經核表二、三及四所列之各項瑕疵存在，業經原審於九十年六月七日會同兩造及鑑定人員到場勘驗屬實，並經證人即本件鑑定人員李炳宏、蔡振芳分別於原審及本院審理中結證甚詳，復為被上訴人高新公司、丙○○所不爭執，雖辯稱：除初驗所載室內消防警報器未能使用、停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板等六項輕微缺失，表二、三、四所列之其他缺失，被上訴人原本均有設置完善，因年久荒廢失修所致，不應由被上訴人負責云云，惟觀諸兩造於八十六年四月二十二日之初驗記錄記載初驗結果為「初驗結果不通過，另擇期辦理初驗」等語，已如前述，則初驗既尚未完成，系爭建物於當日初驗時是否僅有被上訴人所言之上開六項缺失，或係如上訴人所言因為檢驗一開始即發現重大缺失，所以上訴人辦理初驗人員決定停止其餘項目之檢視，擇期再驗，始為實情，非無疑問。且系爭建物係經上訴人訴請被上訴人交付房屋訴訟勝訴判決確定（原審法院院八十六年度重訴字第三八八號）後，上訴人聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地等情，已如前述，上訴人取得占有後隨即囑託台南縣建築師公會台南辦事處派員於八十九年二月十七日至現場會勘，至八十九年四月二十九日作成鑑定報告，此經鑑定人蔡振芳建築師於原審調解庭到庭證稱：鑑定時到現場就缺失部分實際上作鑑價等語（見九十年八月二十三日調解程序筆錄），足見系爭建物於八十九年二月十七日鑑定前即存在有表
二、三及四所列之各項瑕疵，應可確定，而系爭建物既於八十九年一月二十一日始交付予買受人即上訴人占有，則交付上訴人占有前不論被上訴人完工狀態如何？，然於交付上訴人占有之時所存在之上開瑕疵自應由出賣人即被上訴人負擔保責任甚明，是被上訴人前揭辯解，尚非可採。
⑵承上所述，上訴人請求被上訴人應就上開工程缺失項目予以扣減工程款，並無不合。茲依兩造爭執之項目，分述如下：
①被上訴人辯稱：表二第１－４項「騎樓４０＊４０ＣＭ地磚修補、柱邊不銹
鋼飾面、「數量一式」、「單價４５、０００」、「備註照片Ａ１－４」部分，被上訴人均已完工，上訴人自行修改門面柱邊飾條，所費請求減少價金，屬無據云云，然經核台南縣建築師公會台南辦事鑑定報告書所附之八十九年三月一日之現場現況照片所示，柱邊下方之飾面、地磚明顯未完工，而原審於九十年六月七日履勘現場時則已完成修補，是上訴人請求該部分之修補費用四萬五千元，自屬有據。
②表二第１－１０項「管理費及利潤三萬五千三百二十九元」；表二第２－９
項「管理費及利潤一百零一萬零九百七十元；表四之一第八項管理費及利潤五萬二千六百元；表四之二第十九項管理費及利潤九十三萬九千八百元部分：
按出賣人應不完全給付債務不履行之責者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則請求補正或損害賠償；此所謂賠償損害之範圍，依民法第二百十六條第一項規定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，準此，本件台南縣建築師公會台南辦事處鑑定報告書所列之瑕疵項目，既業經上訴人通知被上訴人補正，未能補正，已據被上訴人丙○○於原審表示：公司目前無資力，且系爭建物後棟部分刻在查封拍賣中，無修補之必要等語（見原審九十年八月二十三日調解程序筆錄），是以，上訴人自得逕予請求補正瑕疵支出之費用作為損害賠償金額。而表二第１－１０項「管理費及利潤三萬五千三百二十九元」及表四之一第八項管理費及利潤五萬二千六百元部分，雖鑑定證人蔡振芳建築師於原審調解庭到庭稱：鑑定時到現場就缺失部分實際上作鑑價，至於上訴人實際上承作的價格我不清楚等語；上訴人之原審訴訟代理人程權勝亦稱：當初整個行舍整修工程以總價承包他人施作，各項價格，難以一一條列等語（均見原審九十年八月二十三日調解程序筆錄），然鑑定證人蔡振芳於本院審理中證稱：「（利潤費、管理費等是怎麼計算？）原則上比例可以二到十，而一般業界以百分之五，各級政府通常以百分之五為標準。」等語，而經本院依職權函詢台灣區營造工程工業同業公會，其中據工信工程股份有限公司回函暨所附之內政部營建署交通部公路總局主辦工程之標單詳細價目表，均列有管理費、利潤之項次，係由投標廠商估列，做為營造廠商承攬工程之報酬，或謂係依雙方合約辦理（見榮民工程股份有限公司回函、互助營造股份有限公司回函），亦有謂除部份特殊性合約另列包商管理費及利潤辦理外，原則上並未另列包商管理費及利潤項目，另有謂除特殊約定或承攬金額較大，如超過一億元以上外，鮮少有另列管理費及利潤之項目（太平洋建設股份有限公司回函），然本院衡諸一般工程標單均係定型化契約，定作人支付系爭管理費、利潤費實屬常態，否則上開台南縣建築師公會台南辦事處所作之鑑定報告當不會將之臚列於上，是上訴人請求前揭二項管理費及利潤，尚非不合。
至表二第２－９項管理費及利潤一百零一萬零九百七十元及表四之二第十九項管理費及利潤九十三萬九千八百元部分，雖經原審於九十年六月七日勘驗現場結果，認台南縣建築師公會台南辦事鑑定報告書表二及表四之二所列之共有部分，均尚未修復，此為兩造所不爭執，惟上開表二及表四之二所列之工程缺失既屬被上訴人依契約本旨應完成之項目，其未完成，無論上訴人是否已支出修復費用，上訴人均受有損害，而系爭建物刻在查封拍賣程序，上訴人對於被上訴人尚有一億餘元之借款債權未獲清償，則其不論為求自用或為求系爭建物能順利拍賣以獲清償，勢須將上開共有部分部分之工程缺失予以修復，而依一般業界慣例，定作人支付管理費及利潤實屬常態，是上訴人請求此部分管理費及利潤，亦屬有據，自應准許。
③被上訴人又辯稱：表二第２－８所列之「電梯維修金額六百十二萬六千元」
，參照其所附單價分析表工料名稱，可知上訴人係以拆除原先被告安置之電梯，更換新電梯為估價，惟初驗結果上訴人已明白記載，電梯已能使用，顯然被上訴人原先安裝之電梯能使用並無瑕疵，上訴人逕自更換新電梯要求被上訴人負擔全部費用，顯不合理云云。惟經本院至現場勘驗結果，系爭建物中四部電梯目前均無法使用（見本院九十一年八月二日勘驗筆錄），應堪信上開電梯於八十九年間點交於上訴人時，確具有瑕疵，被上訴人徒以電梯於初驗時可以使用之情，抗辯不應負該部分瑕疵責任，自屬無據。再經本院勘驗結果，雖上訴人行舍一至三樓內已有樓梯上下，惟仍須靠上開電梯通往地下室及頂樓，顯係上訴人日常使用及維繫安全所必須之公共設施，鑑定證人蔡振芳於本院審理中亦證稱：「我們鑑定是依據鑑定要旨來鑑定，我們鑑定四部電梯，因為依據建築法令規定，電梯應通達屋頂避難平台及地下室（包括停車場、防空避難室），以及建築物公共安全衛生殘障使用上所必須，電梯應就全部設置為評估，再按他們應有部分來計算他們應得比例」等語，再觀諸兩造所訂買賣契約及附件「建材及設備說明」中本即有電梯規格之約定，則被上訴人丙○○抗辯：原來設計店面部分就是不需用到電梯云云，尚屬無據。雖上開電梯目前尚未修復完成，惟該電梯之配置既屬兩造契約約定之給付內容，則被上訴人未依約給付，上訴人自受有損害，其依其持分比例請求被上訴人給付電梯維修費，並無不合。
④被上訴人復辯稱：表四之一第四項三相變壓器費用十萬元，係上訴人自行變
更，不應由被上訴人負擔云云，惟經質之鑑定人李炳宏於原審調解庭到庭稱：一般住戶都是單相三線，但銀行必須用三相系統，伊也是依被上訴人交付給上訴人的建築圖施作，建築圖也是三相系統等語（見九十年八月二十三日調解程序筆錄），足見被上訴人前揭所辯，並非實情，自無可取。
⑤再查，系爭建物固有前後棟之分，惟其前後棟僅有一建築執照、使用執照之
情，為兩造所不爭，則表三之二所列之第一項火警設備、第二項廣播設備、第三項滅火器、第四項照明燈、第五項標示設備、第六項避難器具設備，及表四之二所列之第十三項水錶覆原（視住戶數多寡而定）、第十四項電錶覆原（視住戶數多寡而定），係屬必備之公共設施，兩造所訂立之買賣契約亦有包含公共設施之面積（見買賣契約第一條第一項第二款），上訴人自有使用上開公共設施之權利；鑑定證人蔡振芳於本院審理中亦證稱：「既然建築物是合照，為一個建築執照此部分為公共設施，土地銀行應得受其利，所以未完成也應計入其損失，水電消防不可能單獨就上訴人的部分聲請核發申請使用，必須全部完成才有辦法供上訴人使用，地下室不能單獨畫出範圍，指為上訴人單獨所有，本件鑑定時即本於為公共設施，就應全部安全的理念來鑑定，再就上訴人應有部分比例計算金額」等語，是上訴人請求該部分之修補費用，亦屬有據。
⑶綜上核計，上訴人請求工程瑕疵之損害賠償金額：五百零七萬零七十元。
①表二上訴人專有行舍施工缺失部分：計為二十八萬四千三百九十七元。
②表二共用部分施工缺失：依上訴人持分比例1900/10000計為一百五十四萬六千二百七十九元。
③表三之一消防缺失上訴人專有部分：計為四十五萬三千八百六十元。
④表三之二消防缺失共有部分：依上訴人持分1900/10000計為六十八萬九千零六十二元。
⑤表四之一水電缺失專有部分：計為五十七萬八千六百元。
⑥表四之二水電缺失共有部分：依上訴人持分1900/10000計為一百五十一萬七千八百七十二元。
（六）再上訴人主張已代墊房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元，應由被上訴人負擔之事實，業據其提出房屋稅繳款書及地價稅款書影本十紙、統一發票影本三紙、水費繳款收據影本十二紙、電費收據影本十八紙為證，被上訴人則抗辯：系爭土地於八十四年一月二十三日建物於八十五年二月二日即先後移轉所有權登記予上訴人，繳付房屋及地價稅乃所有權人之義務，上訴人主張依買賣合約，房地未經審計機關驗收前，各項稅捐應由被上訴人負擔，惟如前所述，房屋之所以無法完成驗收，係因上訴人應負責任及有違誠實信用原則所致，因之被上訴人有權拒絕支付云云。然查上訴人承購系爭建物係供銀行營業使用，而因可歸責於被上訴人之事由，致遲延交屋，直至上訴人訴請被上訴人交付房屋訴訟勝訴判決確定（本院八十六年度重訴字第三八八號）後，上訴人聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，已如前述，是以在上訴人取得系爭房地之占使用前之不利益，依民法第三百七十三條之解釋，及兩造買賣契約第九條之約定，自應由被上訴人負責；雖兩造買賣契約第九條規定：「所有各項稅捐及水電費、工程受益費等在房地未經審計機關驗收前，均由被上訴人負擔」，然系爭房屋既已經上訴人聲請法院點交後而取得占有，被上訴人亦自承已無能力再予修補，系爭房屋勢必在上訴人自行整修之此段期間內無法通過審計機關之驗收，倘若依照上開約定，系爭房地已交由上訴人使用，而被上訴人將永遠負擔系爭房屋之各項稅捐及水電費，實有違民法第三百七十三條危險負擔之法理及公平原則，況上訴人已於本件請求被上訴人瑕疵給付之損害賠償，自應認其依約應得之給付業經填補，與其驗收合格後所得取得之履行利益相當，故上訴人取得占有後八十九年度之房屋稅二萬七千零十一元及十三萬七千零七十二元，不應由被上訴人負擔，應予剔除，其餘請求被上訴人給付房屋稅七十七萬八千四百九十元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元部分，則有理由。
（七）末查，被上訴人復抗辯：權利之行使未依誠實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，上訴人訴請被上訴人高新公司支付鉅額違約金及其他之相關費用高達數千萬元，惟本案買賣契約之所以無法順利履行如前所述，乃上訴人權利之濫用，既應歸責予上訴人，故其所為之請求應無理由云云。惟按民法第一百四十八條第一項規定之：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，惟權利人既享有權利，其就權利之行使本不應受限，惟為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許之界線之權利行使，故有本條之規定，是則權利濫用既為對權利之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀目的以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當始足構成權利濫用。查本件因可歸責於被上訴人之事由，致系爭買賣契約有給付遲延及不完全給付之情事，迭如前述，則上訴人爰依兩造之契約關係，請求被上訴人負債務不履行損害賠償之責任，乃屬權利之行使，亦非以損害被上訴人為其主要目的，是被上訴人抗辯：上訴人權利濫用云云，自無可憑採。
七、綜上所述，本件上訴人所得主張被上訴人連帶給付者有：系爭建物面積誤差金額二萬二千六百四十五元、違約金九百九十萬元、減作項目一百四十九萬三千五百零一元、工程缺失五百零七萬零七十元、代墊房屋稅七十七萬八千四百九十元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元，合計為一千七百三十萬八千四百七十二元，於法自屬有據，應予准許，至逾上開金額部分之請求，則無理由，未能准許；而系爭買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元，上訴人已支付價金三千五百八十六萬元，尚有買賣價金二千九百三十四萬元未給付，被上訴人高新公司於本院九十二年一月七日言詞辯論期日亦主張以其價金債權予以抵銷，則依上訴人主張上開被上訴人應給付部分，與上訴人應付之買賣價金二千九百三十四萬元相互抵銷，被上訴人自不須再給付上訴人任何金額。從而，上訴人依買賣契約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人四千零七十萬零六百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自非有理，應予駁回。其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由固有些許不同，惟結論並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 廿一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 廿二 日
法院書記官 黃 文 生