臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第六四號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○ ○右當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十六日臺灣雲林地方法院九十一年度重訴字第七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應於上訴人將坐落雲林縣○○鄉○○段一六三二之四、一六三二之五、一六三二之六地號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，並將土地返還予被上訴人之同時，給付上訴人新台幣壹仟叁佰陸拾伍萬元，及自民國八十九年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆佰伍拾伍萬元為上訴人預供擔保後得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千三百七十八萬六千五百元及自民國八十九年九月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（三）願供擔保聲請假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人迄今並未提出同時履行之抗辯，但如主張同時履行時其請求判決主文應為「本判決命被上訴人應為之給付（即一千三百七十八萬六千五百元及遲延利息），於上訴人將坐落雲林縣○○鄉○○段一六三二之四、一六三二之五、一六三二之六地號土地所有權人王月瑛、歐建生（持分各二分之一）移轉登記並將土地返還予被上訴人同時為之」（見原審九十一年七月五日辯論意旨狀及原判決第十二頁）。
（二）按民事訴訟採當事人進行主義，法院不得斟酌當事人所未提出之事實及證據而為裁判，但原審僅開二次庭即辯論終結，且於辯論期日原審自動提出對於買受人是否有重大過失而不知物有瑕疵？買受人是否曾踐行檢查及於六個月內行使權利等事實，係未經被上訴人提出（見原審被上訴人答辯書狀），原屬不得斟酌，乃原審依職權斟酌，顯有認作主張之不妥（參照最高法院六十年台上字第二○八五號判例），且對於上訴人於辯論終結後提出之補出辯論意旨及聲請再開辯論狀均未加斟酌，顯未令兩造有適當完全之辯論，實難令人心服。
（三）原審匆促終結辯論後，上訴人即提出補充辯論意旨，並另追加依不完全給付請求，該追加依民事訴訟法第二百五十五條修正後，為符訴訟經濟暨擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟資料另行起訴，而浪費法院及當事人之勞力、時間、費用，於同法第二款明文增修請求之基礎事實同一者，得不經被告同意追加訴訟標的。原審對此追加並未予以任何裁定，故在本件上訴時另追加不完全給付（詳如原審民國九十一年七月十六日補充辯論意旨狀）。
（四）系爭土地係以能建蓋房屋為目的：
１．買賣契約書上備註欄註明：買賣雙方同意甲方（即上訴人）於土地開發過程，乙方（即被上訴人）無條件同意甲方使用及出具使用權同意書」所指「土地開發及出具使用權同意書」，當指建蓋房屋而言。
２．買賣價款按每坪三萬五千元計算，系爭土地在另案原審九十年度國字第五號審理中曾委託華聲鑑定顧問有限公司（下稱華聲鑑定公司）鑑定結果，每平方公尺可供建築為一萬一千四百九十五元（即每坪三萬八千元），不可供建築為四千九百四十三元（即每坪一萬六千三百四十元），二者相差達二點三三倍之多，有該鑑定書可供參考。
３．本件買賣訂立書面契約前，為確實明瞭能建築房屋，乃要求賣方提出土地使用分區證明書，該證明書係於八十九年八月二十四日核發，因其記載系爭土地為住宅區，並無特別限制，始於八十九年八月三十日訂立書面契約，而於八十九年九月十八日付清價款，同年九月二十一日登記完畢。
４．八十九年十月十七日上訴人即委託建築師向雲林縣政府提出建築線申請，經承辦人發覺系爭土地有區段徵收之限制。
５．證人即代書張麗秀在原審證稱：「系爭土地買賣有關分區使用證明是仲介人陳清榮請我去申請的，他說有一塊建地要賣，就把地段地號給我，我就去幫他申請，當初雙方在賣方住處談買賣，由我幫他們寫合約的時候，在言談之中他們有提到買賣土地是為了供建築使用的」等語。
６．介紹人陳清榮在 鈞院供稱：「當時有說到要買地蓋房子，所以價錢比較高，是對方的仲介講的，地主應該知道他們買地要蓋房子，所以才要代書去調資料以便證明可以蓋房子」，另據代書張麗秀在 鈞院供稱：「他們簽約過程中，地主說房子蓋起會賺錢，所以他要跟他買一戶。」在原審供稱：「當初兩造在
買賣土地的時候，合約是在賣主住處訂立的，我幫他們寫合約書，他們在言談之中有提到買賣土地是為了供建築使用的」，以及在原審國家賠償案件供稱：「地主還向原告說蓋房子會賺錢」（該案原審九十年十月十七日筆錄）等語。
（五）買受人有無重大過失而不知物有瑕疵：原審以土地使用分區證明書縱使「計劃中特別土地使用規定」欄無特別記載，然為明瞭該地是否可作建築使用，仍應先向縣政府都市計劃課申請建築線指示 ，是本件上訴人既欲購地建屋出售牟利，竟於締結買賣系爭土地合約之際未能
詳盡查核之能事，致未能發現系爭土地有暫不能供為建築之瑕疵存在，亦顯有重大疏忽云云。但查：
１．依據土地使用分區證明書說明第一點後段記載：「若作實施之依據應依現況指示建築線為準」，另依雲林縣政府九十一年十一月十二日函所附雲林縣建築管理自治條例第十一條規定：「申請建造執照應檢附配置圖載明四週道路建築線指示定圖」等等，足見建築線係於領取建造執照之際，為明瞭建築基地之臨接道路寬度建築物配置等等，故在申請建照時始提出申請，乃為一般經驗法則所知，鮮少於尚未成立買賣取得所有權之前，除請領土地使用分區證明書外，尚申請建築線指示，且依本件買賣之經過，係於八十九年八月二十四日領出土地使用分區證明書，同年八月三十日訂立買賣契約，同年九月十八日付清買賣價款，同年九月二十一日所有權移轉登記後，即委託楊尚衡建築師請領建造執照而於同年十月十七日提出建築線指示之申請，依前述各階段時間之緊接勾稽以觀，建築線係於請領建造之際始提出申請。況且依雲林縣建築管理自治條例第二條：建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」，得申請而已，並非必須申請，更無查詢之必要。
２．本件買賣訂約前，買受人要求出賣人提出土地使用分區證明書，該使用分區證明係出賣人方面之仲介人陳清榮委託代書張麗秀請領，據張麗秀在原審證稱：「仲介人陳清榮請我去申請的，他說有一塊建地要賣就把地段地號給我，我就去幫他申請」等語，如非出於出賣人告知陳清榮，代書張麗秀何能知悉該地，另買受人方面之仲介人陳立錫在原審亦供稱：「因陳清榮跟我說賣主甲○○那邊有一塊地要賣」，益見陳清榮係賣方之仲介人，上訴人既表示出賣人應提出可否建築之使用分區證明書，且於訂約前確已取得，應無重大疏忽。張麗秀亦於 鈞院供稱：「陳清榮先生要我去調資料，我就去調分區使用證明，而且還詢問建管課可不可以蓋房子，承辦人員說備註欄沒有註明就可以蓋，如果有任何註記就不可以蓋房子，我也有去問過鄉公所，他也說以使用分區證明為主」，另在原審國家賠償案件證述：「我是打電話問縣政府建管課主辦分區證明書計畫書中特別土地使用規定如果是空白可不可以建房子，我還給她土地地號，她說如果備註空白的話是可以建房子，我還另外一次打電話給鄉公所建設課，請教同樣的問題均在契約尚未訂定之前」（原審九十年十月十七日筆錄），足見除請領使用分區證明書外，尚向雲林縣政府建管課鄉公所詢問結果均表示以使用分區證明為主，均未提及尚須申請建築線指示，可見買方已盡查證之能事，並無重大過失可言。
３．上訴人於取得使用分區證明書後成立買賣，於八十九年九月二十一日登記所有權，旋即委託楊尚衡建築師於八十九年十月十七向雲林縣政府都市計劃課提出建築線申請，可見提出建築線申請係在成立買賣取得所有權之後，於申請建照時（即實施之際）始可為之。按上訴人買賣時先要求出賣人提出使用分區證明書，而上訴人予以相信公文書之記載，且代書張麗秀接到該證明書後又同時向雲林縣政府及大埤鄉公所詢問結果確定能建築，此有張麗秀在前案請求國家賠償案件及 鈞院之證述可稽，是上訴人已盡調查之能事，乃原審竟謂土地使用分區證明書縱使「計劃中特別土地使用規定」欄無特別記載，然為明瞭該地是否可作建築使用，仍應先向縣政府都市計劃課申請建築線，而認定買受人有重大疏忽云云，顯屬無據，尤其忽略所指疏失係指「重大」而言。
（六）被上訴人主張上訴人購買系爭土地前係私下委託代書向大埤鄉公所申請都市計劃土地分區使用證明書後才與被上訴人訂立買賣契約書，上訴人係確信該證明書自認為可以建築始與被上訴人訂立買賣契約書，而被上訴人並無保證該地可供建築云云，上訴人於購買系爭土地前為明瞭確實能建築，乃要求提出使用分區證明書，已如前述，本件介紹人陳清榮（自稱係代表賣方仲介）在 鈞院供稱：「買方仲介要資料，我去問地主地號交給代書去調資料」，而代書張麗秀亦供稱：「陳清榮先生要我去調資料」等語，是分區使用證明書係地主提供地號予介紹人轉交代書所申請，並非如被上訴人所云係上訴人私下委託代書申請分區使用證明書。
（七）出賣人故意不告知瑕疵，買受人免除檢查通知義務：原判決以上訴人已逾檢查通知之除斥期間云云，但區段徵收，依照土地法第二百十二條規定係指於一定區域內之土地，重新加以整理規劃開發，除公共設施需用之土地由政府直接支配使用外，其餘可建築土地部分由原土地所有權人領回或優先買回，部分供作開發目的之使用，為土地徵收之一種。系爭土地於八十年十二月二十六日經雲林縣政府公告為區段徵收，被上訴人為土地所有權人，對於公告區段徵收至成立買賣已有九年，不可謂不知，且在公告區段徵收時，大埤鄉公所曾於八十五年六月三日召開區段徵收作業說明會，邀請地主參加，而被上訴人甲○○有參加出席並簽名於會議紀錄，更不可謂不知系爭土地已公告為區段徵收。依民法第三百五十七條出賣人故意不告知買受人時，買受人之檢查通知義務（民法第三百五十六條）應予免除。被上訴人雖抗辯伊僅國小畢業，識字不多，但在說明會主席致詞時已予詳細說明，並稱有任何意見、建議可提出，與會之地主有主張分回面積太少，如改為政府百分之四十，地主百分之六十，較為合理，是否可考慮以市地重劃取代區段徵收云云，自屬有充分之討論，被上訴人不可謂不知，且其簽名甚為清楚，所辯教育程度無法知悉會議內容等語，顯不足採。故出賣人故意不告知瑕疵，買受人檢查通知義務應予免除。
（八）出賣人所負之瑕疵擔保責任係屬法定責任且記載於買賣契約第八條：系爭土地既係以能建蓋房屋為目的，依民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然應負此法定責任（最高法院八十二年度台上字第三二二八號判決），且依民法第三百五十一條及第三百五十五條規定之反面解釋，顯不以出賣人對於瑕疵之發生有故意或過失為必要（最高法院七十一年度台上字第二三九五號判決）。另依買賣契約書第八條擔保責任記載：「乙方（出賣人）保證本買賣標的物絕無任何產權不清及其他糾葛情事或任何他項權利之負擔與設定抵押」，是買賣標的物之瑕疵，經特別列入買賣契約，應由出賣人負責補正者，不論其瑕疵大小或買受人是否知有瑕疵，出賣人均應負瑕疵擔保責任，而無民法第三百五十四條第一項但書、第三百五十五條第一項之適用（最高法院七十二年度台上字第三五三八號判決）。系爭土地既劃入區段徵收，現尚未完成，僅時間問題而已，要難謂無滅失或減少其價值之瑕疵，上訴人據以解除契約，訴請返還價金及遲延利息，洵屬正當。（最高法院五十七年度台上字第二○六八號判決參照）。被上訴人明知系爭土地已編入區段徵收而故意隱匿，未將系爭土地之瑕疵告知上訴人，應負瑕疵擔保責任，此與檢查通知除斥期間有無經過無關。
（九）追加依不完全給付請求：
１．上訴人在原審提出之補充辯論意旨狀主張：本件除依民法第三百五十四條、第三百五十九條物之瑕疵擔保責任請求外，另追加依不完全給付請求，此項追加按民事訴訟法第二百五十五條修正後，為符訴訟經濟暨擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟資料另行起訴，而浪費法院及當事人之勞力、時間、費用，於同法第二款明文增修請求之基礎事實同一者，得不經被告同意追加訴訟標的（參照最高法院九十年度台抗字第二號裁定），但原審對此追加並未予以任何裁定，在上訴審上訴人仍得予以主張。
２．按買賣因物有瑕疵，出賣人除應負物的瑕疵擔保外，買受人亦得主張不完全給付，而不完全給付亦屬不依債務本旨給付之一種。查債務不履行除不能給付及遲延給付外，另有不完全給付，如債務人未依債之本旨為給付，違反信義及衡平原則，而其法律效果，於給付之際，為債權人發現，債權人得拒絕受領，並不負受領遲延責任，若係於受領後始發見，除法律關於物之瑕疵有特別規定外，尚得請求為完全給付，即得請求債務人補正，若不能補正或債務人拒絕補正 ，債權人得請求損害賠償亦可於不能補正時，類推適用民法第二百五十六條解
除契約。此於八十八年四月二十一日公布、八十九年五月五日施行之民法第二百二十七條亦規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利益明」。另依最高法院七十七年第七次民事庭決議亦認：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」。
３．查系爭土地已公告區段徵收，尚不知何時完成，在未完成區段徵收前依法不得申請建築，此有雲林縣政府九十一年七月二十六日向原審之函覆可稽，實務上上訴人徒有所有權空名，無法使用收益，致無所有權之實，與無所有權無異。系爭土地交付後買受人發現出賣人未能依買賣契約所約定之擔保給付，按出賣人負有給付完全標的物之義務，但該瑕疵已無法補正，故出賣人難謂已依債務本旨而為給付，買受人自得請求完全之給付，即請求債務人補正，如不能補正時，類推適用民法第二百五十六條解除契約。
４．又買受人依契約規定請求出賣人履行債務之請求權之消滅時效，依民法第一百二十五條規定為十五年，因非物之瑕疵擔保主張，並不適用民法第三百六十五條所規定之除斥期間。上訴人係追加被上訴人未依債務本旨而為給付，因其無法履行，得解除契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，而契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約訂有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加受領時之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文，被上訴人自應返還上訴人所付之價金。
（十）介紹費之請求另依契約之約定介紹費用買賣雙方各付買賣價款百分之一即十三萬六千五百元，上訴人支出之介紹費用係因被上訴人不告知瑕疵而支出，爰本於侵權行為及債務不履行之法律關係請求返還。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求向雲林縣大埤鄉公所函調坐○○○鄉○○段一六三二之四、一六三二之五、一六三二之六地號土地劃入區段徵收有關歷次通知土地所有權人召開說明會議等資料，並聲請訊問證人陳清榮、張麗秀。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按買受人於契約成立時，知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知物有瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，亦不負擔保之責。，此民法第三百五十五條定有明文。本件上訴人自認其購買系爭土地係為供建屋出售之用，則系爭土地能否供為建築之用，僅要上訴人審慎查核自可清晰明瞭，且被上訴人亦難以隻手隱瞞。況觀諸雲林縣大埤鄉公所核發之雲林縣都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書其說明欄亦載明：「所核發之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書係依據已公告實施之都市計畫書圖及地籍套繪圖核對僅供參考，若作實施之依據應依現況指示建築線為準。本證明書係就申請地號查核都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）及計畫說明書之特殊使用規定，如以市地重劃方式整體開發，公共設施負擔比例之規定等予以查列，至計畫書中其他使用分區管制之規定，如使用類別、使用性質、建蔽率、容積率、高度、前後院、側院及開發限制等之限制規定，請逕洽都市計畫主管機關查詢。」等語，此有上訴人提出之上開都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可憑；再者，依雲林縣政府九十年七月二十六日府工都字第九○○○○六一三六五號函說明欄第三項亦表示：「依證明書說明欄指出該證明書僅供參攷，若作實施之依據，應依現況指示建築線為準，亦即若要作建築使用，應先向本府（都計課）申請建築線指示，明瞭該筆土地是否可作為建築使用或其他特別規定」。足徵土地分區使用證明書縱使「計劃中特別土地使用規定」欄無特別記載，然為明瞭該地是否可作建築使用，仍應先向縣政府都市計劃課申請建築線指示至灼。而本件上訴人既主張欲購地建屋出售牟利，顯見上訴人乃為有經驗之房地產業者，則上訴人必知悉於都市計劃之土地能否建築及建築線之指定，其審核權在縣政府而非鄉鎮公所，且系爭土地目前地目仍編列為「田」，田地是否得以建屋﹖為何大埤鄉公所核發之分區使用證明書編列為住宅區﹖此與地政機關所列地目為「田」者，顯然不同，原因何在﹖田地要建屋是否須再變更為「建」，其變更程序如何﹖限制如何﹖如得以建屋，其空地比率如何﹖高度限制如何﹖凡此均為購買系爭土地之重大考量要件，買受人自應詳盡查核能事，否則又如何自保一千三百餘萬元之投資﹖然上訴人於兩造簽訂土地買賣合約之前，並未能詳盡查核之能事，致未能發現系爭土地有上揭暫不能供為建築之瑕疵存在其顯有重大過失已甚明確，上訴理由主張其無過失，應屬不可採。退而言之，系爭土地縱有如上訴人所言之瑕疵情事存在，然因上訴人訂約購買之時，有重大過失而不知其所言瑕疵事項，而兩造所訂土地買賣合約，又未有賣方即被上訴人保證該土地絕無不能建築瑕疵之記載，依前揭說明，被上訴人依法亦不負擔保責任。
（二）又按「買受人應依物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物」，此民法第三百五十六條定有明文。再買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，同法第三百六十五條第一項亦有規定。是買受人瑕疵擔保權之發生，除出賣人保證其物無瑕疵外，須買受人於訂約時並無重大過失而不知有瑕疵之存在，又須於受領時，曾踐行檢查與通知之義務；且須於六個月內行使之，否則解除權即因除斥期間經過而消滅之。而本件上訴人係於八十九年八月三十日與被上訴人簽約購得系爭土地，同年九月二十一日辦竣所有權移轉登記並取得系爭土地，旋即委託建築師規劃設計請領建造執照，而於同年十月十七日向雲林縣政府都市計劃課提出建築線申請時，經承辦人於建築線申請書圖上之備考欄註明：「本案以區段征收方式開發，抵價地訂為百分之四十」云云；嗣大埤鄉公所又於九十年一月四月以（九○）埤鄉建字第一三一號函表示所發給之八十九年八月二十四日埤建都字第六二號使用分區證明書之備註欄漏填應予補正為：「本案以區段征收方式開發。抵價地訂為百分之四十。本案土地使用分區管制要點詳如附錄。」等情，為上訴人在原審所自認，並有其提出之土地買賣契約書、土地登記謄本、建築線指示申請書圖、雲林縣大埤鄉公所函等件在卷可佐。是上訴人至遲於九十年一月四日時，即已知系爭土地在未完成區段徵收前，依法不能申請建築之瑕疵存在。惟上訴人既未在發見前揭不能建築瑕疵後即行通知被上訴人該情事，則依前開民法之規定，自應視為承認其所受領之系爭土地，上訴人此時再主張系爭土地有前揭瑕疵事項存在，自無可取。退步言，上訴人於九十一年六月六日提起本件訴訟，並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之通知。然其於九十年一月四日發見本件系爭土地有前揭暫時不能建築之瑕疵事項存在，亦已時隔一年五個月有餘，且上訴人從未通知被上訴人系爭土地有如前所述瑕疵事項存在。故已難再主張其瑕疵擔保權，退而言之，上訴人於發現系爭土地有如是瑕疵事項存在後，如曾立時通知被上訴人，則上訴人因買賣標的物有瑕疵而生之契約解除權，亦顯已逾前揭六個月之期間而歸於消滅，是上訴人自不得再主張物有瑕疵而請求解除契約，亦至為顯然。綜上所述，上訴人於締約購買系爭土地，竟未能詳盡查核之能事，致未能發現系爭土地有上揭不能建築之瑕疵存在，顯有重大疏忽，又其於知悉系爭土地有前述瑕疵事項存在時，亦未能即時踐行通知之義務；並於法定六個月期間內即行解除系爭土地買賣合約，則其再本於契約解除回復原狀之法律關係，訴請被上訴人返還買賣價金一千三百六十五萬元及其遲延利息，自屬無理由。
（三）次查，本件兩造間所成立者乃係土地買賣契約，故兩造間契約縱應予解除，則被上訴人所應返還者乃係土地價金而已，至上訴人給付與系爭土地買賣介紹人之傭金即介紹費用十三萬六千五百元，性質上係屬上訴人與訴外人即介紹人陳清榮、陳立鍚、丁一暉間另一契約關係，與本件土地買賣契約無涉。況介紹費為上訴人給付介紹人之費用，並非上訴人付給被上訴人買賣價金之一，亦非被上訴人買賣土地所得，則上訴人依民法第二百五十九條第二款規定，一併請求被上訴人返還介紹費十三萬六千五百元及其遲延利息，亦屬於法無據。
（四）上訴人在九十一年六月六日起訴狀其聲明為給付之訴，即「被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟參佰柒拾捌萬陸仟伍佰元及自八十九年九月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」然上訴人又於九十一年七月四日辯論意旨狀第六項又更正聲明為：「本判決命被上訴人應為之給付（即新台幣一千三百七十八萬六千五佰元及遲延利息）於上訴人將坐落雲林縣○○鄉○○段一六三二之四、一六三二之五、一六三二之六地號土地所有權人王月瑛、歐建生（持分各二分之一）移轉並將土地返還予被上訴人同時為之」。上訴理由又主張追加「依不完全給付」之法律關係請求，此乃訴之變更及追加，被上訴人當然不同意。查民事判決，應對訴訟當事人始發生既判力本件系爭土地係登記在第三人王月瑛及歐建生名下，自非既判力所及，更非上訴人所得掌控，雖上訴人所舉高分院判決為例，但高分院判決未必為最高法院所得以維持，更何況該案情節與本案是否完全一致﹖即土地是否登記為第三人所有﹖是否為訴之追加及變更﹖故尚難以該判決作為本件判決之依據。上訴人於上訴理由主張「被上訴人迄今未提出同時履行抗辯」，惟被上訴人於九十一年六月二十一日在原審答辯狀理由已主張：被上訴人係以解除契約回復原狀之法律關係請求返還價款，惟查，「契約解除時，由他方所受領之給付物應返還之」，又「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。」此民法第二五九條第一款，第二六四條分別訂有明文。今系爭土地已交付上訴人使用迄今已二年，且目前仍在上訴人佔有使用中，且不動產係以登記為生效要件，上訴人自有先為給付之義務。故退而言之，縱使鈞認為解除契約係合理、合法，在上訴人未為履行回復原狀義務前，被上訴人亦得拒絕前揭給付，而系爭土地目前系登在王月瑛、歐建生名下，並非上訴人所得任意給付，故在本件訴訟上訴人顯然無法對待給付，則上訴人遽為主張顯然於法有違。
（五）按受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之，命當事人就準備書狀記載之事項為說明。命當事人就事實或文書，物件為陳述。整理並協議簡化爭點。其他必要事項。準備程序筆錄應記載下列各款事項：各當事人之聲明及所用之攻擊或防禦之方法。對於他造之聲明及攻擊或防禦方法之陳述。前條第一項所列各款事項及整理爭點之結果。前二條之規定於行獨任審判之訴訟事件準用之，此民事訴訟法第二七○條之一第一項、第二七一條及第二七一條之一分別訂有明文。上訴人在原審起訴係以買賣土地有瑕疵因而主張解除買賣契約請求返還價金，被上訴人則抗辯並非買賣標的物之瑕疵，則上訴人據此解除契約並請求返還價金為無理由，而原審整理並協議簡化兩造爭點為：就系爭土地在完成區段徵收前依法暫不得申請供為建築是否屬物之瑕疵，上訴人於訂約時是否不知該物之瑕疵且無過失﹖上訴人於受領系爭土地後曾否踐行檢查與通知之義務，並於發現買賣標的物有瑕疵時即行解除契約，並命雙方當事人對前揭事項為陳述，且於筆錄中依法載明前揭各款事項及整理爭點之結果，則原審所踐行之程序於法有據，上訴人空言指責原判決不當，顯然無理由。
（六）按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時不得主張，又訴訟送達後原告不得將原訴變更或追加。此民事訴訟法第二七六條、第二五五條第一項分別訂有明文，上訴人竟於原審辯論終結後始提補充辯論意旨，並加追不完全給付，於法顯然無據。
（七）兩造買賣土地被上訴人並無保證得以建屋，契約亦未註明以建屋為目的。
１．本件系爭土地迄目前土地地目乃登記為田，依法乃不得建築，然上訴人購買系爭土地前係私下委託代書向大埤鄉公所申請都市計劃土地分區使用證明書後才與被上訴人訂立買賣契約書，上訴人係確信該證明書自認為可以建築始與被上訴人訂立買賣契約書，而被上訴人並無保證該地可供建築，上訴人亦非基於被上訴人之保證始訂立買賣契約書，此有上訴人在鈞院九十年度國字第五號判決可稽，雖買賣契約備註欄註明：「買賣雙方同意甲方（即上訴人）於土地開發過程，乙方（即被上訴人）無條件同意甲方使用及出具使用權同意書」，被上訴人當時認為土地既已出售則所有權係歸屬上訴人所有，被上訴人已無權過問，所以認為增加此條款已無實益，但所附加條款係指「土地開發」，所謂開發其範圍甚廣，有闢為農牧專區、漁池專區、或像大埤鄉傳統之酸菜專業區，或森林遊樂區等等均屬之，但並非指建屋而言，而且由該附註亦可證明，不管上訴人要開發作何種用途，被上訴人均不得有意見，且亦足以證明係上訴人要開發並非被上訴人保證得以開發，或得以建築，更何況得開發與得建築其意義並不相同，上訴人以該附註註明上訴人要開發時被上訴人應出具同意書，即主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，惟查，本件並非出於被上訴人之保證，且上訴人亦無要求被上訴人出具同意書，亦非被上訴人不履行條件出具同意書，況系爭土地並非不得建築，而係在將來開發完成始可建築，是上訴人主張顯無理由。
２．上訴人以鑑定價格證明上訴人買系爭地係供建築，惟查與系爭土地對面之土地○○○鄉○○段一三一之三八號土地於八十七年十二月十九日出售時每坪價格為八萬六仟元，比系爭土地價格高二‧四五倍，是上訴人以購買價格證明係以建屋為目的，亦屬無據。
３．上訴人係委託代書張麗秀向大埤鄉公所聲請土地分區使用證明書，且被上訴人與張代書素不相識，至於張代書在原審供述亦證稱是仲介陳清榮與其接觸，並非被上訴人委託，且張代書係上訴人所僱用其證詞難免偏頗，自不得採信。
（八）被上訴人並無故意不告知瑕疵之情事：
１．兩造有關買賣契約之權利行使及義務之負擔，應以契約為準，綜觀兩造於八十九年八月三十日兩造所訂不動產買賣契約書，並未約定「上訴人係以建屋為目的，如系爭土地不得建屋時上訴人得解除契約。」況系爭土地目前地目為田，並非建地，此有土地登記簿謄本可稽，然上訴人係於兩造訂立買賣契約前先委託張麗秀代書向大埤鄉公所申請「雲林縣都市計劃土地分區使用證明書」，該公所於八十九年八月二十四日埤建都字第六二號核發該證明書，而該證明書係記載系爭土地係屬於住宅區，且上訴人在起訴狀亦自認係確信該公文書之記載，始於八十九年八月三十日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（起訴狀第三頁第三行），則上訴人購買系爭土地並非出於「被上訴人保證系爭土地得以建屋」，且契約中亦未明訂上訴人係以建屋為目的，則兩造契約並無「預定效用」之約定已甚明確。又依經驗法則購買大宗土地均不願讓出賣者知悉其用途，以免出賣人藉機抬高價款，則上訴人亦在此種心態下，暗中委託代書取得分區使用證明後並未再向有關權責機關查明「田」地興建住宅之限制如何﹖是否須變更地目後始可建築變更地目之限制又如何﹖其主觀自認系爭「田」地可供建屋已甚明確。
２．被上訴人僅國小畢業，識字不多，所知有限，且取得系爭「田」地一直均以種植「水稻」為主，從未奢望在系爭土地上建屋住居，更未奢望農地變更為建地。至於何時公告區區徵收意義如何﹖何時完成區段徵收﹖○○○區段徵收是否可供建築﹖以及大埤鄉公所已出具公文書證明系爭土地已編為「住宅區」，則系爭土地是否可供建築﹖以被上訴人之教育程度，實在無法知悉。更何況上訴人並未告知被上訴人系爭土地係以建築為目的，更未要求被上訴人提供得以建築之必要資訊，或在契約上保證得以建築。且大埤鄉公所之公文書又證明系爭土地為住宅區，上訴人係主觀上信賴大埤鄉公所之公文書（台灣雲林地方法院九十年度國字第五號判決上訴人陳述欄）始與被上訴人訂約，至於得否建築﹖何時始得建築，被上訴人確實無從知悉。則上訴人主張被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，顯屬無據。
（九）上訴人主張追加依不完全給付之法律關係請求並主張適用十五年時效。惟查，依民法第二二七條所訂之不完全給付，係必須合乎：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延，或給付不能之規定行使權利。」因此上訴人必須證明，買賣契約係因可歸責於被上訴人之事由始得主張，惟查，本件系爭土地係屬田地，係上訴人委託代書申請土地分區使用證明書，證明編列為住宅區，惟住宅區是否可建築，亦非被上訴人所能決定，被上訴人亦未在契約上保證可建築，且上訴人係在受領系爭土地一年八個月後始主張瑕疵依民法第三百五十六條第二項規定，買受人怠於瑕疵通知亦視為承認其所受領之物，是本件既無可歸責於被上訴人之事由，則上訴人主張追加不完全給付之法律關係亦屬無據。
（十）上訴人又以「上訴人徒有所有權空名，無法使用收益，致無所有權之實，與無所有權無益，系爭土地交付後買受人發現出賣人未能依買賣契約所約定之擔保給付丶類推適用民法第二五六條解除契約。」等詞作為上訴理由，惟查本件系爭土地被上訴人取得迄今地目仍登記為田，且一直以種水稻而使用收益，然依土地法第八十二條規定：「凡編為某種使用之土地不得供其他用途。」系爭土地使用種類既編定為田，依法自不得作建築使用，上訴人誤信大埤鄉公所之分區使用證明書，而主觀上認為可以建築，然既非出於被上訴人之擔保，則應無可歸責於被上訴人之事由可言，而依民法第二五六條規定債權人得行使解除權之條件必須合乎民法第二二六條之法定要件，亦即必須有因可歸責於債務人之事由，惟本件並無可歸責於被上訴人之事由已如前述，則上訴人主張依民法第二五六條規定解除契約亦屬無據。
（十一）又本件系爭土地於民國八十九年已依約移轉為上訴人所有，被上訴人早已履行出賣人之義務，今上訴人係以買賣標的有瑕疵主張解除契約，則其應適用民法有關買賣瑕疵及時效之特別規定，上訴人竟主張適用十五年時效亦屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出不動產買賣契約書影本一份為證。
丙、本院依職權向雲林縣政府地政局函詢：得以聲請指定建築者為何人、非土地所有人可否聲請指定建築線、經准許指定建築線者有無期限、又同一土地經指定建築線者可否再聲請指定建築線、又地目「田」使用分區為「住宅區」者，得否准予建築，並調閱台灣雲林地方法院九十年度國字第五號民事案件卷宗。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款訂有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者而言（最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定參照）。本件上訴人於原審起訴主張依物之瑕疵擔保之法律關係解除買賣契約，請求被上訴人回復原狀返還其所交付之前開價金及介紹費用（見原審卷第五、六頁），嗣於本院審理中，上訴人另追加主張依不完全給付之法律關係，類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，請求返還繳付之價金，並依侵權行為及債務不履行之法律關係請求返還介紹費（見上訴人九十一年九月二十日上訴理由狀第九頁、同年十二月三日第十二頁、本院同年十二月十日言詞辯論期日筆錄），顯係訴之追加即變更，因其請求之基礎事實同一，自應予准許。至上訴人主張被上訴人若為同時履行抗辯時，則法院判決主文應為「本判決命被上訴人應為之給付（即一千三百七十八萬六千五百元及遲延利息），於上訴人將座落雲林縣○○鄉○○段一六三二之四、一六三二之五、一六三二之六地號土地所有權人王月瑛、歐建生（持分各二分之一）移轉登記並將土地返還予被上訴人同時為之」等語，應係認被上訴人若為同時履行抗辯時，則本院應為附條件之給付判決，其所負之回復原狀義務並無陷於給付不能情事，故上訴人上開所論，僅為補充其法律上之陳述，尚難認有何訴之變更或追加之情形，被上訴人遽認上訴人為訴之變更及追加，要無可採，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人為建蓋房屋出售之目的，於八十九年八月三十日向被上訴人購買坐落雲林縣○○鄉○○段一六三二之四、之五、之六地號等系爭總價款為一千三百六十五萬元，買賣價金已於同年九月十八日付清，並辦竣所有權移轉登記，詎其向雲林縣政府請領建造執照時，卻被以系爭土地應為區段征收方式開發，抵價地訂為百分之四十，須俟區段征收抵價地完成後，再申請為由，而予以駁回。系爭土地於兩造成立買賣契約前業經雲林縣政府編入區段徵收，不知何時能完成，在未完成區段徵收前，依法不能申請建築，則該土地顯有不合通常效用之瑕疵存在，抑且減低經濟上之價值，其自得以此項瑕疵為由，解除兩造間之系爭土地買賣契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之通知，又追加依不完全給付之規定，請求被上訴人返還價金，另依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人賠償其給付仲介費之損害，求為判令被上訴人應給付所受領之土地價款一千三百六十五萬元、仲介費十三萬六千五百元及附加自最後受領翌日起算之利息之判決。
三、被上訴人則以：被上訴人與張麗秀代書並不認識，且張麗秀代書在原審九十年度國字第五號國家賠償事件中出庭作證供述係受上訴人委託，並非被上訴人委託。
再兩造有關買賣契約之權利行使及義務之負擔，應以契約為準，綜觀兩造於八十九年八月三十日所訂不動產買賣契約書，並未約定「上訴人係以建屋為目的，如系爭土地不得建屋時上訴人得解除契約。」況系爭土地目前地目為田，並非建地，上訴人係於兩造訂立買賣契約前先行委託張麗秀代書向大埤鄉公所申請「雲林縣都市計劃土地分區使用證明書，而該證明書上記載系爭土地係屬於住宅區，上訴人自認係確信該公文書之記載，始於八十九年八月三十日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，則上訴人購買系爭土地並非出於「被上訴人保證系爭土地得以建屋」，且契約中亦未明訂上訴人係以建屋為目的，則兩造契約並無「預定效用」之約定已甚明確。又依經驗法則，購買大宗土地均不願讓出賣者知悉其用途，以免出賣人藉機抬高價款，則上訴人亦在此種心態下，暗中委託代書，取得分區使用證明後自認係住宅區可以建屋，始與被上訴人訂立買賣契約，至於上訴人購地之目的被上訴人並不知情，且系爭土地目前地目仍為田，面積亦無減少，而分區使用證明仍屬住宅區區徵收完畢始可建築，此與訂約前之情狀完全一致，故系爭三筆土地於訂約後並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。至上訴人因確信大埤鄉公所核發之「都市計劃分區使用證明書」，而誤認系爭土地可立即建屋，並對系爭土地有較高之估價，此乃上訴人主觀之認定，與被上訴人全然無涉，上訴人因而以大埤鄉公所為被告請求國家賠償，經原審以九十年度國字第五號判決敗訴在案。而分區使用證明書，並非許可建築及取得建照之公文書，依雲林縣政府九十年七月二十六日府工都字第九○○○○六一三六五號函表示：「依證明書說明欄指出該證明書僅供參攷，若作實施之依據，應依現況指示建築線為準，亦即若要作建築使用，應先向本府（都計課）申請建築線指示，明瞭該筆土地是否可作為建築使用或其他特別規定」，足證土地分區使用證明書縱使「計劃中特別土地使用規定」欄無特別記載，然為明瞭該地是否可作建築使用，仍應先向縣政府都市計劃課申請建築線指示，今上訴人取得該公文書後，即主觀上自認系爭「田」地可以建築而向被上訴人購買系爭土地，然購買前及購買後所有情狀均未變更，即法律未變更、地目亦未變更，買前與買後均登記為田，且面積、方位亦均未變更，而被上訴人買前、買後亦未曾保證系爭土地得為建築，更何況上訴人並未告知係將做建築之用，且被上訴人亦不知可否建築，至於可否建築乃上訴人主觀認知，並非買賣標的物之瑕疵，故上訴人以主觀認識有誤而主張係買賣標的物之瑕疵，此與民法第三五九條規定之法定要件不符，其據以請求解除契約，返還價金，應屬無理由。退而言之，縱使認為解除契約合法然返還價款亦以此為限，至於介紹費百分之一係上訴人給付介紹人之費用，並非被上訴人買賣價金，亦非被上訴人所得，則上訴人一併請求介紹費十三萬六千五百元，亦屬於法無據。另系爭土地已交付上訴人使用迄今已一年九月，且目前仍在上訴人占有使用中，且不動產係以登記為生效要件，上訴人自有先為給付之義務，故縱使本院認為解除契約係合理、合法，在上訴人未為履行回復義務前，被上訴人亦得拒絕前揭給付，而系爭土地目前係登記在訴外人王月瑛、歐建生名下，並非上訴人所得任意給付，上訴人既無法對待給付，則其請求顯然於法有違等語置辯。
四、本件上訴人主張：伊為建屋出售之目的，於八十九年八月三十日向被上訴人購買系爭土地，每坪以三萬五千元計算，總價款為一千三百六十五萬元，上開價款其已於同年九月十八日付清，並辦竣產權移轉登記，詎其向雲林縣政府請領建造執照時，卻被以系爭土地應為區段征收方式開發，抵價地訂為百分之四十○○○區段征收抵價地完成後，再申請為由，而予以駁回在案等情，有其提出之不動產買賣契約書一份、土地登記謄本三份、建築線指示申請書圖一份、雲林縣政府九十年一月十六日府工建字第九○○○○○四三二九號書函稿一份為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人復主張：系爭土地於兩造成立買賣契約前業經雲林縣政府編入區段徵收，不知何時能完成，在未完成區段徵收前，依法不能申請建築，則該土地顯有不合通常效用之瑕疵存在，抑且減低經濟上之價值，伊自得以此項瑕疵為由，解除兩造間之系爭土地買賣契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之通知云云。
被上訴人則以前揭情詞置辯。是本件首應審酌者為：系爭土地在完成區段徵收前，依法暫不得申請供為建築，是否屬物之瑕疵？經查：
（一）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第三百五十四條前段定有明文。而所謂通常效用通常效用，指以交易上一般之標準來衡量系爭之物之效用；而所謂契約預定效用係指買受人要求標的物除具一般之效用外，更應具有如該契約所預定之效用，故契約預定效用之水準通常亦高於通常效用。又按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，最高法院七十三年台上字第一一七三號判例可資參照。又按民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任，亦有最高法院二十九年上字第八二六號判例可循。是我國民法對於出賣人附加一種擔保責任，其目的在使買受人因物之瑕疵不能得到相當對價時，能有適當之救濟，以實現契約正義。次按「上訴人出賣與被上訴人之土地，登記之地目既為建築用地，依民法第三百五十四條第一項之規定，自負有擔保其物依第三百七十三條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。茲系爭建地在交付前既屬於運河碼頭用地，依照都市計劃不得為任何建築，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，對上訴人解除買賣契約而請求返還定金及附加之利息，自為民法第三百五十九條、第二百五十九條第一款第二款之所許。」，「民法第三百五十四條所定出賣人之瑕疵擔保責任，為出賣人由買賣關係而生之法律特別責任，不容任意託詞卸免。某甲因互易所得基地，既經政府編入都市○○○○道之用，不得建築，則該基地與地上現存房屋顯有不合通常效用之瑕疵存在。縱令某乙於訂約當時並未明確擔保日後可以重建，而其依法應負之瑕疵擔保責任，要不因此而免除。」，「上訴人早知系爭地為公園預定地，訂約時復明知被上訴人買受該地係作建地之用，而不將該項瑕疵告知被上訴人，顯屬有違誠信原則，依民法第三百五十五條第二項但書規定，即令被上訴人於買受前未向有關機關詳查底細，上訴人仍難免負擔保之責。」，「系爭土地既為都市○○○道路預定地，其實施徵收，僅時間問題而已，要難謂無滅失或減少其價值之瑕疵，徵收雖可獲得地價之補償，與瑕疵擔保無關，被上訴人據以解除契約，訴請返還定金及遲延利息，洵屬正當。」，「本件被上訴人於民國五十七年十一月間，向上訴人購買座落台北縣○○鎮○○○路二九五之五號土地一筆，議定價金每坪新台幣（以下同）一千五百元，擬作建屋之用，先後已付四萬一千元，詎該地均為道路預定地，已有三分之一闢為復興路，其餘部分亦不能建築房屋或耕種。被上訴人起訴主張，於得悉上項情形後，曾於同年同月十二、十六日兩次請求返還已交價款，．．．又買賣契約雖未載明買地供建築之用，但上訴人自五十五年購入該地後，即未在地上種稻，買賣價格又係以『坪』計算，其係作為建地出售，殊為明顯。且本件土地已有三分之一闢為復興路，其有減少價值之瑕疵及減少通常效用之瑕疵，亦甚顯然。被上訴人解除該買賣契約，請求返還價金並附加自受領時起之利息，於法自屬有據。」，「被上訴人購買系爭土地之目的在建築農舍，為買賣雙方所知悉。故上訴人應擔保其出賣之土地於危險移轉時，具有能夠建屋之品質。茲該土地早經禁建，且無解禁計畫，已經空軍總司令部於八十年一月二十一日以（80) 柳漓字第○一○八號函覆知在案（見原審卷五四頁）。上訴人既無法擔保買賣雙方訂立契約所預定之蓋農舍之效用，則其瑕疵灼然明甚，上訴人自應負民法第三百二十四條之瑕疵擔保責任。被上訴人主張依民法第三百五十九條之規定，表示解除契約，為法之所許。因其解除契約對出賣人之上訴人並未造成任何損害，反之，對買受人之被上訴人因買入無法建造農舍之土地，等於買入無用處之土地，對其損害甚大，又因買受系爭土地之主要功用在建築農舍使用，百分之十不能使用，等於全部土地不能使用，故本件被上訴人解除契約，依其情形，並無顯失公平之可言。」（最高法院四十九年台上字第三七六號判例，四十九年度台上字第五五二號、五十三年度台上字第一四三一號、五十七年度台上字第二○六八號、五十九年度台上字第九一二號、八十年度台上字第一六○○號判決可資參照）。
（二）系爭土地地目為「田」，使用分區為「住宅區」，有上訴人提出之土地登記謄本三份及使用分區證明書一份附卷可稽（見原審卷第九、十四至十六頁），而地目為「田」，使用分區為「住宅區」者，如不影響公共設施、不妨礙都市計畫及建築管理相關法令者得准予依住宅區允許項目申請建築，有雲林縣政府九十一年十一月十二日九一府工都字第九一一四三○○六四二號函在卷足按，是買賣之標的物其地目為「田」，使用分區為「住宅區」者，除當事人有特別言明其使用上有特別限制之規定外，依通常交易觀念，應具備有可供建築之效用。
（三）另本件兩造於八十九年八月三十日所訂之不動產買賣契約書雖未載明上訴人係以建屋為目的購買系爭土地，然證人即系爭土地賣方（即被上訴人）仲介陳清榮於本院九十一年十一月七日準備程序期日結證稱：「（系爭土地）有三個仲介，我是代表賣方仲介，本來是要賣給別人別人不買，村長的太太告訴我有這塊地要賣，我就去找賣主詢問價錢，當初他開價三萬元一共有三筆土地，包括道路預定地、農業用地、還有一筆是跟我說是都市計劃的建地，是三筆一起賣才有這價錢，所以我就去跟買主說，他要我去調資料，我就去調資料給他，而且他堅持只要買這塊建地，其餘的土地他都不要。地主就開價要六萬元，買主嫌太貴，擱置半年，地主才降價，談到三萬五千元才成交。資料我記得有調兩次，地籍圖調一次，其他要問代書才知道，如買主要，我就請代書去調取。」等語，證人即土地代書張麗秀於原審結證：「系爭土地買賣有關分區使用證明是仲介人陳清榮請我去申請的，他說有一塊建地要賣，就把地段地號給我，我就去幫他申請，當初雙方在賣方住處談買賣，由我幫他們寫合約書的時候，在言談之中他們有提到買賣土地是為了供建築使用的」等語，於本院審理中亦證稱：「陳清榮先生要我去調資料，我就去調分區使用證明二次，而且還詢問建管課可不可以蓋房子，承辦人員說備註欄沒有註明就可以蓋，如果有任何註記就不可以蓋房子。他們簽約過程中，地主說房子蓋起會賺錢，所以他要跟他買一戶。」等語，另證人即系爭土地買方仲介人陳立錫亦於原審結證稱：「本件土地買賣我是仲介人之一，因陳清榮跟我說賣主甲○○那邊有一塊地要賣，所以我就帶乙○○去看地，甲○○有告訴我們說，系爭土地是可以建築使用，而且有拿分區使用證明書給我們看，我們相信可供建築後，價錢本來是每坪四萬多元，後來談到三萬多元成交。」等語，其等均一致證稱上訴人所欲購買者確係可供建築之土地，而被上訴人亦係以系爭土地可供建築使用為要約及開價，伊仲介陳清榮亦問名被上訴人系爭土地之地號提供與代書並委託代書張麗秀申請土地分區使用證明書，以證明系爭土地確可供建築使用，此亦有上訴人所提出之雲林縣都市計劃土地使用區證明書一份在卷可憑。而被上訴人對於證人陳清榮所證稱被上訴人除系爭土地外，本還欲出賣農業用地、道路用地，當時被上訴人開價三萬元，但被上訴人堅持僅購買系爭土地，被上訴人原開價每坪六萬元，幾經折衝，並擱置半年始再降價以售乙節，並不爭執，顯見被上訴人確實知悉系爭土地價值高於一般農業用地，且上訴人所欲購買者僅係可供建築使用之土地，而不購買一般農業用地。
（四）再參以系爭土地於另案原審九十年度國字第五號國家賠償事件，曾委託華聲鑑定公司鑑定其價值，該公司依據國際估價原則，並參酌當地人口因素、交通狀況、鄰里環境、公共設施、道路建設等狀況，且比較鄰近地區不動產交易價格予以調整評估，認系爭土地可供建築為每平方公尺一萬一千四百九十五元（即每坪三萬八千元），不可供建築為每平方公尺四千九百四十三元（即每坪一萬六千三百四十元），二者相差達二點三三倍之事實，業經本院依職權調閱上開卷宗所附鑑定報告書查明屬實，參以一般大宗農地之買賣均以每分一至二百萬元之價格計價，為一般民眾所知之；雖被上訴人辯稱：系爭土地對面之土地○○○鄉○○段一三一之三八號土地於八十七年十二月十九日出售時每坪價格為八萬六仟元，比系爭土地價格高二‧四五倍云云，並提出不動產買賣契約一份為證，惟不動產交易價格係深受當時市場經濟環境、標的物之地形、面積、位置，及交易當事人買賣動機之心理因素、甚或雙方有無特殊情誼等各種因素之影響，不可一概而論，且被上訴人所提出之上開買賣契約係於八十七年間所訂立，與本件八十九年間買賣之時空背景已有不同，一般均知地價隨經濟不景氣而每況愈下，且兩件買賣標的之位置、面積及當事人與本件亦不相同，自難據此逕謂上開鑑定結果不足採信。而兩造買賣系爭土地，其價款以「每坪」三萬五千元計算，已如前述，與上開鑑定結果可供建築之價格相當，益見兩造所買賣之標的係可供建築之土地。故被上訴人辯稱：伊不知上訴人購地之目的，亦未說明系爭土地可供建築云云，洵無足採。
（五）綜上，雖兩造契約並未明載上訴人係以建屋為目的購買系爭土地，然上訴人既係以系爭土地可供建築之用為要約及出價，亦知悉被上訴人所欲購買者為可供建築之土地，兩造亦係在土地具有可供建築之效用之基礎下決定買賣價金，則系爭土地可供建築自屬兩造買賣契約之預定效用，依首揭法條規定，賣方即被上訴人自應擔保其出賣之系爭土地於危險移轉時，具有能夠建屋之品質。然系爭土地所有權於八十九年九月二十一日移轉登記予訴外人王月瑛、歐建生（應係上訴人所指定之登記名義人）後，上訴人旋即委託楊尚衡建築師規劃設計請領建造執照，而於同年十月十七日向雲林縣政府都市計劃課提出建築線申請時，經承辦人於建築線申請書圖上之備考欄註明：「本案以區段征收方式開發，抵價地訂為百分之四十」，致上訴人提出建造執照之申請，經雲林縣政府以九十年一月十六日府工建字第九○○○○○四三二九號書函稱俟區段征收抵價地完成後再申請為由予以駁回在案等情，有上訴人提出之建築線指示申請書圖及上開雲林縣政府函一份在卷可稽（見原審卷第十六、十九頁），且為被上訴人所不爭執，是系爭土地於區段徵收完成前，並無法供建築使用。而查，系爭土地早於八十年十二月二十六日即以雲林縣政府八十府建都字第一三一○九三號函公告以區段徵收方式開發，有雲林縣政府九十年七月二十六日九○府工都字第九○○○○六一三五號函在卷可稽（見原審卷第二十頁），迄今遲未完成區段徵收，則系爭土地何時始可建築使用，並非指日可待。又區段徵收乃全區之徵收，且均登記為公有，開發完成再以抵價地或優先買購得系爭土地（見上開鑑定報告書第十五頁），系爭土地之徵收案抵價地訂為百分之四十，亦即得領回之土地面積最高為全區面積之百分之四十，地主最多將損失百分之六十之土地，更影響上訴人所得建蓋房屋之土地面積，故被上訴人所出賣之系爭土地顯有減少通常效用及契約預定效用之瑕疵存在甚明。
六、復按「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，民法第三百五十五條定有明文。本件上訴人主張其於訂立系爭買賣契約時並不知悉系爭土地正實施區段徵收而不可建築使用等語，為被上訴人所不爭，應堪信為真實。
茲兩造所爭執者，則為上訴人是否因重大過失而不知上開瑕疵，及被上訴人是否故意不告知瑕疵，經查：
（一）本件買賣訂約前，上訴人曾要求出賣人提出土地使用分區證明書，而該證明書記載系爭土地係屬於住宅區，其中有關計畫書中特別土地使用規定之各項及備註欄均為空白，並無特別限制等情，已據證人陳清榮、張麗秀、陳立錫證述無訛，已如前述，並有土地分區證明書一份在卷可按，證人張麗秀於本件及另案國家賠償案件審理中均一致證稱：伊去調分區使用證明時，有詢問建管課可不可以蓋房子，承辦人員說備註欄沒有註明就可以蓋，如果有任何註記就不可以蓋房子，伊也有去問過鄉公所建設課，他也說以使用分區證明為主請教同樣的問題均在契約尚未訂定之前」等語（見國家賠償案件卷九十年十月十七日筆錄、本院九十一年十一月七日準備程序期日筆錄），為被上訴人所不爭，應堪信為真實，足見上訴人於訂立系爭買賣契約前除已請領使用分區證明書外，並已向雲林縣政府建管課及鄉公所詢問，其結果均表示以使用分區證明為主。而大埤鄉公所嗣於九十年一月四日以埤鄉建字第一三一號函表示，其所發給之八十九年八月二十四日埤建都字第六十二號使用分區證明書之備註欄漏填應予補正為：「⑴本案以區段征收方式開發。⑵抵價地訂為百分之四十。⑶本案土地使用分區管制要點詳如附錄。」，益見都市計畫土地使用分區及計畫說明書之特殊使用規定，本即土地使用分區證明書所應予查列，而人民僅需申請土地使用分區證明書，即可知悉該土地是否在都市計畫中，及是否有特別土地使用規定。雖指定建築線申請人並無身分之限制，且無限制重複申請，有雲林縣政府九十一年十一月十二日九一府工都字第九一一四三○○六四二號函在卷足按，然依上開函所附雲林縣建築管理自治條例第十一條規定：「申請建造執照應檢附配置圖載明四週道路建築線指示定圖」，可見建築線通常係於申請建造執照之際，為明瞭建築基地之臨接道路寬度及建築物配置等情形時始提出申請，而上訴人於締約前既已事先取得系爭土地之分區使用證明書，並向鄉公所及主管建築之機關單位即縣政府建管課查明系爭土地得否建築，所得到之結果均係以土地分區證明書之記載為準，其因有建築經驗，於見系爭土地之地目為「田」之際，仍請出賣人提供地號由被上訴人之仲介人指示代書請領使用分區證明書，顯見其慎重程度，再者，其於八十九年九月二十一日所有權移轉登記後，即委託楊尚衡建築師請領建造執照而於同年十月十七日提出建築線指示之申請，依前述各階段時間之緊接勾稽以觀，建築線係於請領建造之際始提出申請。況且依雲林縣建築管理自治條例第二條：建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」，得申請而已，並非必須申請，更無查詢之必要。則其縱未至縣政府都市計劃課申請建築線指示而未盡完全之調查，亦尚難認其不知系爭土地之瑕疵具有重大過失。
（二）再系爭土地於「變更大埤鄉都市計畫（第三次通盤檢討）案」中變更為住宅區，且該案業於八十年十二月二十六日八十府建都字第一三一○九三號函公告在案，其備註內容附帶條件為⑴本案以區段征收方式開發。⑵抵價地訂為百分之四十，有雲林縣政府九十年七月二十六日九○府工都字第九○○○○六一三五號函在卷可稽（見原審卷第二十頁），被上訴人既知悉系爭土地已變更為都市計畫中可供建築之土地，自應知悉系爭土地已公告實施區段徵收。且○○○區段徵收時，大埤鄉公所曾於八十五年六月三日召開區段徵收作業說明會，邀請地主參加，而被上訴人亦有參加出席並簽名於會議紀錄，當時縣政府張守發股長亦有說明區段徵收之意義及法令依據何在，與會之地主有主張分回面積太少，如改為政府百分之四十，地主百分之六十，較為合理，及是否可考慮以市地重劃取代區段徵收云云，有雲林縣大埤鄉公所於九十一年九月三日以埤鄉建字第九一○○○○九三○一號函檢送之說明會記錄附卷可據，應可認當時地主已充分瞭解區段徵收之意義，亦有充分之討論，被上訴人辯稱伊僅國小畢業，識字不多，所知有限，對於何時公告區區徵收意義如何、何○○○區段徵收、未完成區段徵收是否可供建築，以及大埤鄉公所已出具公文書證明系爭土地已編為「住宅區」，則系爭土地是否可供建築等情均無所知云云，尚難採信。而被上訴人既明知被上訴人係以建築之目的購買系爭土地，其未告知系爭土地實施區段徵收此影響土地得否建築及建築面積多寡等之重大影響及上訴人買受意願事項，顯係故意不告知瑕疵。
（三）綜上，被上訴人既故意不告知系爭土地之瑕疵，且上訴人不知土地之瑕疵亦未具有重大過失，依上開民法第三百五十四條、第三百五十五條之規定，被上訴人自應負物之瑕疵擔保之責。
七、再按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」，民法第三百五十九條、第三百六十五條分別定有明文。本件被上訴人所出賣之土地既因實施區段徵收而無法供建築使用，縱區段徵收完成，上訴人所得取回之土地可能亦僅原土地面積之百分之四十，被上訴人自應負民法第三百五十四條之瑕疵擔保責任，已如前述，上訴人因買入目前無法建造房屋之土地，對其損害甚大，其主張解除契約，依其情形，並無顯失公平之可言；再被上訴人故意不告知系爭土地之瑕疵已如前述，依前揭民法第三百六十五條第二項之規定，上訴人解除契約之權利並無六個月除斥期間之限制，其依民法第三百五十九條之規定解除契約，請求返還買賣價金一千三百六十五萬元，及自被上訴人受領價金之時即八十九年九月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。
八、復按「契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。」（最高法院八十五年度台上字第二二二○號判決參照）。被上訴人辯稱：系爭土地已交付上訴人使用迄今已二年，且目前仍在上訴人佔有使用中，在上訴人未為履行回復原狀義務前，被上訴人亦得拒絕返還價金等語，顯係就其給付為同時履行之抗辯，本院自應本於其抗辯為上訴人提出對待給付時，被上訴人應返還價金及利息之判決。雖系爭土地於移轉時係登記於訴外人王月瑛、歐建生之名下，然上訴人之對待給付僅係被上訴人上開給付義務之執行條件，而非執行名義，自不以上訴人確能履行上開對待給付義務為必要，且上訴人亦可本於其與訴外人王月瑛、歐建生間之內部關係，履行返還土地之對待給付義務，非必完全無法對待給付，故被上訴人辯稱：系爭土地現登記在王月瑛、歐建生名下，並非上訴人所得任意給付，故在本件訴訟上訴人顯然無法對待給付，則上訴人遽為主張顯然於法有違云云，亦屬無據。
九、末查，本件兩造間所成立者乃係土地買賣契約，故兩造間契約雖經解除，然被上訴人所應返還者乃係土地價金而已，至上訴人給付予系爭土地買賣介紹人之傭金即介紹費用十三萬六千五百元，性質上係屬上訴人與訴外人即介紹人陳清榮、陳立鍚、丁一暉間另一契約關係，與本件土地買賣契約無涉，亦非被上訴人所得之價金，矧該仲介費係因仲介系爭土地買賣契約成立而來，而系爭買賣契約顯已成立生效，併兩造各自履行渠等應負之價金給付及交付買賣標的之義務，僅因買賣標的有不符上訴人買受系爭土地之預期效用之瑕疵，致為上訴人依瑕疵擔保之規定解除買賣契約，足認該仲介費與物之瑕疵擔保或債務不履行之規定無因果關係，則上訴人依民法第二百五十九條第二款規定，一併請求被上訴人返還介紹費十三萬六千五百元及其遲延利息，於法無據。再上訴人雖於本院審理中變更主張依侵權行為之法律關係請求返還介紹費，惟上訴人並未陳述及證明其所受侵害之權利為何，被上訴人雖故意不告知系爭土地之瑕疵，惟尚難認其不告知瑕疵之行為係屬故意不法之行為或故意違反善良風俗之行為，是上訴人依侵權行為之法律關係請求返還介紹費，亦屬無據。再上訴人於最後言詞辯論期日追加請求依債務不履行之法律關係請求返還介紹費，惟其亦未陳明其請求之依據何在，且依前皆所述仲介費之給付與債務不履行無因果關係，要難准許。
十、綜上所述，上訴人依物之瑕疵擔保之法律關係主張解除買賣契約，請求返還價金買賣價金一千三百六十五萬元，及自被上訴人受領價金之時即八十九年九月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又因上訴人解除契約後，兩造互負返還系爭不動產及返還買賣價款之義務，而被上訴人已為同時履行之抗辯，本院自應就上開部分為同時履行之判決，即被上訴人應於上訴人將坐落雲林縣○○鄉○○段一六三二之四、一六三二之五、一六三二之六地號土地所有權移轉登記為被上訴人，並將土地返還予被上訴人之同時，給付上訴一千三百六十五萬元，及自八十九年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。再上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事証已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十六 日~B法院書記官 黃 文 生