臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第六六號
上 訴 人⑴即被上訴人⑵丙○○○法定代理人 乙○○○被 上訴人⑴甲○○訴訟代理人 林金宗律師右當事人間請求確認承攬關係不存在事件，上訴人等對於中華民國九十一年七月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度重訴字第四六九號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年四月二十二日）判決如左：
主 文上訴人丙○○○、常暉營造有限公司之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴人丙○○○上訴部分由上訴人丙○○○負擔；上訴人常暉營造有限公司上訴部分由上訴人常暉營造有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人【丙○○○】方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人【丙○○○】敗訴部分廢棄。㈡確認上訴人【丙○○○】與被上訴人【甲○○】間就坐落台南市○○段九九八之八九地號土地上新建房屋工程（即台南市政府工務局核發第０五三號建築執照）之承攬關係不存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人【甲○○】負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠駁回上訴人〈常暉營造有限公司〉｛下稱〈常暉公司〉｝之上訴。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人〈常暉公司〉負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）【民法】第二百六十三條規定契約終止準用同法第二百五十八條及第二百六十條之解除權之規定。本件被上訴人【甲○○】於民國（下同）九十年二月間承攬上訴人【丙○○○】所有坐落台南市○○段九九八—八九地號建築ＲＣ四層樓房屋乙棟、鐵皮屋一層房屋乙棟，工程款總計新台幣（下同）七百九十九萬元，以《材料說明單》作為承攬契約之憑據，惟該《材料說明單》未明定材料廠牌、型號、規格及付款方式，當被上訴人【甲○○】於九十年三月底基地完成後，要求上訴人【丙○○○】給付二百萬元，上訴人【丙○○○】即從第一商業銀行（下稱一銀）東台南分行電匯二百萬元至被上訴人【甲○○】在台南市第三信用合作社（下稱南市三信）大同分社帳戶內，被上訴人【甲○○】認為有求必應，嗣於施工三樓底板灌漿完成後，九十年四月二十五日再要求上訴人【丙○○○】給付工程款二百萬元，因上訴人【丙○○○】發見施工品質有問題，其請求工程款超過完成工程之價金，又被上訴人【甲○○】未提供建材之廠牌、型號、規格作為驗收準據，俟建築師鑑價後，再決定給付工程款，致被上訴人【甲○○】不悅，即表示不願繼續施工並搬走工作物，顯然被上訴人【甲○○】已表示終止承攬之意思，雖然經第三人【黃麗花】、【鄭世雄】等人協助達成協議「被上訴人【甲○○】蓋好三樓，上訴人【丙○○○】再給付一百二十五萬元」，惟該協議對一百二十五萬元之交付時點仍有爭執，未履行該協議內容，但原審認為該協議結果並非終止承攬契約，其實本件承攬契約業經被上訴人【甲○○】於九十年四月二十五日以不願繼續施工及搬走工作物之行為作為終止承攬關係之意思表示甚明，況且上訴人【丙○○○】已明知被上訴人【甲○○】終止承攬之意思，不能因事後協議而否定被上訴人【甲○○】之終止承攬契約之意思表示。
（二）【民法】第九十八條明定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，是為解釋意思表示的主要原則。本件被上訴人【甲○○】於九十年四月二十五日要求上訴人給付工程款二百萬元未達，即表示不願繼續施工及搬走工作物，已有終止承攬契約之真意，上訴人【丙○○○】亦瞭解被上訴人【甲○○】之意思，始決定不再履行協議規定，原審未探求當事人真意，仍拘泥於該協議之內容，而失之客觀。
（三）上訴人【丙○○○】認為系爭房屋有偷工減料之嫌，始委請〈台灣省土木技師公會〉鑑定結構安全及工程造價，經該公會鑑定結果，有諸多缺失｛詳如《鑑定報告書｝，〈台南市政府工務局〉九十南工局建字第０四二一一號函通知起造人即上訴人【丙○○○】將不符部分打除按圖說施工，並將改善情形結果報局備案，上訴人【丙○○○】將此缺失要求被上訴人【甲○○】補救，但被上訴人【甲○○】除矢口否認外，要上訴人【丙○○○】再給付二百萬元，不然不再繼續施工，致系爭房屋無限期停工，上訴人【丙○○○】為解決此問題，請求被上訴人【甲○○】簽立拋棄承攬契約書，以利向〈台南市政府工務局〉辦理變更承造人，惟被上訴人【甲○○】置之不理，始提起本件訴訟。又〈台南市政府工務局〉九十一年六月二十四日函謂按營繕工程如有偷工減料及承造人未依圖說施工，該局已於九十一年五月三十一日函飭承造人打除不符部分，並依圖說施工，如仍未改善其使用執照不予核發，承造人【甲○○】明顯已違反【建築法】第六十條建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任依左列約定：
㈠第一項監造人認為不合規定或承造人擅自施工致必須修改拆除重建或予補強經主管機關認定者由承造人負賠償責任。
㈡第二項承造人未按核准圖說施工而監造人認為合格經直轄市（縣）（局）主
管建築機關勘驗不符規定必須修改拆除重建或補強，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任。
（四）經〈台灣省土木技師公會〉鑑價及鑑定書，又經主管機關〈台南市政府工務局〉函飭令打除及違反【建築法】第六十條等背信行為，上訴人不僅財物蒙受損失，生命亦有危險等由被上訴人【甲○○】已不合法繼續承攬此工程。依〈台灣省土木技師公會〉列舉瑕疵之多，顯然已危及安全結構，已非被上訴人【甲○○】所言補正即可，被上訴人【甲○○】支領等值工程款後，不適時補正瑕疵，說：反正他沒損失，惡意停工放任工程延宕受損致使上訴人蒙受無法及時補救的鉅額損失。請解除上訴人【丙○○○】與被上訴人【甲○○】之承攬關係，並打除不堪建物歸還上訴人【丙○○○】二百萬元及補償一切費用損失以符合社會正義。上訴人〈常暉公司〉如認為〈台灣省土木技師公會〉之鑑定報告不真實，則上訴人〈常暉公司〉自可聲請法院選任鑑定人重新鑑定系爭房屋結構安全及成本。
（五）上訴人【丙○○○】夫妻與被上訴人【甲○○】夫妻於九十年二月下旬在被上訴人【甲○○】之妻坐落台南市○○○○街○○○號隔壁空地之貨櫃屋簽訂《材料說明》，該地土地持有人為被上訴人【甲○○】之妻【張秀惠】，土地地號為台南市○○○段○○○○號，八十四年二月二十八日取得，九十年六月二十一日已移轉登記與訴外人【葉素珠】、【許廣子】。簽約貨櫃屋即被上訴人【甲○○】之營業所電話0000000，並且有申請系爭工地小北段九九八之八九地號之電話0000000，是為被上訴人【甲○○】之妻【張秀惠】名義。被上訴人【甲○○】係以自己個人名義簽署《材料說明》，並未書明表彰上訴人〈常暉公司〉字樣，嗣後不依圖說施工，經上訴人【丙○○○】屢勸不聽，並悍然於九十年四月二十六日停工，亦未曾提及上訴人〈常暉公司〉名稱，上訴人【丙○○○】亦將電匯款二張計二百萬匯入被上訴人【甲○○】個人在南市三信大同分社帳戶，此為上訴人【丙○○○】與上訴人〈常暉公司〉無承攬關係之補充說明。
（六）目前承攬土木工程事業者，有部分未依法登記開業之營造廠商，為承攬建築物之承造，必須借有登記開業之營造廠商之名義作為承造人申請主管機關取得建築執照，始能建造。本件系爭建物之承攬人係【甲○○】，而非【常暉公司】，因為【甲○○】無營造執照，不得為承造人，必須借用有營造執照之上訴人〈常暉公司〉之名義，作為承造人取得建築執照，由於【甲○○】與上訴人【丙○○○】有承攬糾葛，為逃避借牌之責任，即自認係承攬人，上訴人【丙○○○】告其偽造文書罪，雖經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官偵結不起訴，但仍未確定還在該署續行偵查中，尤其原審判決對此部分剖析甚明，其借牌之事實並非虛構；故上訴人〈常暉公司〉之上訴理由自無採憑。
（七）上訴人【丙○○○】與被上訴人【甲○○】有承攬關係，而與上訴人〈常暉公司〉無涉，此為原審判決結果。明顯表彰被上訴人【甲○○】無營造執照，向上訴人〈常暉公司〉借牌承攬系爭工程，經〈台灣省土木技師公會〉鑑定不依圖說施工，鋼筋部分項有項不符合，並非疏忽錯誤有故意偷工減料之行為產生系爭工程樓梯有潛在危險，並經〈台南市政府工務局〉九十年五月三十一日函令，將不符合部分打除按圖說施工，並將改善情形結果報備；又上訴人【丙○○○】於九十一年六月十二日委請〈寓理法律事務所〉函請被上訴人【甲○○】等改善依圖說施工，及九十一年六月二十四日〈台南市政府工務局〉函飭承造人打除並按圖施工如仍未改善，該局將不核發使用執照，至今仍未前來改善。之後又經台南地檢署檢察官九十二年三月七日將被上訴人【甲○○】、上訴人〈常暉公司〉負責人乙○○○，以違反建築術成規，違犯【刑法】第一百九十三條為共同正犯而提起公訴。足證被上訴人【甲○○】無營造執照違法承攬工程，又違犯建築術成規，被上訴人【甲○○】業已無誠信可言，明顯故意傷害上訴人【丙○○○】全家之財產及生命身體性之危險，並將工程延宕至今，上訴人【丙○○○】財物損失慘重，精神也受到傷害。
（八）被上訴人【甲○○】陳述雙方約定工程款事項，與事實有誤，上訴人【丙○○○】提出抗辯，當初雙方約定工程款七九九萬（其中包括圍牆六○萬、鐵厝五四萬、鐵厝外廁所三萬），被上訴人【甲○○】須依圖說及指定建材施工（牆壁補土、油漆、天花板、花崗石及木質地板、磁磚、鋁門窗、房間門、衛浴設備、廚具、樓梯扶手、水龍頭、固網、網路、電話電線。保全、集塵、對講機、防水、化糞池、汙水處理、尚未開始飾作）建屋主體只完成二樓混凝土結構部分｛如《相片》所示｝，鐵厝只完成混凝土基礎及部分鋼骨結構。尚有外鋼板屋頂及兩部自動捲門、鐵門、衛生設備等均未施工。上訴人【丙○○○】須依工程進度等值付款，並未如被上訴人【甲○○】所言，基地完成付二百萬元，二樓興建完成付二百萬元之情事，依據〈台灣省土木技師公會〉鑑價是一百八十三萬元，上訴人【丙○○○】並未短付工程款，如今兩造爭議重點不是付款問題，而是被上訴人【甲○○】違背承攬契約，末照圖說施工，經屢勸也不補正，並悍然搬走器具停止施工，任其工程延宕受損，致使上訴人【丙○○○】蒙受巨大損失，不得不提起終止承攬關係之訴。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提〈台灣省土木技師公會〉函、土地登記簿謄本、材料說明、〈寓理法律事務所〉函、〈台南地檢署〉刑事傳票及檢察官起訴書（均影本）各一件、〈台南市政府工務局〉函影本二件、匯款單影本二紙、掛號回執影本四紙、相片三張、〈台灣省土木技師公會〉鑑定報告書二冊（外放）為證。
乙、上訴人〈常暉公司〉及被上訴人【甲○○】部分：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明｛〈常暉公司〉部分｝：㈠原判決關於確認被上訴人【丙○○○】與上訴人〈常暉公司〉間就坐落台南市○○段九九八之八九地號土地上新建房屋工程（即台南市政府工務局核發第０五三號建造執照）之承攬關係不存在及命上訴人〈常暉公司〉負擔二分之一訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人【丙○○○】在第一審之訴駁回。㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人【丙○○○】負擔。
（二）答辯聲明｛【甲○○】部分｝：㈠上訴人【丙○○○】之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人【丙○○○】負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審確認上訴人【常暉公司】與被上訴人【丙○○○】間承攬關係不存在之理由，無非以：
㈠原審判決〔得心證之理由〕第一項：「原告｛即【丙○○○】｝主張係被告
甲○○與其訂立承攬契約乙節，業據其提出Ａ棟材料說明書一份、第一商業銀行匯款通知單二件為證，被告對於右開說明書為被告甲○○所簽寫及原告將二百萬元工程款匯入被告甲○○於第一商業銀行之帳戶等事實，亦不否認，惟仍執前詞置辯。觀諸上開材料說明書所示，被告甲○○係以自己名義簽署，並無表彰代理被告常暉公司之字樣，而本院訊問被告甲○○與原告洽談承攬系爭工程之過程時自承：『是一位黃麗花及其夫及一銀副理介紹我去蓋房子的，我有告知我自己是在蓋房子，且我在常暉營造工作，（續稱）我沒有對原告做什麼介紹，只有說我自己在蓋房子，並說我在某公司上班，圖樣是原告提出的，我就是照圖施工，總價七百九十九萬元」等語（見九十年十一月一日言詞辯論筆錄），可知被告甲○○於訂約時亦未提及係代理被告常暉公司與原告訂立契約，而係以自己名義向原告招攬工程，參酌證人黃麗花亦證稱未曾聽過被告常暉公司之名字（見九十一年二月二十五日言詞辯論筆錄）；又證人鄭世雄即黃麗花之夫則證稱：『‧‧‧要幫他們調解，我就叫他們到我家裡來調解，‧‧‧甲○○說房屋蓋到這個程度，如果認為他蓋的不好沒關係，但要蓋到三樓，以後才好收拾，叫他再給他壹佰柒拾伍萬把三樓蓋到好，董先生說太貴，最後調解後甲○○蓋到三樓完畢，董先生再給他一百二十五萬，‧‧‧當時調解時，有董先生、董太太、甲○○、林太太，我、陳先生、劉先生在場，當時並沒有聽到常暉營造，‧‧‧我認識甲○○有七、八年了。』等語（見九十一年五月十三日言詞辯論筆錄），證人黃麗花與鄭世雄為原告與被告甲○○之朋友，參與系爭工程之調解，且與原告、被告甲○○、常暉公司並無任何嫌怨，應堪認其證詞為真實可採。而據證人上開證詞及被告甲○○上開陳述，可知被告甲○○於訂約之時，既係以自己名義為之，於嗣後兩造發生爭執時，亦未曾表明提及被告常暉公司等情，應認原告主張被告甲○○於訂約時未表明伊係代表常暉乙節，應非子虛。被告續改稱：這是我替公司拿工作，但是由我直接與原告洽談的，我有說我代表公司與他們談云云，要難採信。」等語。惟查：原審被告【甲○○】在九十年十一月一日言詞辯論當日，有答稱：「我在某公司上班」，足見，【甲○○】在與被上訴人【丙○○○】洽談當時，已有充分告訴被上訴人【丙○○○】，其係為營造公司工作，則【甲○○】自然是代表公司與被上訴人【丙○○○】洽談，而非以自己之名義為之，否則又何必多說「我在某公司上班」之語。且證人【鄭世雄】亦證稱有聽【甲○○】講說有在上班（見九十一年五月十三日言詞辯論筆錄），則【甲○○】自然應是為公司接洽本件工程，否則那有一方面拿營造公司薪水，又一方面自己做工程的好事，至於，證人【黃麗花】及【鄭世雄】未聽聞常暉公司，是因為【甲○○】本性憨厚不多話，乃是其未將任職公司之名稱，告知【鄭世雄】之故。又【黃麗花】及【鄭世雄】二人同為【甲○○】及【丙○○○】二人之好友，【甲○○】為此工程糾紛遭常暉公司相當不諒解，為此，同為好友之【黃麗花】及【鄭世雄】才介入協調，然不能據此即謂常暉公司置身事外，何況，【甲○○】介紹本件進入公司，又有佣金可拿，並負責此件之興建，本就應將糾紛解決，始謂負責，【甲○○】之作法亦符合常情，要無可議之處。
㈡原審判決〔得心證之理由〕第二項：「且若被告甲○○係代表被告常暉公司
與原告訂立承攬契約，雖契約不以要式為必要，惟不動產之交易，工程繁瑣，金額龐大，被告常暉公司為一合法設立登記，從事營建業務之公司，應會簽立書面契約以便從事商業交易，況若如被告常暉公司所陳，係委由職員即被告甲○○負責本件工程收款及現場施工等興建業務，簽立材料說明書係代為確認材料，則更應會簽立書面，以明契約責任，原告亦應會要求被告甲○○代表被告常暉公司公司簽立契約，以確保自己的權益，然被告甲○○確僅與原告簽訂簡略之材料說明，就各項材料之廠牌、工程規格、工程款之給付方式，違約之賠償等，均付之闕如，顯與常情有違。再者，系爭工程總價為七百九十九萬元，若依被告常暉公司所陳，被告甲○○於九十年一月始至被告常暉公司任職，則自被告甲○○於承攬系爭工程時，為僅到職三個月之新任職人員，被告常暉公司竟使定作人將工程款直接匯入被告甲○○之帳戶，亦有違常理，且原告若係與被告常暉公司訂立承攬契約，豈有不要求將款項直接匯入被告常暉公司帳戶，以證明工程款已履行之理？況被告甲○○自承其只有領本俸一萬元，責任津貼八千元，介紹工程就有紅利拿，大約淨利二成等語，惟查，系爭工程總額為七百九十九萬元，則被告甲○○就系爭工程應獲得之仲介費用約一百五十八萬元，被告常暉公司竟同意原告將總價款約四分之一之金額二百萬元匯入被告甲○○之個人帳戶，與被告甲○○上開就仲介本件工程所得之利潤不相符合，亦與常理有違。且被告甲○○就工程款之交付部分自承：伊請原告將錢匯到個人帳戶，始再與公司談，工人再向公司請款（見九十年十一月一日言詞辯論筆錄），惟嗣後改稱：『本件工程進行很快，三月份簽約後約二月，蓋到第二層樓，還付水泥、鋼筋等工程款，所以沒有給公司錢。公司直接委託甲○○在工地就把錢付清了，因為都是甲○○負責工程的現場。』等語（見九十一年二月二十五日言詞辯論筆錄），其前後陳述不一，是亦難認被告所陳被告甲○○係代被告常暉公司收款工程款乙節為真。」等語。惟查：承攬契約本非要式契約，本件又是【丙○○○】單純委託施工興建透天厝一棟及倉庫一棟之工程（建築設計圖已由丙○○○委託建築師設計完畢），施工期間僅約半年，故兩造間對於興建之標的，就是據圖施工，毫無爭議，僅有材料需確定，才會有【甲○○】代表營造公司與【丙○○○】簽材料說明書，此為本件發生之經過，況兩造事後也是因為在洽談正式書面契約談不攏，才會生訟，因此，也不是不簽約。至於，【丙○○○】所稱將款項匯入【甲○○】帳戶乙節，【甲○○】不過是代公司收受此項金額，此就好像銀行行員外出為銀行收款，有時高達數百萬元或數千萬元，或如保險業務員為公司收保費，亦不能謂此遽認，收款之人即為契約當事人。
㈢原審判決〔得心證之理由〕第三項：「原告於開工報告書上蓋印，並委由蔡
明烈建築師規劃建築設計圖及監造，故應知被告常暉公司為承攬營造廠商云云，原告不否認該印章之真正，主張係遭盜蓋，雖未提出任何證據以實其說，惟本件原告與被告甲○○係自為承攬契約當事人之意思而訂立承攬契約乙節，已如前述，開工報告書僅係起造人為取得建造執照，向主管單位申請時所填具之申請文件之一，非為定作人與承攬人之承攬書面契約，其中雖記載承造人為被告常暉公司，惟承攬契約究係存在何者之間，仍應視當事人之約定而定，非可因開工報告書上記載承造人為被告常暉公司即認承攬關係存在於原告與被告常暉公司之間，況按建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限；建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。前項造價金額或規模標準，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之，建築法第十四條、第十六條分別定有明文，是開工報告書承造人之記載若以個人名義為之，當然無法取得建造執照，故開工報告書記載承造人為被告常暉公司，亦無何不妥或異常之處，亦難據此推認原告明知其訂立承攬契約之對象為被告常暉公司，是被告上開辯解，縱屬真實，亦無礙於本件契約當事人之認定。」等語。惟查：本件上訴人所引用之開工報告書，係在開始施工前，就必要具備，原審亦認定開工報告書上【丙○○○】之印章為真實，足見，被上訴人【丙○○○】在本件工程施工前就是知道常暉公司在承攬施工（被上訴人丙○○○卻在原審均否認知情），且【甲○○】在與【丙○○○】洽談時就有告知「我在某公司上班」之語，已如前述，則被上訴人【丙○○○】確實知道常暉公司才是承攬契約當事人，現僅以尚未簽書面契約等理由，即遽以否定上訴人常暉公司之契約當事人身分，實非允洽。
（二）上訴人爭執之事實：㈠否認被上訴人【丙○○○】委請〈台灣省土木技師公會〉所鑑定報告之真正
：被上訴人【丙○○○】委請〈台灣省土木技師公會〉所鑑定，估算系爭工程造價（當時已興建至「二樓」），而提出《造價估算表》一份，在未計算利潤及稅捐項目時，工程造價為一百八十三萬九千一百六十七元，而利潤及稅捐分別為上開造價百分之十及百分之五，若以上開工程造價為標準，則興建至「四樓」完工，工程總造價粗估應為三百六十七萬八千三百三十四元（即1,839,167×2＝3,678,334），加上利潤及稅捐分別為上開造價百分之十及百分之五，則總工程款應為四百二十三萬零八百四十一元（即3,678,334×1.15＝4,230,841元），換言之，若依〈台灣省土木技師公會〉所提之估算方式，縱然承攬人〈常暉公司〉依約將系爭工程完全興建完畢，也只能請求四百二十三萬零八百四十一元，惟依兩造間契約自由約定，本件工程總價為七百九十九萬元，與〈台灣省土木技師公會〉所提之估算方式，約有三百七十六萬元差距，其計算方式之不合理處，不言可喻。又證人【鄭世雄】於原審九十一年五月十三日證稱：「‧‧‧最後調解後甲○○蓋到三樓完畢，董先生再給他一百二十五萬元，但是我不知道為何原告回去覺得很委屈，本來約定隔天禮拜一付錢，但沒有付，一直到現在。」，足證被上訴人【丙○○○】亦認為一樓底板興建完畢時已給付之二百萬元並無疑問，且上訴人〈常暉公司〉可以再拿到一百二十五萬元，只是要再興建到三樓完畢，兩造既先有契約、後有協議，又何需第三者評估工程造價？執此，益證被上訴人【丙○○○】委託〈臺灣省土木技師公會〉所提之工程造價，只是為了拒絕給付工程款所使用之手段。況按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，【民法】第一百五十三條第一項定有明文。兩造間曾就系爭工程達成工程款為七百九十九萬元合意，為兩造所不爭執，兩造間並依照工程界之慣例，依工程興建進度分期給付工程款：總工程款七百九十九萬元，基地完成時定作人應給付二百萬元，二樓興建完成時再給付二百萬元，全部興建完工時給付尾款三百九十九萬元。上訴人【丙○○○】亦自認曾在一樓底板完成時給付二百萬元之工程款，足證，兩造間就工程款多少及就何時應給付工程款，已有明確約定，自無須第三者就工程契約造價表示意見。故被上訴人【丙○○○】提出《造價估算表》，目的在試圖以與承攬契約無關之第三人計算方式，否定其與上訴人〈常暉公司〉間之契約約定效力，與法相悖，不言自明，且此計算方式既錯誤百出，自無拘束上訴人〈常暉公司〉之效力。
㈡被上訴人【丙○○○】主張《開工報告書》及《勘驗記錄附表》上印章係盜
蓋，上訴人〈常暉公司〉否認之：被上訴人【丙○○○】所委任之建築師【蔡明烈】已出庭證明，《開工報告書》在其蓋章時，已完全填寫完畢，又被上訴人【丙○○○】亦不否認《開工報告書》上之印章為其所有，自可推定《開工報告書》為真正；從而，被上訴人【丙○○○】自應知道〈常暉公司〉為承攬營造廠商之事實，則在動工前，被上訴人【丙○○○】已知道〈常暉公司〉為承攬營造廠商之事實，已甚明確，被上訴人【丙○○○】卻在言詞辯論中，稱完全不知〈常暉公司〉所承攬，豈為實言？更何況，本件工程是被上訴人【丙○○○】委託建築師【蔡明烈】規劃建築設計圖，再由被上訴人【丙○○○】將建築設計圖交由上訴人〈常暉公司〉興建，被上訴人【丙○○○】並委由【蔡明烈】監造，均為兩造所不否認之事實，足見，建築師【蔡明烈】甚受被上訴人【丙○○○】之信任，既然建築師【蔡明烈】從一開始就知道為〈常暉公司〉所施作，並多次在監造表上蓋章，自會將監造過程回報給被上訴人【丙○○○】，被上訴人【丙○○○】一再否認並稱其毫不知情本件工程為〈常暉公司〉所施作，其誰能信？本件被上訴人【丙○○○】為求勝訴竟提起偽造文書之告訴，經台南地檢署檢察官偵查後，對被告等人均處以不起訴處分，其理由為：「次按一般建築公司推派其公司職員以公司名義逕行與客戶進行工程簽約、甚或買賣不動產等情狀，乃坊間建築業者循常習見之事例。本件被告乙○○○係常暉公司負責人，其委由公司職員即被告甲○○以常暉公司名義與告訴人訂定承攬房屋新建工程契約，並無可議之處，於法亦無違誤」，職此，足證「開工報告書及勘驗記錄附表」印章蓋用之時確屬合法有效，如此，被上訴人【丙○○○】豈能就承攬工程為〈常暉公司〉所興建乙節諉為不知？
（三）本件承攬工程契約係成立生效於〈常暉公司〉與被上訴人【丙○○○】之間，有以下證據足資證明：
㈠承攬契約本非要式契約，只需定作人與承攬人間有意思表示合致即可，並無須訂立書面契約書。
㈡本件承攬工程之《開工報告書》（九十年三月八日報開工）上之印章為【丙
○○○】所有，已如前述，職此，足證在九十年三月八日之前被上訴人【丙○○○】已經知道〈常暉公司〉興建系爭房屋之事實。
㈢《勘驗紀錄附表》上有建築師【蔡明烈】之印章，【蔡明烈】亦證稱確實有
到施工現場勘驗施作情形，足證《勘驗記錄附表》是真實，從而可證被上訴人【丙○○○】之委任人（兼監造人）【蔡明烈】建築師亦知情上訴人〈常暉公司〉興建系爭建物之情形。
㈣【甲○○】於原審陳稱：「‧‧‧我在常暉營造工作，（續稱）我沒有對原
告做什麼介紹，只有說我自己在蓋房子，並說我在某公司上班」等語（參見九十年十一月一日言詞辯論筆錄），足證【甲○○】在當時已確實告知被上訴人【丙○○○】在公司上班，並非自己經營營建業，縱若，被上訴人【丙○○○】在一開始不知道【甲○○】所任職之公司為〈常暉公司〉，但至少在九十年三月八日就已經知道，因為，《開工報告書》有【丙○○○】親蓋之印章印文，而《開工報告書》明白記載營造廠為〈常暉公司〉。
㈤證人【鄭世雄】於原審證稱：「‧‧‧我認識甲○○有七、八年了，他以前
是幫人家蓋房子，去年景氣不好，幫人家作事，但不知道是幫誰做事。」（見九十一年五月十三日言詞辯論筆錄），足證【甲○○】確實是幫〈常暉公司〉作事，一切行為自是為〈常暉公司〉之利益所為，至為灼然。
㈥【甲○○】在〈常暉公司〉任職領薪之資料有《扣繳憑單》、《領薪收據》、《薪資袋》等證據附於原審卷足稽。
㈦【甲○○】有親弟弟【林清華】開設〈大乘營造工程有限公司〉（自八十三
年即設立登記，下稱大乘營造公司），【甲○○】若果真要借牌，一定是找自己的親弟，至少比較便宜，又怎可能找第三人？（大乘營造公司營業登記證及戶籍謄本均附原審卷）。
㈧興建本工程之付款亦多以〈常暉公司〉為名義付款，亦有《發票》可稽。
㈨〈常暉公司〉為本工程早於動工前即九十年三月九日就投保營造綜合保險，已附於原審卷足稽。
㈩綜上，若承攬工程契約非成立於〈常暉公司〉與被上訴人【丙○○○】之間
，則被上訴人【丙○○○】怎可能同意出具相關書類及蓋用印鑑給〈常暉公司〉辦理開工執照等文件？職此足證，承攬契約確實是存在於〈常暉公司〉與被上訴人【丙○○○】之間無訛，被上訴人【丙○○○】雖執《材料說明書》為【甲○○】所簽名及第一期工程款二百萬元係匯入【甲○○】之帳戶內，為承攬工程契約成立於被上訴人【丙○○○】及【甲○○】之證明，惟【甲○○】係〈常暉公司〉之職員，已如前述，簽立《材料說明書》係為代〈常暉公司〉與被上訴人【丙○○○】確認工程之材料為何而已，且本件工程對〈常暉公司〉而言僅係所有進行中工程之一件，故〈常暉公司〉乃將本件工程「收款」及現場施工等興建業務命由【甲○○】管理，自不能謂【甲○○】因此而成為承攬契約當事人甚明，否則，只要是受僱他人處理事務之人，均有可能成為契約當事人之危險，其不合理處，不言可喻。而且證人【鄭世雄】於原審訊問時亦證稱：「‧‧‧我認識甲○○有七、八年了，他以前是幫人家蓋房子，去年景氣不好，幫人家作事，但不知道是幫誰作事。」等語，益證，【甲○○】確實是為〈常暉公司〉而簽約，至為灼然。
（四）系爭承攬工程契約並未終止：從原審證人【鄭世雄】之證詞可知：被上訴人【丙○○○】曾在九十年四月二十五日之後，在證人【鄭世雄】住所與上訴人〈常暉公司〉所委派之【甲○○】達成協議，上訴人〈常暉公司〉應興建至三層樓完竣，然被上訴人【丙○○○】應在興建前再給付一百二十五萬元，此為被上訴人【丙○○○】所不爭執，故就是被上訴人【丙○○○】事後未依協議履行，拒絕給付一百二十五萬元，上訴人〈常暉公司〉始行使同時履行抗辯權，暫停施工，足證上訴人〈常暉公司〉所言確為真實，故上訴人〈常暉公司〉從未表示終止契約之意思表示，〈常暉公司〉之職員【甲○○】無終止契約之權限，亦無終止契約之行為，被上訴人【丙○○○】空言承攬契約已終止，自應舉證以實其說。實則被上訴人【丙○○○】本可依法一造終止承攬契約（【民法】第五百一十一條參照），惟依民法規定，被上訴人【丙○○○】一造終止契約，需負損害賠償之責，被上訴人【丙○○○】虛構【甲○○】與被上訴人【丙○○○】間已合意終止契約云云，目的在冀免損害賠償之責，其動機為何，已至灼然，上訴人〈常暉公司〉在債權未受清償之前，自不可能同意終止契約。
（五）上訴人委託土木技師【廖鴻輝】、【吳燦欽】評估系爭房屋結構安全之報告，顯示房屋並無安全之虞：
㈠本件評估報告係由被上訴人【丙○○○】先找到願意評估之工程技師【廖鴻
輝】、【吳燦欽】，再由工程技師向上呈報，由土木技師工會發函交由【廖鴻輝】、【吳燦欽】評估，此程序與由土木技師公會隨機任意指定技師評估之客觀性程度，尚有不同。
㈡就評估報告結論，亦無法得出被上訴人【丙○○○】在法庭所指稱：需全部拆除重做之結論：
⒈已完成澆置混凝土部分：就「已完成澆置混凝土部分」，評估報告認為「一
樓及二樓樑、柱結構系統尚為良好無安全顧慮」，本件工程只蓋到二樓，所以，可以說本件工程應該全部是「結構系統良好且無安全顧慮」，至於，評估報告認為該「採取適當措施」為樓梯部分，但亦無完全拆除重作之結論，又三樓樓板鋼筋排紮雖與設計圖不符，但評估報告認「對結構無立即安全性影響」，應請「原設計單位」提出補強措施，此部分顯係設計單位即建築師之問題，與上訴人〈常暉公司〉無關，建築師又是被上訴人【丙○○○】所自行委託，顯然此部分縱有缺失，亦非上訴人〈常暉公司〉之責任，且工程尚未完工，遇有缺失，補救即可，被上訴人【丙○○○】大張旗鼓，找人鑑定，似無必要。
⒉尚未完成澆置混凝土部分：此部分所謂缺失，多屬尚在排紮鋼筋之三樓部分
，本未排紮完畢，工程技師及建築師根本就此部分還沒有去勘驗，工程進行到一半，遭到被上訴人【丙○○○】強制停工，然後就未完成部分評估，恐怕並不妥當，更何況已完成一、二樓部分並無安全顧慮，亦為評估報告所確認，因此，在三樓工程進行到一半所為之評估根本就不妥當，且評估結論也只是要求鋼筋重新施工，表示可以補強，並非如被上訴人【丙○○○】所言要全部拆除重作。
（六）上訴人〈常暉公司〉於原審所提出之《營造綜合保險單》「工程地點」項下，已明顯記載工程地點為：台南市○○段九九八之八九地號（即系爭建物坐落之土地），保險期間自九十年三月九日起至九十年九月九日止，與開工執照之施工期間相符，足證此《營造綜合保險單》確實是為本件工程所投保。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提統一發票影本五紙、營造綜合保險單影本一紙為證。
理 由
一、按〔民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言〕（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨參照）。本件上訴人【丙○○○】主張其係於九十年二月間委託被上訴人【甲○○】承攬坐落台南市○○段九九八—八九地號土地上新建房屋工程事宜（建照字號：台南市政府工務局九十年南工造字第００五三號），惟該承攬契約已於九十年四月二十五日合意解除，又上訴人〈常暉公司〉僅係掛名本件工程之承造人，其與上訴人〈常暉公司〉間無承攬關係存在等情，既為上訴人〈常暉公司〉及被上訴人【甲○○】所否認，即致以上訴人【丙○○○】為起造人名義之上開新建房屋無其他營造廠得以承接繼續施工之危險，而該危險得以對於渠等之確認承攬關係不存在之判決加以除去，是上訴人【丙○○○】提起本件訴訟，即有確認之法律上利益。
二、上訴人【丙○○○】起訴主張：伊於九十年二月間委託被上訴人【甲○○】承攬坐落台南市○○段○○○○○○○號土地新建房屋工程事宜，締約之初雙方並未簽訂詳細之承攬合約書，僅簽訂簡略之《Ａ棟材料說明》乙紙，約定承攬總價為七百九十九萬元，惟並未約定各項材料之詳細廠牌、規格，及承攬報酬之付款方式，嗣九十年三月底基地完成後，伊應被上訴人【甲○○】之要求，電匯二百萬元，迄施工至三樓底板灌漿完成，九十年四月二十五日伊與被上訴人【甲○○】洽商材料之詳細品牌、規格及報酬給付方式，惟被上訴人【甲○○】僅口頭表示伊值得信賴，不需再就細目議定，並另要求上訴人再給付報酬二百萬元，因雙方意見不合致協議不成，被上訴人【甲○○】當場即表示伊不願繼續施工，上訴人亦認被上訴人【甲○○】不負責任且不值得信賴，遂同意之，翌日被上訴人【甲○○】即令其工人停工撤場，準此，伊與被上訴人【甲○○】間就系爭工程之承攬關係因雙方合意而告終止。又上訴人〈常暉公司〉係本件房屋新建工程之名義上承造人，與伊就上開新建房屋工程應無承攬關係存在。而為處理本件工程善後事宜，伊曾委託律師發函被上訴人【甲○○】及上訴人〈常暉公司〉，詎渠等均置之不理，致以伊為起造人名義之上開新建房屋則無其他營造廠商得以承接繼續施工，伊之權益將受侵害。為此，求為判決確認兩造間就坐落台南市○○段九九八之八九地號土地上新建房屋工程之承攬關係不存在等語。
三、上訴人〈常暉公司〉及被上訴人【甲○○】則以：本件承攬工程契約係成立於上訴人〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】之間，被上訴人【甲○○】是上訴人〈常暉公司〉之職員，負責本件工程收款及現場施工等興建業務，簽立《材料說明書》係為代表〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】確認材料為何而已，不能因此而認被上訴人【甲○○】為承攬契約之當事人。又被上訴人【甲○○】有胞弟【林清華】開設〈大乘營造公司〉，被上訴人【甲○○】若真要借牌，一定找自己之親弟，豈有可能找第三人？況上訴人【丙○○○】亦在《開工報告書》上蓋章確認，且上訴人〈常暉公司〉工程完成一定項目後均需依規定請上訴人【丙○○○】委託之【蔡明烈】建築師及工程技師勘驗，【蔡明烈】建築師在監造表上蓋章，自會將監造過程回報給上訴人【丙○○○】，故上訴人【丙○○○】對於承攬契約成立在上訴人〈常暉公司〉與伊間乙節，知之甚稔。再者，上訴人〈常暉公司〉為本工程早於動工即九十年三月九日就投保營造綜合保險，亦足證承攬關係存在於上訴人〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】之間。上訴人〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】約定總工程款七百九十九萬元，九十年三月底上訴人〈常暉公司〉將基地完成時，上訴人【丙○○○】付第一期工程款二百萬元，九十年四月底，二樓興建完成，上訴人【丙○○○】即拒絕給付第二期二百萬元之工程，上訴人〈常暉公司〉為免血本無歸，只得暫時停工，故系爭工程所以未繼續施工，純係上訴人【丙○○○】未履行承攬契約之故，上訴人〈常暉公司〉只是行使同時履行抗辯權，從未表示終止契約，被上訴人【甲○○】無終止契約之權限，亦無終止契約之行為等語，資為抗辯。
四、上訴人【丙○○○】主張其於九十年二月間委託被上訴人【甲○○】承攬系爭土地上之房屋興建工程，締約之初雙方並未簽訂詳細之承攬合約書，僅簽訂簡略之《Ａ棟材料說明》乙紙，約定總價七百九十九萬元，上訴人【丙○○○】於九十年三月底基地完成時應被上訴人【甲○○】之要求而電匯二百萬元，於九十年四月二十五日與被上訴人【甲○○】洽商材料之詳細品牌、規格及報酬給付方式時，因雙方意見不合，致協議不成，被上訴人【甲○○】當場即表示不願繼續施工，而上訴人【丙○○○】亦認【甲○○】不負責任又不值得信賴，遂同意之，準此，兩造之承攬契約係因雙方之合意而告終止，又上訴人〈常暉公司〉僅係掛名本件工程之承造人而已，上訴人【丙○○○】與上訴人〈常暉公司〉間無承攬關係存在等情，業據其提出《Ａ棟材料說明》一份、《第一商業銀行匯款通知單》二件（均影本‧參見原審卷第一○、一一頁）為證，上訴人〈常暉公司〉及被上訴人【甲○○】雖不爭執《Ａ棟材料說明》為被上訴人【甲○○】所簽及上訴人【丙○○○】電匯二百萬元之事實，惟以承攬契約係成立於上訴人〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】間，且承攬關係並未終止等語置辯，經查：
（一）被上訴人【甲○○】於原審陳稱：「（問：為何幫原告蓋房子？如何介紹自己的身分？）是一位黃麗花及其夫及一銀副理介紹我去蓋房子的，『我有告知我自己是在蓋房子』，且我在常暉營造工作，（續稱）『我沒有對原告（即上訴人丙○○○）做什麼介紹』，『只有說我自己在蓋房子』，並說我在某公司上班，圖樣是原告提出的，我就是照圖施工，總價七百九十九萬元，這是我替公司拿工作，但是由我直接與原告洽談的，我有說我代表公司與他們談。」｛參見原審卷第九八頁九十年十一月一日〔言詞辯論筆錄〕｝，前後語意不一，被上訴人【甲○○】是否確有表示代表上訴人〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】成立系爭承攬契約，已不無疑義。再被上訴人【甲○○】於原審復陳稱：「（問：如何告知在公司擔任何職位？）（支吾其詞，續稱）就是說我負責他們這一部份工作，因為原告（即上訴人丙○○○）與公司不認識，我是替公司拿工作的。『我有說請他們將錢匯到我帳戶』，我再與公司談，工人再向公司請款，『因為這是公司的事情』。」（參見原審卷第九八頁），既然是公司的事情，被上訴人【甲○○】為何不請上訴人【丙○○○】直接將錢匯到上訴人〈常暉公司〉的帳戶，且苟如被上訴人【甲○○】所稱其確有表示代表〈常暉公司〉，則其理應復表示將錢匯到〈常暉公司〉帳戶而非其個人帳戶為是，蓋若如被上訴人【甲○○】於原審所稱：「（問：有無與公司談到如何給付工程款否？）因為簽約沒有拿訂金，所以基礎做好拿二百萬元，一樓做好拿二百萬元，‧‧‧。」（參見原審卷第一００頁），分期給付之工程款每筆均非小數目，而實務上各行業委由職員收款之情形縱比比皆是，也僅限得以金錢直接交付之小數額，在遇百萬元之金額時，職員所代收者通常亦為票據，鮮有直接請求將金錢匯入職員帳戶之情形，因為如此作法對付款者及各行業主體皆有極大之風險，是被上訴人【甲○○】既主張其有表示代表〈常暉公司〉，卻又請求上訴人【丙○○○】將錢匯入其帳戶，實與常理有違，況被上訴人【甲○○】上開陳述，亦與其訴訟代理人於原審陳稱：「（問：甲○○有無付錢給公司？）本件工程進行很快，三月份簽約後約二月，系爭房屋就蓋到第二層樓，甲○○直接付水泥、鋼筋等工程款，所以沒有給公司錢。公司直接委託甲○○在工地就把錢付清了，因為都是甲○○負責工程的現場。」｛參見原審卷第一六五－一六六頁〔言詞辯論筆錄〕｝，不相符合，則被上訴人【甲○○】抗辯其係代表上訴人〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】成立承攬契約，實難採信。再者，被上訴人【甲○○】於原審陳稱：「我有說我是負責常暉營造這一場的主任‧‧‧。」、「因為這是我負責的，所以只要有錢賺就好了，不需要公司的人到場」。」｛參見原審卷第九九、一０四頁〔言詞辯論筆錄〕｝，惟證人【劉文岳】於原審證稱：「‧‧‧我在四月二十三日去工地時，才認識原告（即上訴人丙○○○），後來四月二十五日到工地才認識甲○○，『當時還有看到一位吳先生叫甲○○老闆』‧‧‧。」｛參見原審卷第一四八頁〔言詞辯論筆錄〕｝、證人【邱來福】於原審證稱：「大部分的工人我不認識，只有在配管的時候，與『吳主任』有交換過名片。」｛參見原審卷第一九六頁〔言詞辯論筆錄〕｝，苟被上訴人【甲○○】是上訴人〈常暉公司〉本件工程之主任，且其不需要公司的人再到場，何以證人會有上開見聞，可見被上訴人【甲○○】所言不實。又證人【董耀進】於原審證稱：「介紹人都說甲○○蓋房子蓋得很好，被告（即被上訴人甲○○）也說是他個人在蓋房子，沒有談到常暉營造，崇德十五街四十四號鐵櫃屋內接洽，該處也是被告的辦公室，他太太也在場，他說叫我們到他的營業所洽談。」，而被上訴人【甲○○】答稱：「（問：對證人所言有何意見？）是到四十六號隔壁，不是四十四號，常暉營造有很多營業所，這個地方是其中一部份，我是那裡的負責人。」｛參見原審卷第一０二頁〔言詞辯論筆錄〕｝。嗣經上訴人【丙○○○】向原審聲請函查系爭工程之工地電話０六—0000000及台南市○○○○街○○○號隔壁之貨櫃屋內電話０六—0000000電話之使用戶及裝機地址，經中華電信股份有限公司台南營運處九十一年三月八日南服一（）字第９１Ｃ0000000號函覆㈠０六—0000000電話使用戶為【張秀惠】，裝機地址為台南市○○○○街○○○號㈡０六—0000000電話使用戶為【張秀惠】，裝機地址為台南市○○○路○○巷○○弄○○號（參見原審卷第一八一頁），而【張秀惠】為被上訴人【甲○○】之妻，有戶口名簿（影本）在卷可稽（參見原審卷第
二六八、二六九頁），並為上訴人〈常暉公司〉及被上訴人【甲○○】所自認｛參見原審卷第二六四頁〔民事答辯意旨狀（六）｝，可知系爭工程之工地電話及被上訴人【甲○○】所謂之〈常暉公司〉營業所之一的電話，均與上訴人〈常暉公司〉無涉，上訴人〈常暉公司〉及被上訴人【甲○○】就此雖抗辯工地之電話並非為本件工程才去申請，而是【甲○○】為方便才將自己多出之電話提供給公司使用，由公司付實際使用之電話費云云｛參見原審卷第二六四頁〔民事答辯意旨狀（六）〕｝，惟系爭０六—0000000電話若非為本件工程所申請，何以裝機地址會在系爭工地，況被上訴人【甲○○】會在系爭工地多出電話，亦令人匪夷所思，又被上訴人【甲○○】若確為上訴人〈常暉公司〉職員且於九十年一月始任職，為何連所謂〈常暉公司〉營業所之一的貨櫃屋內電話，竟亦是以被上訴人【甲○○】之妻名義申請，渠等上開抗辯實與常情不符。是被上訴人【甲○○】縱於與上訴人【丙○○○】洽訂契約時表明係在上訴人〈常暉公司〉工作，亦僅在強調其有營造之能力而已，尚乏具體之佐證足認其係代表〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】成立系爭承攬契約，自難謂被上訴人【甲○○】非以自己名義與上訴人【丙○○○】成立承攬契約。至於上訴人【丙○○○】所委託之建築師即證人【蔡明烈】於在《開工報告書》、《勘驗記錄附表》（均影本‧參見原審卷第一一一、一一四頁）等文件上蓋章時，是否即知上訴人〈常暉公司〉為承造人，進而上訴人【丙○○○】亦應知上訴人〈常暉公司〉為承攬營造廠商乙節，並不影響系爭承攬契約乃係成立於上訴人【丙○○○】與被上訴人【甲○○】間之認定，蓋系爭承攬契約於被上訴人【甲○○】以自己名義與上訴人【丙○○○】口頭意思合致時即已成立生效，其後兩造為向主管機關取得建築執照所立之《開工報告書》，縱記載承造人為〈常暉公司〉，亦係被上訴人【甲○○】為符合建築法之規定所為之變通行為，並不能因此即認承攬契約係成立於上訴人〈常暉公司〉與上訴人【丙○○○】間。又證人【蔡明烈】縱證稱其負責監造，且會回報上訴人【丙○○○】｛參見原審卷第二００頁〔言詞辯論筆錄〕｝，惟其於工地所見者即係被上訴人【甲○○】在現場施工，而《勘驗記錄附表》亦係其與技師對系爭工程所為之勘驗紀錄，並非會同上訴人〈常暉公司〉所為之文件，是不能遽認證人【蔡明烈】即應明知乃上訴人〈常暉公司〉在承攬工程，從而亦不能認上訴人【丙○○○】亦應知係由上訴人〈常暉公司〉興建系爭房屋之事實。至被上訴人【甲○○】之胞弟【林清華】是否另有開設營造公司？本件工程付款名義人為何？被上訴人【甲○○】領薪之資料及形式上以上訴人〈常暉公司〉投保之營造綜合險，均不足以推翻上訴人【丙○○○】係與被上訴人【甲○○】成立系爭房屋承攬契約之事實。因此，上訴人〈常暉公司〉主張之前開事項，並不足以推認系爭承攬契約係該公司與上訴人【丙○○○】所成立。則上訴人〈常暉公司〉主張其與上訴人【丙○○○】就系爭房屋之興建有承攬關係存在云云，自非可取。
（二）再者，上訴人【丙○○○】主張於九十年四月二十五日與被上訴人【甲○○】洽商材料之詳細品牌、規格及報酬給付方式時，因雙方意見不合致協議不成，被上訴人【甲○○】當場即表示伊不願施工，上訴人【丙○○○】亦同意之，翌日被上訴人【甲○○】即令其工人停工撤場，準此，兩造就系爭工程之承攬關係因雙方合意而告終止云云，惟查：證人【劉文岳】於原審雖證稱：「‧‧‧林先生說等他三樓灌完漿時，要求董先生再給他二百萬元，然後董先生說要等建築師估完價之後再說，林太太就說這樣他們就做不下去了，林先生就說那我們就不要做了，當時董先生就說不要作就不要作，氣氛不好，大家就開始離開工地了。‧‧‧二十五日當天林太太只有說這樣就做不下去了，沒有說其他的話，林先生也沒有說其他的話‧‧‧。」｛參見原審卷第一四九頁〔言詞辯論筆錄〕｝，證人【陳銘雄】於原審亦證稱：「（問：有無聽到兩造有合意解除契約？）我沒有全程參與，是蓋到三樓灌漿時，被告（即被上訴人甲○○）要求原告（即上訴人丙○○○）再付二百萬元，原告則要求要建築師再估算，才能再付款，但是被告說如果這樣，他就蓋不下去了。」、「（問：有無再談到如果不付錢，要不要繼續蓋，或要如何處理？）當時已經是四月二十五日傍晚，沒有再談了。」｛參見原審卷第一０二、一０三頁〔言詞辯論筆錄〕｝，惟被上訴人【甲○○】之上開表示是否即為終止承攬契約之意思表示，仍應探求當事人真意及依客觀情事判斷之，而被上訴人【甲○○】既否認上開表示為終止系爭承攬契約之意思表示，即需視上訴人【丙○○○】是否有將被上訴人【甲○○】之上開表示理解為終止承攬契約之意，而觀上訴人【丙○○○】於原審陳稱：「‧‧‧二十六日早上我就打電話詢問為何沒有來做，是林太太接的，我問他為何沒有來做，沒過來作就算了喔，我是希望如果有問題要過來解決‧‧‧。」｛參見原審卷第一四九頁〔言詞辯論筆錄〕｝，可見上訴人【丙○○○】於斯時應尚無將被上訴人【甲○○】上開表示理解為終止承攬契約之意思表示，亦無與被上訴人【甲○○】合意終止承攬契約之意思，否則其無必要電詢被上訴人【甲○○】為何沒有來做工程，並希望與被上訴人【甲○○】解決問題。又證人【邱來福】於原審證稱：「（問：董太太是何時找你的？）九十年四月二十六日，因為我們施工要打合約，所以我對日期記得非常清楚，約當天下午時她打電話給我，說與『包商工程上有些糾紛』，希望我們派人員作安全防護，‧‧‧。」、「‧‧‧九十年初，原告（即上訴人丙○○○）就與我們接洽過要埋設管線，那時是要設計整間房子保全管線，九十年四月二十六日原告通知我們這次，是臨時通知我們的，不在原本的保全範圍。」｝參見原審卷第一九五、一九七頁〔言詞辯論筆錄〕｝，可見被上訴人【甲○○】抗辯上訴人【丙○○○】將工地以圍籬圍起來（參見原審卷第一五四頁《照片》），主要目的就是不要讓被上訴人【甲○○】再進入工地施工乙情，即非無據，則上訴人【丙○○○】主張係被上訴人【甲○○】翌日即令工人停工撤場，即不可採。是上訴人【丙○○○】與被上訴人【甲○○】間之承攬契約，於九十年四月二十五日時並未合意終止，灼然明甚。上訴人【丙○○○】主張系爭承攬契約，業經與被上訴人【甲○○】雙方合意終止而不存在云云，並非可採。
（三）又證人【黃麗花】於原審證稱：「‧‧‧五月初有一晚董太太在我家，我說工程已進行一半，不要不讓他做，甲○○說：『董太太說合約要再重打後才要讓我們作，誰知他竟叫保全把門封起來』，我先生想要協調，我先生說房子要蓋好才好，後來林先生說要蓋好三樓屋頂，之後如果她要找別人作，就給別人作，董太太說好，那時沒有說要多少錢，雙方都有同意，到五月約第一個禮拜五個（的？）時候，甲○○說三樓做好後，要再拿一百七十五萬，董先生他們都說太多，後來協調成拿一百二十五萬，甲○○看在我們面子有同意，董先生、董太太也答應，那是五月份第一個星期五，就約定在星期一我們的工廠拿錢，誰知到了下星期一董先生、董太太竟反悔，我們就不再參與了。」｛參見原審卷第一六八、一六九頁〔言詞辯論筆錄〕｝；證人【鄭世雄】於原審證稱：「‧‧‧我就叫他們到我家裡來調解，到我工廠的時候，甲○○說房屋蓋到這個程度，如果認為他蓋的不好沒關係，但要蓋到三樓，以後才好收拾，叫他再給他壹佰柒拾伍萬把三樓蓋到好，董先生說太貴，最後調解後甲○○蓋到三樓完畢，董先生再給他一百二十五萬，但是我不知道為何原告（即上訴人丙○○○）回去覺得很委屈，本來約定隔天禮拜一付錢，但沒有付，一直到現在。‧‧‧。」，而上訴人【丙○○○】亦陳稱：「‧‧‧證人所說協調結果是沒錯的，但有一點不同，即甲○○要把拋棄書給我們，我們才要給錢。」｛參見原審卷第二七八、二八０頁〔言詞辯論筆錄〕｝，則雙方縱於九十年四月二十五日曾為前開「做不下去，不要做」之對話表示，然依雙方嗣於證人【鄭世雄】家中作成：「㈠上訴人丙○○○給付一百二十五萬元㈡被上訴人甲○○蓋完三樓。」之協調結果，益明雙方於九十年四月二十五日所為上開對話表示，並無終止系爭承攬契約之意思。至於協調結果是否有上訴人【丙○○○】所陳：「‧‧‧甲○○要把拋棄書給我們，我們才要給錢。」之內容，由於與在場協調之證人【鄭世雄】、【黃麗花】均證稱於「禮拜一付錢」之證詞不符，而無法遽採。再上訴人【丙○○○】訴訟代理人雖陳稱：「當初說一百二十五萬是口頭約定，我們有另立協議書，傳給甲○○，但他刪掉後，再傳給我們，雙方無法合致。」（參見原審卷第二八０頁），並提出《協議書》為證（影本‧參見原審卷第二０八、二０九頁），惟上訴人【丙○○○】既不爭執與被上訴人【甲○○】間有㈠給付一百二十五萬元及㈡蓋完三樓之協調結果，且前述證人均證稱一百二十五萬元履行期間為禮拜一，則依【民法】第一百五十三條第一項之規定，上訴人【丙○○○】關於該協議之結果於口頭約定時即應受拘束，不因上訴人【丙○○○】嗣後另立《協議書》欲變更一百二十五萬元之履行期間為分期給付｛參見原審卷第二０五頁〔民事準備（二）狀〕｝，卻未能與被上訴人【甲○○】達成意思合致，而驟然推翻前開協議結果之拘束力。又證人【邱來福】雖證稱：「‧‧‧去年約七月份有一次狀況，有人觸動，管制中心聯絡機動保全人員有過去現場，發現有人拆鷹架，‧‧‧。」｛參見原審卷第一九六頁〔言詞辯論筆錄〕｝，上訴人【丙○○○】並提出被上訴人【甲○○】拆除鷹架之《照片》以為其主張系爭承攬契約已終止之證明（參見原審卷第二九八頁），惟被上訴人【甲○○】既否認有終止承攬契約之意，且雙方嗣又達成協議，即仍應受上開協議結果之拘束，不因被上訴人【甲○○】拆除鷹架之行為，而斷然認系爭承攬契約已經雙方合意終止。
（四）至上訴人【丙○○○】另以系爭工程有瑕疵，而主張依【民法】第四百九十五條解除契約並請求損害賠償乙節（參見本院卷第八０、一二０頁），已逾其原聲明主張之範圍，性質上已屬訴之追加，依【民事訴訟法】第四百四十六條第一項之規定，除有同法第二百二十五條第一項第二款至第六款所定之情形外，非經被上訴人【甲○○】同意，不得為之。而上訴人【丙○○○】此部分之主張，經核均非【民事訴訟法】第二百二十五條第一項第二款至第六款所定之情形，且被上訴人【甲○○】已表示不同意其追加，而上訴人【丙○○○】復表示保留該部分，暫不為追加（參見本院卷第一四九－一五０頁），則上訴人【丙○○○】上開主張，即非本院所得加以審究，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人〈常暉公司〉主張系爭承攬契約係成立於其與上訴人【丙○○○】間，並不可採；而上訴人【丙○○○】主張其與被上訴人【甲○○】間之承攬契約已合意終止，亦無可取；原審因而確認上訴人【丙○○○】與上訴人〈常暉公司〉間就系爭新建房屋工程之承攬關係不存在，並駁回上訴人【丙○○○】關於確認其與被上訴人【甲○○】就系爭新建房屋工程之承攬關係不存在之請求，核無不合；上訴人〈常暉公司〉及【丙○○○】分別就其敗訴部分，執持前詞指摘原審判決為不當，而聲明廢棄，均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人丙○○○、上訴人常暉公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百九十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人丙○○○及上訴人常暉公司如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須提出繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須提出繕本一份）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。