臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第六號 Ｊ
上 訴 人 正佳營造有限公司法定代理人 甲 ○ ○被 上訴人 雲林縣斗六市公所法定代理人 楊 鎮 文右當事人間請求返還定期存單事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三日臺灣雲林地方法院九十年度重訴字第四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將台灣中小企業銀行斗六分行面額新台幣（下同）一千九百萬元之定期存單（存單號碼：八七四九七八）返還上訴人。
（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）上訴人投標被上訴人斗六市公所之「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」，並且順利得標。在上訴人請領工程款時，被上訴人竟以系爭工程遭圍標而獲取一千九百萬元不法利益之理由，扣留本應給付之工程款一千九百萬元，嗣後達成協議，由上訴人提出一千九百萬元定存單（台灣中小企業銀行斗六分行、第八七四九七八號定期存單）換抵以供擔保，才讓上訴人順利領取尾款。
（二）斗六市公所主張「圍標」乃是以：臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第三二一一、三二八０、四０六八、四五五九號起訴書為依據。而斗六市公所八十九年十一月十五日八九斗六市工字第二七二一四號函之結論，既認定該定期存單係因刑事追繳而為之保全措施，是應認系爭定期存單係為擔保被上訴人得依刑法規定沒收追繳或追徵之權利。惟原審判決竟認定：定存單是斗六市公所為擔保其契約、不當得利、侵權行為損害賠償請求權等權利之債權而占有之認定，自屬無據。又上訴人上開刑事案件既經法院判決「無罪」確定在案而非刑事追徵或追繳之對象。則被上訴人對上訴人即無任何權利可言，自應返還系爭定存單。
（三）所謂「圍標」行為，依公平交易法第七條第二項規定「聯合行為以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」以觀，若無「足以影響市場功能」，即非聯合行為，亦即非同法第十四條或第十九條第四款所稱之聯合行為。而上訴人雖有參加所謂「八十五年六月八日之劍湖山莊餐會」，參與上開餐會者至多三、四十人而已。但是實際領標之廠商約有八、九十家。參加餐會者未及領標廠商數之一半。則縱認參與上開餐會中之廠商負責人三、四十人同時約定競標價格，但是此約定對其他另四、五十家廠商無任何影響力。此由最後參與本件工程投標之十一家廠商中，並未參加上開餐會者計有超過半數之「鍾一營造有限公司、芳源號營造股份有限公司、志霖工程股份有限公司、新宏興營造有限公司、立國營造工程股份有限公司、出一營造有限公司」等六家可得明證。是該次餐會並未影響市場競爭狀態，不足以影響市場之功能。且上訴人係以一億七百萬元標得上開工程，尚低於該工程預估底價一億八百八十二萬、核定底價一億一千萬，依卷內本件上訴人提出之上開工程開標紀錄之記載，亦低於未參與餐會之其他廠商出價之一億一千九百七十五萬、一億一千四百九十八萬、一億七百一十萬元。是上訴人之投標符合市場行情，並未影響市場之功能。
（四）再縱認上訴人參與「劍湖山莊」餐會有圍標約定，兩造簽訂之「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」契約亦仍然合法有效。最高法院八十七年度上字第六三六號判決已明示「按投標人除有串通圍標外，並須圖以詐術取得不法利益始得予廢標，此觀之稽查條例第十九條規定即明」。該條所稱取得不法利益係指「應投標人所出標價客觀上與通常交易價格不相當，足以獲取不當利益」而言。而依卷內本件上訴人提出之上開工程開標記錄之記載「１、上訴人之投標價一億零七百萬元低於被上訴人預估低價一億一千八百八十二萬元，亦低於被上訴人核定底價價一億一千萬元。２、負責人未參加上開餐會，即未參加圍標之：鍾一營造有限公司、芳源號營造股份有限公司、志霖工程股份有限公司，所分別出價之一億一千九百七十五萬元、一億一千四百九十八萬元、一億零七百一十萬元，均較上訴人出價之一億零七百萬元高，而未得標」。可證上訴人投標價格與市價相當，並無詐術取得不法利益之情事。原審僅以出一公司出價八千八百萬元，認定系爭工程之價值只有八千八百萬元云云，有失公平。故應送鑑定以判斷系爭工程之價值。
（五）再依機關營繕工程及購置定製變賣財務稽察條例第十九條規定「有人串通圍標、圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，決標後亦同」。兩造所簽訂系爭工程合約書所附台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十六條規定「發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣布廢標。決標後亦同」以觀。亦需有一「廢標」之行為，始得影響得標之效力，自無疑義。是本件縱有圍標情事，兩造間成立之上開契約亦非自始、當然、確定無效。原審判決竟為所謂廢標乃指該投標係自始、絕對無效之認定，自有違誤。再「決標」應認其係屬一行政處分，政府採購法第八十三條參照。而「廢標」係使前已具有效力之「決標」除去其效力，是一撤銷行政處分之行為，自亦屬一行政處分，依行政程序法第一百二十一條規定「撤銷權」即廢標之除斥期間為二年，本件被上訴人知悉上訴人有上開所謂「圍標」情事迄上訴人提起本件之訴時已逾二年，業已不得為撤銷（即廢標）之行為。因此，兩造簽訂工程契約自始合法有效。被上訴人主張：投標無效，工程承攬合約亦屬違反強制禁止規定而無效，兩造互為不當得利，依法各應返還對方云云，自屬無據。
（六）本件兩造上開「以定存單換取工程款」之協議內容，應為「兩造同意；一、由被上訴人將兩造間簽訂之『斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程』合約書約定應給付上訴人之部分工程尾款一千九百萬元與上訴人交換系爭面額一千九百萬元定期存單。上訴人依上開兩造間簽訂之『斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程』合約書之約定，得向被上訴人請求付清工程尾款時，被上訴人應以清償工程尾款之目的，將系爭面額一千九百萬元定期存單給付上訴人。」而上開工程業已完工並驗收完畢，有卷附之雲林縣斗六市公所營繕工程驗收證明書可證。依上開兩造簽訂之合約書第四條約定付款辦法之記載「工程驗收合格一次付清尾款」以觀，上訴人自得請求工程尾款，將系爭面額一千九百萬元定期存單給付上訴人。
（七）訴外人王文吉、詹秋助與陳振賢謀議塗改出一營造公司標單之行為，與上訴人無關，上訴人參與上開工程投標時，從不知悉有人塗改標單情事，亦絕未參與上開訴外人任何與塗改標單有關之不法犯行，卷附臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第五０五號刑事判決可足以證明上訴人上開主張為真實。縱認被上訴人主張：若出一營造公司之標單未遭訴外人王文吉、詹秋助與陳振賢謀議塗改，則上開工程可由出一營造公司以八千八百萬元得標，被上訴人國庫可減少支出一千九百萬元，則被上訴人受有一千九百萬元之損害之事實為真實。惟被上訴人上開損害之發生，非因上訴人之故意或過失之行為所致有如前述，被上訴人自無權請求上訴人賠償上開損害。而依上開刑事判決認定之事實所示，被上訴人上開損害係因訴外人王文吉、詹秋助與陳振賢上開共同侵權行為所致，被上訴人理應向訴外人王文吉、詹秋助與陳振賢三人請求連帶賠償始為法之所許。
（八）綜上所述，被上訴人自應將系爭存單返還上訴人。原審不察而為駁回上訴人第一審之訴，自有違誤。謹請鈞院鑒察而為判決如上訴之聲明所示，以維護上訴人合法權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十年度上更㈠字第一號刑事判決影本、定期存單影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）本件工程係遭人圍標，由綽號「阿茂」之張隆茂、王文吉、陳明章、詹秋助（按詹秋助、陳明章二人係斗六市民代表會代表）等人共邀有意投標之領標廠商，於八十五年六月八日下午三時，在劍湖山莊協議圍標。上訴人正佳公司負責人甲○○、寶勝營造有限公司（以下簡稱寶勝公司）負責人林政源，及其餘不詳姓名之廠商代表約三、四十人與會。會議中協議哄抬標價，約定必須以一億零七百萬元價格投標，且必須提出圍標金，做為陪標廠商之費用，並當場由廠商就圍標金出價競標，結果由上訴人以二千萬元圍標金出價最高，取得本件工程之承包權，其餘之上述廠商則以超過一億零七百萬元之價格，參與陪標，使正佳公司能夠順利標得系爭工程，而達圍標目的。
（二）另振合營造股份有限公司（以下簡稱振合公司）總經理李銘洲，於八十五年六月八日上午，接獲不詳姓名之男子電話，邀請其參加在劍湖山莊之圍標餐會。李銘洲推說太忙而未與會。翌（九）日上午八、九時許，又接獲不詳姓名男子電話，要求配合圍標餐敍之結果，以一億一千五百萬元陪標。李銘洲明知劍湖山莊廠商之聯誼餐會，是有人主導圍標之廠商聯合行為，竟應允配合陪標。
（三）又黃昭善以國力營造有限公司（以下簡稱國力公司）名義領標，亦於八十五年六月七日上午，接獲一不詳姓名男子邀約其參與劍湖山莊之圍標餐會。黃昭善並未與會。嗣陳明章於八十五年六月九日下午，電請黃昭善陪標，囑其投標金額填載一億一千八百萬元，並稱會給其一些陪標金，黃昭善應允配合。圍標協議完成，果然依協議之價格進行圍標，其投標金額分別為：正佳公司一億零七百萬元、國力公司一億一千零八百萬元、寶勝公司一億零九百二十萬元、智信公司一億零七百五十萬元、振合公司一億一千八百五十七萬元，因認上訴人正佳公司確有參與圍標之行為。有臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三
二一一、三二八０、四０六八號起訴書、臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第五０五號刑事判決書、臺灣高等法院臺南分院八十七年度上訴字第一六一六號刑事判決書及最高法院八十九年度台上字第七二一○號刑事判決書可證。
（四）目前雖有部分刑事被告張隆茂、陳明章、王文吉、詹秋助、甲○○、林政源、李銘洲、黃昭善等人被訴共同違反公平交易法部分，因公平交易法第三十五條事後於八十八年二月三日修正，違反第十四條事業不得為聯合行為之規定，須經公平交易委員會，限期命事業團體停止並改正其行為，或採取必要更正措施；逾期未停止改正其行為，或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反者，始有刑事責任。故比較新舊法結果，以新法有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定適用新法。而以張隆茂、陳明章、王文吉、詹秋助、甲○○、林政源、李銘洲、黃昭善等人被訴違反事業不得為聯合行為之規定，既未經符合上開行政先行程序，故依新法，諭知被告張隆茂、陳明章、王文吉、詹秋助、甲○○、林政源、李銘洲、黃昭善無罪判決確定。但此乃法律變更之結果，並不代表渠等無圍標事實。
（五）另一方面，斗六市公所為舉行系爭工程，由市長楊鎮文指派政風室主任陳振賢為監標人員，與本件工程承辦人工務課技士楊寬恩、工務課長周振德、主任秘書邱焰燻、另一監標人員主計室主任許淑英，共同執開標事務。詎料政風室主任陳振賢與市民代表詹秋助、及王文吉共謀欲約集包括上訴人在內之廠商以一億零七百萬元圍標，謀取不法利益（詳後）。於八十五年六月十日上午八時三十分開標，詹秋助、王文吉要求陳振賢：若於開標時，有「正佳公司」以外其他廠商出價低於一億零七百萬元，即予以塗改而成為無效標，以配合圍標。同日上午十時三十五分許，先審查資格標，參與投標之十一家廠商之資格均合乎規定。再審查價格標，其中編號２號投標廠商出一營造有限公司（下稱出一公司）因未參與圍標會議，亦不知該工程已遭圍標，而以八千八百萬元參與投標，該標單歷經主辦楊寬恩初審，並以標價總額按規定之比例計算押標金，亦均符合，然後交由周振德、邱焰燻、許淑英一一審核，亦均符合規定，並無發現有塗改未核章等瑕疵。交給陳振賢審核時，陳振賢發覺出一公司出價較低，即依原先謀議，利用監標之職權，乘他人不注意之際，擅自在出一公司標單之標價總額欄：「捌仟捌佰萬元正」之千萬位「捌」字上面，以藍色原子筆圈起，使其因塗改未核章而成為無效標，並立即出示予楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等人，聲稱此標單因塗改未核章應視為無效標，足以生損害於出一公司及曾永川。惟楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等堅持審標時該標單並無塗改情事，並認應係「有效標」，雙方堅持不下。遂由主持人邱焰燻裁示由許淑英持出一公司之標單至市長室向楊鎮文市長請示，陳振賢隨後進入。楊鎮文裁示請出一公司負責人曾永川到市長室，曾永川即在王文吉、詹秋助等人半推半究下進入市長室。詹秋助甫進入市長室，即大聲說道：「塗改是廠商的錯」。曾永川知道黑道圍標工程，惟恐遭報復而聲稱是他自己不小心塗改的，話畢立即走出市長室，市長楊鎮文立即裁示出一公司之標單為無效標後，由許淑英持該標單返回投標現場報告邱焰燻，經邱焰燻宣布出一公司之標單為無效標。最後果由正佳公司依圍標決議之一億零七百萬元得標本件工程，因而共同圖得不法利益一千九百萬元。
（六）楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等人認為事有蹊蹺，即共同商議提出簽呈，向市長楊鎮文報告整個開標過程，以求自保。而詹秋助等人知悉許淑英懷疑遺留在開標桌上陳振賢位置之原子筆，係陳振賢用於塗改出一公司標單，而予收藏，而要許淑英交出該原子筆，因許淑英佯稱該原子筆已經丟棄而作罷。而陳振賢等人因知悉曾永川在不得已之情形下承認標單為其塗改，為求事後得以卸責，是日即由陳振賢先打電話要求曾永川至斗六市公所寫切結書，承認標單係其自行塗改，曾永川不從。陳振賢復於翌（十一）日委託斗六市民代表張溪川前去要求曾永川書立切結書，亦為曾永川所拒。陳振賢乃事先書就切、結書，內容為：「本公司參加『斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程土木工程』，所投標單於標價總額上塗改未核章，經開標審查認定廢標，本公司並無異議」，再次委請張溪川持往請求曾永川蓋章。曾永川迫於無奈，始在切結書上蓋用其公司章及私人章，張溪川乃將取得曾永川蓋章之切結書轉交陳振賢保管。
（七）王文吉、詹秋助不僅參與圍標之籌畫及執行，且與陳振賢謀議塗改標單，共同幫助上訴人正佳公司以一億零七百萬元得標，而圖得一千九百萬元之不法利益，此部份共同圖得之財物新台幣壹仟玖佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以財產抵償之。業經歷審刑事判決書認定明確，雖業經最高法院發回更審，並由台灣高等法院台南分院以九十年上更（一）字第一號判決王文吉、詹秋助無罪在案，然該案目前尚未確定，且上開刑事判決諭知王文吉、詹秋助二人無罪之理由僅係以；遍查卷證並無正佳公司負責人甲○○有給予被上訴人詹秋助、王文吉任何好處或利益之證據，且公訴人亦未將甲○○列為被圖利之共犯，則被上訴人詹秋助、王文吉在甲○○未有任何請託或給予好處之情況下，何以干冒貪污重罪之危險為人作嫁？且陳振賢及曾永川之自白、供詞有瑕疵，為其論據。然如上所述，上訴人正佳公司之甲○○以出價二千萬元圍標金，取得本件工程之承包權，至於圍標金如何分配，係由圍事者出面執行，無須由上訴人正佳公司出面，故不能以無證據證明上訴人正佳公司或其負責人甲○○曾有任何請託詹秋助、王文吉等或給予其任何好處，即謂渠等未參與圍標。況該刑事判決就陳振賢部份，仍然維持圖利罪之有罪判決，並認定陳振賢有圖得正佳公司一千九百萬元之不法利益，且宣告圖得之財物新台幣一千九百萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以財產抵償之。基此，本件上訴人正佳公司有無圍標之行為事實，在民事責任上均應獨自評價。
（八）承上，依刑事判決之認定，上訴人正佳營造公司不僅與王文吉、詹秋助共同參與圍標在先，復由王文吉、詹秋助與陳振賢謀議塗改標單於後，以共同幫助上訴人正佳營造公司以一億零七百萬元得標，而圖得一千九百萬元之不法利益。
（九）上開事實，在民事法上應如何評價，玆詳述如左：按依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條規定：「開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣佈廢標外，並移送司法機關處罰。決標後經檢舉查明屬實者亦同。」台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十六條規定：「主辦工程機關於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣佈廢標，並移請當地警察機關查處及通知主管機關依法論處。決標後經檢舉查明有圍標之事實者亦同。投標廠商應於投標前具結，不得有違反有關法令情事。
」，第二十六條規定：「本須知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約。主辦工程機關得於不違反法令及本須知範圍內增訂補充說明或其他規定。」，行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第二十條規定：「投標廠商有圍標、借牌或其他重大違失情事者，由主辦工程機關檢附具體證據通知廠商主管機關處分。」等語，且上訴人於投標時所出具之切結書記載：「本廠商參加斗六市雲林溪上游加蓋停車場（土木工程）工程招標，自應遵照各機關營繕工程招標辦法、投標須知、補充說明及有關法令規定投標，絕無通同作弊壟斷標價，或借用證照、圍標等違規、不法情事，倘有違反願受懲處，絕無異議。特立此切結書為憑。「此致斗六市公所」等語。基此，被上訴人於參與系爭工程投標時，既有圍標之行為事實，則依上開規定，業已違反投標須知及相關法令之規定，除當場宣佈廢標外，並移送司法機關處罰，於決標後經檢舉查明屬實者亦同，亦即投標無效，兩造間之承攬契約關係自始全部無效，不因兩造間嗣後有另行簽訂承攬契約書，而回復其效力。
（十）承上，兩造間之承攬關係既係當然無效，則嗣後上訴人因誤信該工程承攬合約有效而進場施工完成工程，被上訴人亦因誤信該承攬工程合約有效而支付工程款，上訴人取得該工程款及被上訴人取得該工程完工之成果，均屬不當得利，各應返還對方，而鑒於被上訴人取得系爭工程之完工成果，若依正當合法之程序，僅需以八千八百萬元之價格即可取得，故評價上訴人對系爭工程施工之完工成果之價值，應以八千八百萬元為當，兩相扣抵，互不相欠。被上訴人予以扣留工程保留款一千九百萬元，扣留之用意，係刑事判決若宣告追繳沒收時，該筆款項可供追繳沒收或抵繳之用，或刑事判決所認定上訴人正佳公司確有圍標之事實屬實時，被上訴人亦無須另給付其工程款一千九百萬元，故予扣留不發（即仍屬被上訴人公庫之款項）。
（十一）然經上訴人提出：以定存單換抵一千九百萬元工程保留款之建議。而所謂「換抵」之意，係指若刑事判決宣告追繳沒收時，或認定有圍標獲得一千九百萬元利益時，即得以系爭定期存單作為抵償之用，上訴人不得再請求返還系爭定期存單。而如上所述，兩造間之承攬契約應屬自屬全部無效，上訴人向被上訴人領取該一千九百萬元工程保留款，即屬不得得利，自應將其不當得利之利益一千九百萬元返還被上訴人，故被上訴人扣留系爭定期存單，作為抵償之用（即實行權利質權，以該定期存單換取現金或變價後，而抵償上訴人所積欠之不當得利債務一千九百萬元），或暫不予抵償（即暫不實行權利質權），以資保全，均無不可。
（十二）又退步言，縱認該承攬契約有效，則上訴人違反投標須知及相關法令之規定，亦視同違反工程合約，為債務不履行之行為，依民法第二百二十六條第一項及第二百二十七條之規定，被上訴人自得請求上訴人負損害賠償責任。況依公平交易法第十四條第一項、第三十、三十一條規定可知，事業如有聯合行為，即屬違反公平交易法第十四條第一項之規定，致侵害他人之權益者，即應負損害賠償責任。圍標即屬聯合行為態樣之一，圍標行為致發包機關受損害時，自應負損害賠償責任。上訴人於參與投標時既已切結上揭情事，卻仍違反相關約定，而為圍標之行為，致被上訴人受有一千九百萬元之損失，依上開規定，自亦應負損害賠償責任。則被上訴人扣留上訴人交付被上訴人之定期存單，以之作為抵償或保全上訴人所應負之損害賠償債務，於法亦無不合。
（十三）再退步言之，縱仍承攬合約為有效，則因上訴人正佳營造公司不僅與王文吉、詹秋助共同參與圍標在先，復由王文吉、詹秋助與陳振賢謀議塗改標單金額於後，以共同幫助上訴人正佳營造公司以一億零七百萬元得標，而圖得一千九百萬元之不法利益，業經刑事判決調查及認定明確，則上訴人與王文吉、詹秋助共同故意不法侵害被上訴人國庫之權利，為侵權行為，應對被上訴人負損害賠償責任。雖侵權行為之請求權時效僅二年，但依民法第一百九十七條第二項規定，非不得依不當得利之規定，請求上訴人返還其利益於被上訴人，被上訴人扣留上訴人交付被上訴人之定期存單，以之作為抵償或保全上訴人所應負之損害賠償或不當得利之債務，於法亦無不合。
（十四）歷審刑事判決均認定王文吉、詹秋助不僅參與圍標之籌畫及執行，且與陳振賢謀議塗改標單，共同幫助上訴人正佳營造公司以一億零七百萬元得標，而使正佳公司圖得一千九百萬元之不法利益，此部份共同圖得之財物新台幣壹仟玖佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以財產抵償之。其追繳之對象自包括該被圖利之第三人正佳公司，基此，被上訴人拒不返還系爭定期存單予上訴人，亦非無理由。綜上所述，上訴人之上訴，為無理由，請駁回其上訴。
三、證據：援用原審提出之證據。
丙、本院依職權調閱本院九十年上更㈠字第一號刑事歷審卷。理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人以一億零七百萬元標得被上訴人發包之系爭工程，業已完工，並驗收完畢，詎被上訴人竟以該工程遭圍標，且上訴人之法定代理人甲○○涉犯共同圖利及違反公平交易法，而遭台灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴為由，扣留工程款一千九百萬元，迭經上訴人交涉，被上訴人始同意以系爭定期存單換抵，並同意苟該刑事案件之判決未判處應向上訴人追繳時，被上訴人即須返還系爭定期存單，而上訴人之法定代理人甲○○經判處無罪確定，被上訴人卻拒絕返還系爭定期存單，爰求為命被上訴人返還系爭定期存單之判決。
二、被上訴人則以：上訴人之法定代理人甲○○與王文吉、詹秋助、陳振賢等人，基於共同犯意而圍標系爭工程，甲○○之所以判處無罪確定，乃是因公平交易法法律變更所致，但甲○○確有圍標之情，業經刑事判決認定綦詳。根據投標法令，，圍標者縱然得標，亦應以無效標論，故工程契約自始無效，雙方分別取得工程款及系爭工程完工成果，乃屬不當得利，依法各應返還對方，互相抵銷後，上訴人尚應返還一千九百萬元之不當得利，故被上訴人基於質權之法律關係占有系爭定存單，於法並無不合。再縱認兩造承攬合約有效，因上訴人之不法侵權行為，縱然已經罹於二年時效，依民法第一百九十七條第二項規定，被上訴人自得依不當得利之規定主張抵銷。況上訴人於投標前業已切結絕不通同作弊壟斷標價，或借用證照、圍標等違規之情，卻仍圍標，依約視同違反工程合約，為債務不履行，上訴人自應負擔損害賠償責任。再依公平交易法第十四條第一項、第三十、三十一條規定可知，上訴人上開參與圍標之行為，亦應負損害賠償責任。又上訴人等人共同圖得一千九百萬元之不法利益，依法應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以財產抵償之。則被上訴人以權利質權方式保全一千九百萬元之工程款，於法並無不合，則上訴人請求返還系爭定期存單自屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其以一億零七百萬元之標價承包系爭工程，並已施作完成，由被上訴人驗收完畢，然被上訴人以上訴人參與劍湖山莊之圍標協商會議，涉犯共同圖利及違反公平交易法遭起訴為由，扣留工程尾款一千九百萬元，後經交涉，兩造達成協議由上訴人提供系爭定存單，被上訴人順利支付尾款。嗣上訴人之法定代理人甲○○獲判無罪確定之事實，為被上訴人所不爭執，並有台灣雲林地方法院八十六年度訴字第五０五號刑事判決、本院刑事庭八十七年度上訴字第一六一六號判決（均影本．見原番九十年度促第三五四一號卷）、工程合約書（見原審卷第三四頁－六九頁）、雲林縣斗六市公所八十八年斗六市工字第二二六三三號函（見原審卷第一四八頁）、上訴人八十八年九月四日函（見原審卷第一五０頁）各乙份為證，而堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人應返還系爭定期存單則為被上訴人所否認，並提出上述抗辯。則本件應審究者為：上訴人之法定代理人甲○○是否有參與圍標之行為？系爭工程承攬契約是否因圍標而無效？被上訴人主張依據債務不履行、侵權行為、不當得利、公平交易法第三十一條而受一千九百萬元之損害，是否有理由？被上訴人占有系爭定期存單之法律行為性質為何？茲分項敘述如下：
（一）甲○○是否有參與圍標行為部分：１被上訴人主張甲○○於前揭時地參與圍標會議，並出價二千萬元圍標金，取得
系爭工程乙節，上訴人雖然承認有參加「劍湖山莊」之餐會，但否認有圍標事實。經查：甲○○於調查站接受調查時供稱：「我確曾於八十五年六月八日下午，參加劍湖山莊之聚會。：：：七日晚間或八日早上，我太太周錦秀打呼叫器給我，我回電後，我太太告訴我有一名叫『阿茂』的男子打電話通知我太太，要我於八日下午三時至劍湖山莊參加一個營造商同業聯誼會，因我知道該名阿茂之男子為黑道份子，我不敢不從。乃偕同本社另一名理事林森霖自高雄儘速趕回雲林，回到斗六市後，由林森霖駕車載我一同前往劍湖山莊。我抵達時約為四時左右（確實時間記不清楚）。當時在劍湖山莊我看到『阿茂』，所以就直接入座。現場席開四桌，在現場內外，我認識的人有斗六市代陳明章及虎尾鎮人士陳進行、林森霖、阿茂四人，其餘的我均不認識。我與林森霖及兩名不知名的男子同桌，當時我聽到阿茂向鄰桌席上的七、八名不知名人士表示：『雲林溪那件，大家不要競標，把價格壓得太低』。其餘的我就不知道了。約過了三十分鐘左右，林森霖先離席外出，因我知道阿茂為黑道份子，且聽到他向與會者說『雲林溪那一件，大家不要把價格壓得太低』等語，我知道該餐會為圍標的目的．．．。（台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三二八０號卷第六頁）。「我於八十五年六月八日下午四時許，由林森霖駕車前往劍湖山莊餐廳，進入餐廳現場，我才知道此次聚會的目的，是為了斗六市公所辦理斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程之圍標協調會。該會中『阿茂』（真實姓名不清楚）主持，總共約有一、二十家營造廠商負責人出席該項餐會。當時我有聽到『阿茂』在向在場人士表示：『雲林溪那件，大家不要競標，把價格壓得太低』．．．。」（台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三二一一號卷第九十四頁）。「該張隆茂口卡片中照片之人，確係於八十五年六月八日，通知我太太周錦秀轉告我於當日下午三時，前往參加在劍湖山莊餐廳舉辦上述雲林溪上游加蓋停車場工程圍標協調餐會，並主持該餐會之綽號『阿茂』男子。」（台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三二八０號卷第一一三頁）且於檢察官訊問時亦供稱：「會議由張榮茂（應為張隆茂之誤）主持」、「我是有聽見『阿茂』說雲林溪加蓋停車場之工程，大家價錢不要標得太低」（上開第三二八０號卷第一四二頁）。「是的（指認主持圍標會議之張隆茂口卡照片）」（八十六年度偵字第四０六八號卷第一一四頁）。從以上甲○○歷次在調查站及檢察官偵查中之供詞分析，甲○○已承認「在劍湖山莊由阿茂主持主持圍標會議，阿茂要求廠商不要競標，把價格壓得太低」等事實。
２⑴與甲○○為一審刑事共同被告之斗六市代表陳明章亦供稱：「我於八十五年
六月九日下午（確實時間已記不清楚），在路上碰到林森霖（按：正佳公司股東）時，林森霖向我表示有關六月八日劍湖山莊圍標協議結果，整個投標協議是由陳進行、王文吉及阿茂等人操控，最後由正佳營造以二千萬元的代價，交由陳進行等人出面購回已領取該項工程標函廠商的標函，購回標函的代價，林森霖並未告知我。另外出面陪標的廠商必須出具押標金及支票影本證明確有陪標的意願，陪標的費用依總得標額（即一億零七百萬元）的百分之一計算，由正佳營造支付二千萬元中支出。據我瞭解正佳營造負責人甲○○，亦依協議內容於六月九日籌措二千萬元現金交付給陳進行等人，由陳進行等人出面買回標單及支付金錢給陪標的廠商。」（上開第三二一一號卷第二十四頁）。
⑵另一刑事一審共同被告林政源在偵查中亦供稱：「有一張或陳姓男子電話通
知我，去參加討論該工程」、「討論價錢間，最後阿茂宣佈底價不得超過一億零七百萬元，由有意投標的廠商出價圍標，結果由甲○○以二千萬元為最高，可以承攬該工程」、「二千萬元之圍標金，交由主持人去分配，但未表示如何分配」。
⑶而證人正佳公司股東林森霖亦供稱「是我載甲○○去劍湖山莊談事情，：：
八十五年六月八日當日我純粹陪甲○○前往，並沒有去瞭解。後來我聽甲○○說『有標到』．．．，但詳情我並沒有過問，所以我不知道。」（上開第三二八０號卷第二十三頁）（以上刑事資料均引自台灣雲林地方法院八十六年度訴字第五０五號判決）。
⑷證人林森霖與共同被告陳明章、林政源所供稱互相勾稽均符合，亦與甲○○
所供稱由阿茂主持圍標會議乙節相符，堪信為真實。足證甲○○在劍湖山莊圍標會議，經由以模擬投標方式，由正佳公司以二千萬元圍標金最高，而取得承包權。而甲○○所犯違反公平交易法部分，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑十月，併科罰金六十萬元，有該院八十六年度訴字第五０五號判決可稽（附支付命令卷內）。雖然甲○○不服台灣雲林地方法院所為有罪判決，上訴第二審，適逢公平交易法於八十八年二月三日修正公布，適用新法之結果，因不符合公平交易法所定行政處分先行程序，所以不符合新構成要件，由本院刑事庭於八十九年八月十七日以八十七年上訴字第一六六號判決判處甲○○無罪，但此並非肯認甲○○未參與圍標行為，不可不辨。
３又有關「陳振賢塗改標單」乙節，陳振賢在刑事審理中多次自白確實有塗改行
為，並且供稱是受斗六市民代表詹秋助拜託而塗改。而證人出一公司負責人曾永川亦於調查站調查時證稱：「開標日，我到斗六市公所，事實應該是當天我約於上午九時三十分以後（詳細時間記不清楚），進入斗六市公所，先到位於一樓的工務課看看，和該課人員鄭修己談論斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程，他問我投標標單上標價總額，我告知我出一公司標價總額為新台幣捌仟捌佰萬元，然後就離開工務課，到二樓會議室開標現場，要進入會議室之前，在門口碰到虎尾王文吉及斗六市民代表詹秋助。王文吉就問我是否參與競標，我告訴他有參與，他立即告訴我要叫政風室陳主任將我的標單廢標。當時開標現場已經在進行開標作業，但卻不知何故停止，我誤以為尚未開標，而且王文吉又在現場，我會害怕，所以我趕快離開開標現場。」、「經我再次仔細回想，八十五年六月十日該工程開標當日，我到斗六市公所二樓會議室開標現場，碰到王文吉、詹秋助，詹秋助曾硬將我拖至斗六市長楊鎮文辦公室內。當時辦公室內除楊鎮文之外，還有許淑英及三、四名中年男子在場。詹秋助拖我進楊鎮文辦公室時，立即向市長楊鎮文表示，標單是廠商塗改的。楊鎮文馬上說：那要廠商寫切結書。因我並未塗改標單，我不承認，於是我便迅速走開離去，不願書寫切結書。我因心生害怕，因為我未與王文吉配合，怕王文吉對我報復，因我事後得知王文吉替正佳營造有限公司進行圍標，．．．而王文吉是黑社會份子，我怕王文吉對我報復，造成我生命有危險」（上開第三二一一號卷第二十五頁以下）等語，亦證述確實由王文吉、詹秋助等人脅迫下，被迫承認自願塗改標單。而且調查站於八十六年六月三十日，在被告詹秋助位於斗六市○○路○○○號住所，搜獲出一公司之標單影本，亦有該影本扣押可按，若被告詹秋助未參與，何以會持有出一公司之標單影本？又詹秋助、王文吉若缺乏塗改標單以達圍標之犯意聯絡，何以明目張膽脅迫證人曾文川？又何以詹秋助在市長室內咆哮「塗改是廠商的錯」以圖替陳振賢脫罪？顯見確有詹秋助、王文吉、陳振賢等人組成圍標團體，專門配合「劍湖山莊」之圍標決議，以塗改標單之明目張膽手段，排除出一公司競標，以便正佳公司甲○○得以順利標得工程。４詹秋助、王文吉部分，經本院刑事庭八十七年度上訴字第一六一六號判決認定
有罪後；經上訴最高法院發回更審，由本院刑事庭九十年度更（一）字第一號案件審理，經該法院認為並無直接證據顯示詹秋助、王文吉、陳振賢有協議塗改標單之細節，又查無證據顯示：甲○○有給予詹秋助、王文吉任何好處或利益，因此認為詹秋助、王文吉就陳振賢塗改標單部分無「共同正犯之犯意聯絡」固有前開刑事判決在卷可參（見本院卷第一三頁－一八頁）。然而，陳振賢等人所犯圖利罪，性質屬於公務員始能成立之身分犯，圖利之對象（即該無身分者），兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬（最高法院八十七年度台上字第二二五一號判決意旨），甲○○本來就沒有成立圖利罪共犯之可能。因此，刑事裁判不就陳振賢、王文吉、詹秋助，與甲○○之間就塗改標單部分有無犯意聯絡加以深究，乃屬當然，不能據此而為有利甲○○之認定。
５再民事庭基於審判獨立原則，本不受刑事庭之事實認定之拘束，又本院基於上
開：陳振賢共犯自白、證人曾永川證詞、詹秋助家中標單影本、以及詹秋助、王吉召集劍湖山莊圍標會議，以及事後掩護陳振賢等各項情況證據綜合以觀，
認為詹秋助、王文吉、陳振賢等人，確實已達成不惜塗改標單以配合圍標決議之犯意聯絡。而且甲○○以二千萬元圍標金代價包攬系爭工程，付出代價甚大，情理上應會要求主事之王文吉、詹秋助以一切方法排除競標者，包括本件塗改標單行為，顯見上訴人辯稱：該塗改標單部分之犯行與甲○○無關云云，實難採信。
（二）契約效力部分：依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條規定：「開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得取得不法利益之嫌疑者，除當場宣佈廢標外，並移送司法機關處罰。決標後經檢舉查明屬實者亦同。」，其條文既規定於開標後，決標前招標單位應宣佈為廢標，顯在使該投標人不得參與競標，而失去訂約機會，是條文所謂「決標後亦同」，應係指決標成立買賣契約後，招標單位本於該條例，亦可令該買賣契約消滅，以除去投標人藉不法投標所取得之買賣契約，是該條之規定，應屬法定解除契約之事由，而非僅行政規章或取締規定（最高法院八十九年度台上字第八六二號判決意旨參照）。又兩造所簽訂系爭工程合約書所附之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十六條（原審卷第七十五頁）之規定意旨亦為「決標前宣布廢標，決標後亦同」，故而本件工程契約雖遭圍標，但仍必須有「宣布廢標」之行為，始能使契約解除而無效。而本件被上訴人並無宣布廢標之行為，乃雙方所不爭執，故而本件工程契約仍屬有效。
（三）債務不履行部分：１依據上開台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十六條規定：「主辦工程機
關於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣佈廢標，並移請當地警察機關查處及通知主管機關依法論處。決標後經檢舉查明有圍標之事實者亦同。投標廠商應於投標前具結，不得有違反有關法令情事。」，而本件上訴人亦確實簽署切結書：「本廠商參加斗六市雲林溪上游加蓋停車場（土木工程）工程招標，自應遵照各機關營繕工程招標辦法、投標須知、補充說明及有關法令規定投標，絕無通同作弊壟斷標價，或借用證照、圍標等違規、不法情事，倘有違反願受懲處，絕無異議。特立此切結書為憑。 此致斗六市公所」（原審卷第一０九頁）等語。而此項不得作弊壟斷標價、或借用證照、圍標之規定，乃是工程契約誠信原則之要求，目的即在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，協助達成債之關係圓滿履行之目的。如果工程遭圍標，圍標事業所分享之不法圍標金利益，必定歸由政府公庫負擔，所謂「羊毛出在羊身上」，間接由全民共蒙其害。此種源於誠信原則，隨著債之關係發展，於個別情況要求當事人一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，即是學理所稱「附隨義務」，違反者應負債務不履行之損害賠償責任。（王澤鑑「民法學說與判例研究」第四冊第九十四頁）２有關債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為
要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照最高法院二十九年上字第一一三九號判例意旨）。本件上訴人之法定代理人甲○○與他人達成圍標協議排除價格競標之事實已臻明確；又發生陳振賢、王文吉、詹秋助等人共謀塗改標單之不法情事，而在民事舉證責任上，應由甲○○舉證證明「自己就陳振賢、王文吉、詹秋助等人塗改標單行為欠缺犯意聯絡，無可歸責」，方能免除債務不履行之賠償責任。然而，從前述相關證據資料得知，甲○○支出二千萬元圍標金，代價甚大，情理上有相當理由要求主事者王文吉、詹秋助以一切手段排除競標者，故而甲○○就塗改標單不法行為，有相當可能已經達成一定程度之協議，上訴人又不能證明甲○○就此欠缺犯意聯絡，無法證明不可歸責於己，依據前開判例意旨，即應負債務不履行責任。
３本件圍標之事實已經造成，整個工程亦已完成，上訴人再無重新履行之機會，
因此，此項附隨義務應已陷於「給付不能」之狀態，被上訴人主張依據民法第二百二十六條第一項請求債務不履行之損害賠償，乃有理由。至被上訴人受受損害額，因原參與投標之出一公司以八千八百萬元競標，卻遭人阻撓而未能得標，致使國庫因此多支出一千九百萬元（即一億零七百萬元減八千八百萬元）之工程價金，因此，堪認被上訴人所受之損害即為一千九百萬元。綜上所述，被上訴人得向上訴人請求一千九百萬元之債務不履行損害賠償。
（四）占有定存單之性質：本件被上訴人已經依工程契約履行給付全部價金，上訴人應被上訴人要求提供系爭一千九百萬元定存單，核其性質，乃是以設定權利質權方式，並依民法第九百零四條由上訴人交付表彰權利之定存單，藉以擔保被上訴人之損害賠償請求權。而本件被上訴人確實受有一千九百萬元之損害，已如前述，則被上訴人繼續占有系爭定存單，自屬合法。被上訴人有權決定實現質權直接請求台灣中小企業銀行給付，或繼續維持質權狀態，均無不可。本件上訴人請求返還系爭定存單，自無理由。
四、綜上所述，本件上訴人主張其並無圍標云云，為不足採，被上訴人主張其依據債務不履行之損害賠償請求權，有一千九百萬元債權，以設定權利質權方式占有系爭定存單，尚屬可信。是則上訴人請求被上訴人返還云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第九百零一條、第八百九十六條，請求被上訴人返還系爭定存單為無理由，不應准許，應併予駁回。原審判決認為遭圍標之工程契約係屬無效云云，其理由雖屬不當，但結論並無二致，應予維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人主張依據：侵權行為、不當得利、違反公平交易法等法律關係，以及其他之攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日~B法院書記官 林 鈴 香