臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第七○號
上 訴 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人⑴戊○○被 上訴人①甲○○
③丙○○④丁○○⑤乙○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年七月八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第六０九號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年一月七日）判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人於民國（下同）九十年七月二十四日起訴主張【甲○○】於七十八年六月二十一日曾就主債務人為〈金峻發產業有限公司〉（下稱金峻發公司）與上訴人間之借貸債務為清償，並經上訴人出具《債務清償證明書》，【甲○○】並據以辦理塗銷抵押權之設定登記，上訴人聲請強制執行之執行名義｛即台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》｝已清償並時效消滅，依【強制執行法】第十四條第一項規定訴請撤銷嘉義地院九十年度執字第四二四一號強制執行事件所為強制執行程序。上訴人於原審九十年八月二十二日具狀說明上訴人出具《債務清償證明書》予被上訴人【甲○○】之原委，舉〈金峻發公司〉向上訴人申請塗銷【甲○○】提供擔保房地之《申請書》二件，抗辯被上訴人【甲○○】為塗銷其供擔保之房地抵押權登記，經上訴人同意其清償新台幣（下同）八百五十萬元後，塗銷抵押權，而連保責任不免除；及上訴人出具《債務清償證明書》，係依內政部六十五年七月三十日台內地字第六九０四五０號函釋，為便利地政機關辦理塗銷抵押權登記之既定格式。並主張無時效消滅之情形。嗣被上訴人於九十年九月五日具〔補充理由狀〕提出新攻擊方法，主張雙方之債務已經清償，並達成和解；並引【民法】第七百五十一條、七百四十一條之規之，主張「今被告（即上訴人）既已同意〈金峻發公司〉以八百五十萬清償雙方之債務，而據以拋棄該抵押權物權者，是以被告（即上訴人）對原告（即被上訴人）之該部分債權自已消滅。」，再於九十年十月十九日舉證人【蘇添財】於原審證述「‧‧‧但當時被告（即上訴人）銀行的經理【蔡來儀】有同意以八百五十萬元清償之後，免除本件其餘債務。」等語（見原審卷第六十七頁），最後在九十年十一月三十日始具狀主張上訴人出具《債務清償證明書》，有免除債務之意思（見原審卷第九十一頁）。從上開兩造於原審訴訟程序所為訴訟上之主張及攻擊防禦之情形，本件應審究者諒為：
㈠上訴人對被上訴人據以聲請強制執行之債權是否已清償？㈡若上訴人之債權尚未獲滿足清償，請求權如利息部分是否已時效消滅？㈢上訴人出具《債務清償證明書》，使被上訴人【甲○○】持以向地政機關辦
理供擔保房地之抵押權塗銷登記，是否有【民法】第七百五十一條之適用？㈣上訴人受領被上訴人【甲○○】清償八百五十萬元時，是否基於和解之意思
讓步並免除〈金峻發公司〉與被上訴人等尚未完全清償之債務？乃原審卻僅審究上揭㈣之爭點，顯然有判決不備理由之瑕疵，而淪於見樹不見林之誤謬。茲分述如下：
㈠上訴人具狀向嘉義地院聲請對被上訴人求償五百四十三萬四千五百五十五元
及自七十八年六月二十日起計算之利息與違約金之強制執行，依上訴人聲請強制執行之執行名義所載債權金額（見原審卷第三十二、三十三頁）計算至七十八年六月二十日止，包括訴訟費、執行費、本金、利息及違約金，總共為一千六百二十萬五千九百五十九元（如附表一）。被上訴人【甲○○】雖清償八百五十萬元，尚積欠七百七十萬五千九百五十九元（本金六百三十六萬二千二百二十六元），則被上訴人對上揭五百四十三萬四千五百五十五元並利息及違約金債務，顯然尚未清償。
㈡執行法院發給《債權憑證》交債權人收執時，因開始執行行為而中斷之時效
因此重行起算（參院字第二四四七號解釋）。嘉義地院七十六年度執字第三一一六號《債權憑證》於七十六年十二月十六日核發，時效重行起算，上訴人於八十五年五月十五日再聲請強制執行，被上訴人並未為時效之抗辯，嘉義地院八十五年度執字第一五八六號執行事件於八十五年六月六日在《債權憑證》上註記後發還上訴人，時效重行起算，上訴人於九十年六月六日向嘉義地院聲請本件系爭之強制執行程序，距前次執行程序終結發還《債權憑證》之期間，剛好在五年內。故本件系爭強制執行之利息債權部分，尚無被上訴人所主張利息請求權消滅之情形。
㈢按【民法】第七百五十一條所謂債權人拋棄為其擔保之物權者，應指在債權
尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不為之謂；若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，則原得行使擔保物權之權利即已喪失，嗣後因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記，自無拋棄擔保物權之可言（最高法院七十五年度台再字第一四號判決）。被上訴人【甲○○】提供擔保設定抵押之房地，在嘉義地院七十四年度執字第二四四四號強制執行事件之拍賣，歷經第六拍之底價僅剩五百六十九萬七千元，仍以流標收場。嗣上訴人依行使抵押權以外之方法，以協議方式獲得【甲○○】清償八百五十萬元而同意塗銷抵押權登記，取償金額較上開執行拍賣第六拍底價為高，有利於其餘被上訴人等連帶保證人，則上訴人於七十八年出具《債務清償證明書》，使【甲○○】持以塗銷該抵押房地之設定登記，自非屬【民法】第七百五十一條所謂債權人拋棄為擔保之物權。
㈣被上訴人【甲○○】（即金峻發公司負責人）「鑒於房地產走勢日趨疲軟，
且銀根日見緊縮」等情，擬自行處分其所提供擔保抵押之房地，於七十八年四月十四日，代表〈金峻發公司〉向上訴人請求償還八百五十萬元後，塗銷其所提供擔保房地之抵押權，經上訴人公司內部審核同意後，被上訴人【甲○○】清償八百五十萬元，上訴人於七十八年六月二十一日出具《債務清償證明書》予甲○○。上揭事實，有被上訴人於原審提出之《債務清償證明書》影本，上訴人於原審提出之《申請書》影本、《國泰信託投資公司呈核單》影本為證（見原審卷第八、二十六、二十七頁）。原審未探求上開所述上訴人出具《債務清償證明書》於被上訴人【甲○○】緣由，卻從「債務清償」之用語探求銀行界使用該文句於塗銷抵押權之情形，而謂「債務清償」之用語顯僅限於債務人已清償債務之情況始足當之（見原判決第十六頁第十五行），進而論謂「因原告（即被上訴人）甲○○與被告（即上訴人）達成和解而消滅被告（即上訴人）基於系爭債權所得為之請求，被告（即上訴人）自無從再憑系爭債權聲請就本件原告（即被上訴人）之財產為強制執行」（見原判決第十二頁第六、七行），自有捨本遂末之違誤。又被上訴人固於原審舉證人【蘇添財】證述「‧‧‧催收後，當時是以八百五十萬元來償還貸款，其中本金是七百四十萬元，其餘一百一十萬元是利息、違約金，利息、違約金是概括計算，計算到何時我不知道。但當時被告銀行的經理蔡來儀有同意以八百五十萬元清償後免除本件債務。」等語。惟查：上訴人於〔起訴狀〕及其後所具書狀，在【蘇添財】出庭證述前均未主張有債務免除之情事，亦即均未言及當時上訴人銀行經理【蔡來儀】有同意以八百五十萬元清償後免除本件債務，已見證人【蘇添財】之證詞為不實。再參以〈金峻發公司〉於七十八年四月十四日僅申請以償還八百五十萬元准予塗銷抵押權，上訴人公司嘉義分公司承辦人【劉夙釗】於七十八年四月二十一日所簽之《國泰信託投資公司呈核單》之簽呈報告亦說明「（四）‧‧‧另本件連保責任並不免除」，則經理【蔡來儀】又豈敢以個人之私冒刑事背信罪責及民事損害賠償責任而同意免除尚未清償之鉅額債務（計算至七十八年四月二十日積欠訴訟費、執行費、本金、利息、違約金為一千五百八十八萬五千四百三十二元，扣除甲○○願清償八百五十萬元後，尚未清償金額高達七百三十八萬五千四百三十二元，詳附表二），亦見【蘇添財】之證詞不足採信。因此，上訴人出具《債務清償證明書》與被上訴人【甲○○】，當時係基於和解以塗銷甲○○所提供擔保房地抵押權，並無免除〈金峻發公司〉及被上訴人甲○○等其餘尚未清償之債務，實屬明確。
（二）銀行業者為使借款擔保抵押人持以向地政機關申請塗銷抵押權登記所出具之《債務清償證明書》，尚難資為證明借款人之債務已全部清償，此從原審卷附〈台南中小企業銀行（下稱台南企銀）嘉義分行〉函復嘉義地院之函文指明該行於債務人清償部分債務後，對清償部分出具《債務清償證明書》，供債務人辦理部分抵押權塗銷登記之情形，足見借款債務人是否已清償全部債務，並非以供塗銷抵押權之用之《債務清償證明書》為憑據。
（三）被上訴人於原審主張八十四年六月六日【丁○○】曾向上訴人借款，並設定抵押權一千九百二十萬元，資以抗辯上訴人免除主債務人及連帶保證人之債務｛見被上訴人於九十一年十一月三十日所提〔民事補充理由狀〕｝。經查被上訴人【丁○○】並無於八十四年六月六日向上訴人借款之事實，當時之借款人為〈利發建設有限公司〉，【丁○○】為連帶保證人及提供土地設定抵押，有《借據》、《抵押權設定契約書》可證。
（四）按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推斷致失真意，有最高法院十九年上字第二八號判例可稽。本件上訴人於七十八年六月二十一日出具《債務清償證明書》予被上訴人【甲○○】，係基於被上訴人【甲○○】就其所經營〈金峻發公司〉於七十一年間向上訴人消費借貸而提供抵押擔保之嘉義縣朴子鎮（市○○○○段一三四、一三四之二、一三六之七、一三六之
十四、一三六之四八地號土地及地上廠房三七、三八、三九、八四、九０、一一七建號等十一筆房地全部抵押物，擬自行處分，於七十八年四月十四日代表該公司向上訴人聲請以償還八百五十萬元後准予塗消抵押權，經上訴人公司內部基層法務人員【劉夙釗】於同年四月二十一日提報《呈核單》，說明評估上揭抵押房地之鑑定市值約八百四十六萬九千元及該抵押房地二度拍賣底價僅餘五百六十九萬七千元仍未拍賣等事實，逐層呈核至總經理於同年五月五日核定准許，遂在被上訴人【甲○○】於同年六月二十日清償八百五十萬元後，上訴人於翌日出具《債務清償證明書》予【甲○○】供其辦理塗銷上揭十一筆房地抵押權之用。上開事實，有〈金峻發公司〉《申請書》、上訴人公司《呈核單》（見原審卷第二六至二九頁）及嘉義縣朴子地政事務所（下稱朴子地政事務所）九十一年十月二十二日九十一朴地一字第七二二二號函送嘉義縣朴子市○○○段○○○○號等十一筆房地抵押權塗銷登記申請資料影本中有上訴人所出具之《債務清償證明書》等文件為證。從而，被上訴人【甲○○】是否已完全清償〈金峻發公司〉向上訴人借貸之債務，自不得僅憑上訴人所書立交付【甲○○】供塗銷上揭十一筆房地抵押權之《債務清償證明書》所載「債務清償」四字用語，即論斷被上訴人【甲○○】已全部清償〈金峻發公司〉向上訴人借貸之債務。經查被上訴人【甲○○】於七十八年六月二十日向上訴人清償八百五十萬元時，依上訴人聲請強制執行之執行名義所載金額，〈金峻發公司〉共積欠上訴人本金七百四十萬元及利息、違約金加訴訟費、執行費合計一千六百二十萬五千九百五十九元（詳如附表一），扣除清償八百五十萬元後，尚積欠七百七十萬五千九百五十九元，足見〈金峻發公司〉所負借貸債務尚未完全清償消滅。雖被上訴人另主張主債務人〈金峻發公司〉已清償八百五十萬元，上訴人有同意免除其餘債務，並舉證人【蘇添財】證述佐證。然查，被上訴人〔起訴狀〕聲稱是【甲○○】清償八百五十萬元，其後另稱由〈金峻發公司〉清償，前後所述不一，且依〈金峻發公司〉向上訴人提出之《申請書》所述：「因本公司經營不善，財務陷入困境，自民國七十二年初即已停止營運迄今」之事實（見原審卷第二六頁），〈金峻發公司〉顯無清償八百五十萬元之能力，應可斷定該八百五十萬元係〔起訴狀〕所指被上訴人【甲○○】清償。又證人【蘇添財】固於原審證述：「（問：當時催收、付款的情形如何？）催收後，當時是以八百五十萬元來償還貸款，其中本金是七百四十萬元，其餘一百一十萬元是利息、違約金，利息、違約金是概括計算，計算到何時，我不知道。但當時被告（即上訴人）銀行的經理【蔡來儀】有同意以八百五十萬元清償後，免除本件其餘債務。」等語（見原審卷第六六、六七頁），其後經證人【蔡來儀】於原審證述：「（問：是否當時經手本件業務？）我已經退休，當時任職被告（即上訴人）的經理，有經手承辦人員所呈報的簽呈，是否接受借款債務人的請求，並不是單一主管個人就可以決定的，我們都還需要將簽呈層層上呈，最後由總公司的審議委員會決定，並由總經理核定，系爭簽呈係記載：連保責任不免除，因此公司才會同意債務人以八百五十萬元清償後允許其塗銷抵押權，當時公司的作法，不論是一部清償或全部清償，都會出具清償債務證明書，供債務人持以塗銷抵押權登記。」等語（見原審卷第一二九、一三０頁），復經【蔡來儀】於鈞院九十一年十一月六日準備程序證述：「（問：你當時是否同意甲○○清償八百五十萬元即免除本件債務？）我沒有同意之權限，所以我沒有表示要免除其他的債務。」、「（上訴代：請求訊問證人當時甲○○清償八百五十萬元時是否有表示要清償本金或利息或違約金？）沒有說。」、「（問：債務人清償八百五十萬元的金額如何計算出來的？）是公司的法務計算出來的。」印證〈金峻發公司〉向上訴人申請以八百五十萬元清償後准予塗銷抵押權之《申請書》，並無請求免除其餘債務，及上訴人公司《呈核單》之說明，記載被上訴人甲○○所提供抵押房地鑑定市價約八百四十六萬九千元及本件連保責任並不免除等事實（見原審卷第二六頁至三九頁），已見當時上訴人銀行經理【蔡來儀】並未向【蘇添財】表示同意以八百五十萬元清償後，免除其餘債務，且上訴人同意【甲○○】清償八百五十萬元或塗銷其所供擔保抵押物，係參考該十一筆抵押房地之鑑定市價，亦非如【蘇添財】所述清償其中本金七百四十萬元、其餘一百一十萬元是利息、違約金，利息、違約金是概括計算。
（五）按清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充原本，【民法】第三百二十三條前段定有明文。如前（四）所述，上訴人於被上訴人【甲○○】清償八百五十萬元而同意塗銷其所提供擔保房地抵押權登記，既無免除其餘債務之情事，則以上訴人公司為經營金融業務者，於借貸債務必然錙銖必較，斷無可能於債務人清償債務時，以不利於上訴人之方式先抵充本金、再抵充利息、違約金，且就利息及違約金為含糊的概括計算之理。從而，被上訴人【甲○○】於七十八年六月二十日清償八百五十萬元，依上揭【民法】第三百二十三條前段規定，應先抵充訴訟費七萬四千三百五十五元、執行費三萬七千零一元，次充利息七百三十五萬零八百七十元，再充本金一百零三萬七千七百七十四元，尚積欠本金六百三十六萬二千二百二十六元及違約金一百三十四萬三千七百三十三元（如附表一之計算書），上訴人自得對其中本金債權五百四十三萬四千五百五十五元及自七十八年六月二十日起計算之利息、違約金，聲請法院強制執行。
（六）綜右所述，上訴人出具《債務清償證明書》予被上訴人【甲○○】，僅供其塗銷抵押權登記之用，且無免除其餘債務之事實，則主權務人〈金峻發公司〉積欠上訴人借貸債務，應尚未全部清償消滅，被上訴人五人為〈金峻發公司〉擔保之連帶債務亦無消滅可言。原審認定上訴人出具《債務清償證明書》，係基於和解之意思讓步並免除其餘尚未清償之債務作為和解條件，自有違誤。因此，上訴人對〈金峻發公司〉及被上訴人五人所負尚未清償之債務，聲請法院強制執行，既非無據，被上訴人提起本件債務人異議之訴，顯然無理由。
三、證據：除引用原審所提證據外，補提台南企銀嘉義分行函、借據、抵押權設定契約書、嘉義地院民事執行處通知、公告（均影本）、七十八年六月二十日還款八、五００、０００元計算書、債權額計算書各乙件，並聲請向朴子地政事務所函調（七十八年六月二十三日收件朴地登速字第一八七○號）甲○○供擔保房地之塗銷抵押權登記卷及訊問證人蔡來儀。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴，【強制執行法】第十四條第一項定有明文。
（二）查本件上訴人以嘉義地院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》，據以對債務人等聲請強制執行，惟查其有下列不合法之處：
㈠當初主債務人為〈金峻發公司〉與上訴人間有借貸關係，而其他被上訴人（
許楊秀梅、丙○○、丁○○、乙○○）為保證人。上訴人雖有追償行為，但事後七十八年六月二十一日【甲○○】曾就上開與銀行之債務為清償，並經上訴人出具《債務清償證明書》可稽，而且為債務人之被上訴人【甲○○】並據以辦理塗銷抵押權之設定登記，試問若債務並未清償，則上訴人何以會出具清償證明，且又允許被上訴人【甲○○】據以辦理塗銷抵押權之設定登記（七十八年六月二十三日朴地登速字第一八七０號）？㈡相關債務已經清償，事隔十二年多，上訴人又據以聲請強制執行，實感莫名
：查相關債務已經清償，有上訴人出具之《債務清償證明書》及抵押權塗銷設定登記可證。而上訴人竟又對之聲請強制執行，實感非是。退言之，上開債務經過十二年，有關請求權如利息部分亦有請求權消滅時效之情事。
（三）綜上，上訴人所據以聲請強制執行之執行名義已清償並時效已消滅，故上訴人之請求強制執行及其據以查封被上訴人等之財產行為均非屬適法。
三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請函查朴子地政事務所朴地登速字第一八七０號抵押權塗銷登記申請資料。
丙、本院依職權調閱嘉義地院七十六年度執字第三一一六號、八十五年度執字第一五八六號、九十年度執字第四二四一號強制執行全卷。
理 由
一、本件被上訴人等起訴主張：債務人〈金峻發公司〉與上訴人間之借貸七百四十萬元之債務，經被上訴人【甲○○】於七十八年六月二十一日清償八百五十萬元後，上訴人已有免除其他債務之意思，且依當時積欠之本金七百四十萬元，而被上訴人【甲○○】清償八百五十萬元已超過本金甚鉅，上訴人始出具《債務清償證明書》，被上訴人【甲○○】並據以辦理塗銷供擔保之房地抵押權之設定登記，否則大可出具《抵押權部分塗銷證明書》或《拋棄抵押權證明書》；足見系爭債務已經清償，且事隔十二年餘，縱認系爭債務並未消滅，利息部分請求權已經時效消滅；又於八十四年六月六日連帶保證人之一之被上訴人【丁○○】亦曾向上訴人借款，並以嘉義縣○路鄉○○段五二之三、五一之八地號土地提供擔保，設定抵押權一千九百二十萬元，若上訴人未免除主債務人及連帶保證人之債務，大可就連帶保證人此時所提供之抵押物查封拍賣，豈有可能再借款給被上訴人【丁○○】；則上訴人以嘉義地院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》聲請對被上訴人等就系爭債務強制執行為不合法。為此，求為判決撤銷嘉義地院九十年度執字第四二四一號強制執行事件之強制執行程序等語。
二、上訴人則以：被上訴人【甲○○】申請清償八百五十萬元時，上訴人內部承辦人曾於七十八年四月二十一日《呈核單》載明：系爭債務之擔保品業經法院拍賣二次，底價僅剩五百六十九萬七千元，仍未拍定，故同意由被上訴人【甲○○】自行處分擔保品，同時清償八百五十萬元後塗銷抵押權登記免除物保責任，但並非拋棄其他債權；而系爭債務業經嘉義地院七十三年度訴字第九六三號民事判決確定，上訴人旋即依照該判決聲請強制執行，經嘉義地院七十六年度執字第三一一六號執行無結果後，獲發債權憑證，依據該《債權憑證》，計至七十八年被上訴人擬清償之際，被上訴人等所負擔之總債務（加計利息、違約金）約一千五百餘萬元；而上訴人於八十五年五月十五日向嘉義地院聲請強制執行，並獲嘉義地院八十五年度執字第一五八六號受理在案，在債務人無異議的情況下執行終結，已為中斷時效之行為；又依據內政部六十五年七月三十日台內地字第六九０四五０號函釋：「因債務清償聲辦抵押權塗銷登記之原因文件名稱應統一稱為《債務清償證明書》。」，是以上訴人於七十八年六月二十一日出具之《債務清償證明書》，乃依此函釋，為使債務人得持之據以向朴子地政事務所辦理塗銷抵押權登記之既定格式，在隨後財政部於八十六年將各行庫之抵押權登記塗銷證明文件統一規範為《抵押權塗銷同意書》前，上訴人皆依此規定出具《債務清償證明書》予借款人以利辦理抵押權塗銷登記，上訴人並無免除連帶保證人連保責任之意思等語，資為抗辯。
三、被上訴人等主張被上訴人【甲○○】於七十八年六月二十一日就主債務人〈金峻發公司〉系爭借款債務已向上訴人清償八百五十萬元，上訴人並出具《債務清償證明書》，由被上訴人【甲○○】據以辦理塗銷供擔保之房地抵押權之設定登記；上訴人復以嘉義地院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》聲請對被上訴人等就系爭債務為強制執行之事實，已據渠等提出《債務清償證明書》、載有塗銷之《抵押權設定契約書》（均影本‧參見原審卷第八—十一頁）為證，並經本院依職權調取嘉義地院九十年度執字第四二四一號強制執行案卷查閱無訛，復為上訴人所不爭執，固堪信為真實；惟被上訴人等主張被上訴人【甲○○】清償八百五十萬元後，上訴人已有免除其他債務之意思，上訴人猶以嘉義地院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》聲請對被上訴人等就系爭債務為強制執行為不合法等情，已為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按【民法】第七百三十六條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」；次按〔解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推斷致失真意。〕（最高法院十九年上字第二八號判例參照）。
查：上訴人對於訴外人即主債務人〈金峻發公司〉和被上訴人等有消費借貸之本金債權七百四十萬元及利息和違約金債權，既為嘉義地院七十三年度訴字第九六三號民事判決確定，則被上訴人【甲○○】於七十七年一月二十七日代表金峻發公司書立之《申請書》（影本‧參見原審卷第二四、二五頁）表示：「主旨：本公司於償還新台幣柒佰肆拾萬元後，請准將前由甲○○所提供予貴公司供擔保之土地及地上房屋之抵押權塗銷，並免除其餘債務。」，及於七十八年四月十四日書立之《申請書》（影本‧參見原審卷第二六、二七頁）表示：
「事由：為本公司積欠貴公司債務，請准於本公司償還新台幣捌佰伍拾萬元後，本公司前提供予貴公司之借款擔保品准予塗銷抵押權。」，性質上即均屬欲與上訴人成立和解契約所為要約之意思表示，而從被上訴人【甲○○】嗣後於七十八年六月二十一日給付予上訴人八百五十萬元，並由上訴人於同日出具《債務清償證明書》（影本‧參見原審卷第八頁）予被上訴人甲○○等情觀之，可見上訴人與〈金峻發公司〉間乃係就七十八年四月十四日之《申請書》成立和解契約，而上訴人與〈金峻發公司〉既係就七十八年四月十四日之要約而為意思表示一致，則解釋上訴人於七十八年六月二十一日出具之《債務清償證明書》之真意時，即須以被上訴人【甲○○】代表〈金峻發公司〉所書立之《申請書》及上訴人之《國泰信託投資公司呈核單》等證據資料為判斷標準。準此，從被上訴人【甲○○】所書立之七十八年四月十四日《申請書》之〔事由〕客觀理解其要約之內容，僅有請求塗銷抵押權之意思表示，再相較被上訴人甲○○於七十七年一月二十七日所書立《申請書》之〔主旨〕，可見七十八年四月十四日《申請書》之要約內容除償還之金額提高外，且未有「免除其餘債務」之表示，是被上訴人【甲○○】代表〈金峻發公司〉於七十八年四月十四日書立《申請書》為和解契約之要約時，即不應認同時有請求「免除其餘債務」之意思表示。而上訴人在內部審核被上訴人【甲○○】代表〈金峻發公司〉所為和解契約之要約以決定是否為承諾時，亦於其《國泰信託投資公司呈核單》（影本‧參見原審卷第二九頁反面）上表示：「‧‧‧（四）本案目前催收款僅為一、０００仟元，其餘均已轉入呆帳，本件倘經簽准，對本公司之收益極其有利。另本件連保責任並不免除。」，而經決議准許，故上訴人與〈金峻發公司〉所成立之和解契約應僅就塗銷抵押權一情達成意思表示合致，進而上訴人於七十八年六月二十一日出具予被上訴人甲○○之《債務清償證明書》，即應僅為被上訴人【甲○○】代表〈金峻發公司〉履行和解契約之證明。上訴人與〈金峻發公司〉既未就免除被上訴人等之連帶保證責任達成意思表示合致，則揆諸前揭判例意旨，即不能以《債務清償證明書》上「債務清償」四字，任意推斷〈金峻發公司〉與上訴人間之債務已全部清償。
（二）又被上訴人等抗辯依上訴人所提之八十六年二月二十七日（八六）慶銀審字第六一００號函之說明可知當時上訴人可出具之債權債務關係文件有《債務清償證明書》、《抵押權部分塗銷證明書》、《拋棄抵押權證明書》等三種文件可選擇，而上訴人既出具《債務清償證明書》，可見上訴人確有免除全部債務之意思云云，惟查：據上訴人所提之內政部六十五年七月三十日台內字地字第六九０四五０號函示（影本‧參見原審卷第三０頁）所載〔要旨〕乃表示：「因債務清償聲辦抵押權塗銷登記之原因文件名稱應為『債務清償證明書』。」，而上訴人既與〈金峻發公司〉達成塗銷抵押權設定登記之和解契約，並由被上訴人【甲○○】依約給付予上訴人八百五十萬元，則上訴人為使被上訴人【甲○○】能向地政機關申請辦理抵押權塗銷登記，即需依該函示出具《債務清償證明書》之原因文件，以履行其對被上訴人【甲○○】之後契約義務。又該函示〔要旨〕雖以：「因『清償債務』‧‧‧。」之用語，惟不應據此即解釋當事人間之債權債務已全部清償，蓋抵押權塗銷登記之原因事實固然以債務全部清償為常情，惟在契約自由的原則下，亦應包括一部清償而得請求塗銷抵押權登記之情事，故不得拘泥此用語而逕謂當事人間之法律關係已消滅。再者，原審向〈台灣土地銀行〉、〈合作金庫銀行嘉義分行〉、〈台南企銀嘉義分行〉函查關於《債務清償證明書》之使用情形，雖經〈台灣土地銀行〉以〔民事聲請狀〕聲明：「依照本行規定債務應全部清償才可出具『債務清償證明書』。
」（參見原審卷第八八頁），及經〈合作金庫銀行嘉義分行〉九十年十一月二日（九０）合金嘉放字地五一二八號函覆：「本行於八十六年元月前，於借款人清償部分債務後，為辦理抵押權塗銷登記，係出具『部分債務清償證明書』憑辦‧‧‧。」（參見原審卷第八九頁），惟〈台南企銀嘉義分行〉（）南銀嘉分字第三六三號則函覆：「‧‧‧本行於債務人清償部分債務後，對清償部分出具『債務清償證明書』，供債務人辦理部分抵押權塗銷登記」（參見原審卷第一一七頁），可見各銀行間之作法未盡一致，自不能逕以《債務清償證明書》之用語而論斷兩造間之消費借貸關係已消滅。
（三）至於證人【蘇添財】於原審雖證稱：「（問：當時催收、付款的情形為何？）催收後，當時是以八百五十萬元來償還貸款，其中本金是七百四十萬元，其餘一百一十萬元是利息、違約金，利息、違約金是概括計算，計算到何時，我不知道。但當時被告（即上訴人）銀行的經理蔡來儀有同意以八百五十萬元清償後，免除本件債務。」、「（問：被告經理表示免除債務係向何人表示的？）是對我本人表示的。當時金峻發有限公司就委託我代辦這件事。」等語（參見原審卷第六六、六七頁言詞辯論筆錄），既與前述實情有違，且被上訴人【甲○○】既於七十八年四月十四日代表〈金峻發公司〉書立《申請書》向上訴人為和解之要約，則若和解金額之計算係如證人【蘇添財】所證乃本金七百四十萬元和利息及違約金一百一十萬元，被上訴人【甲○○】理應於該《申請書》內表示，惟觀《申請書》之〔事由〕：「為本公司積欠貴公司債務，請准於本公司償還新台幣捌佰伍拾萬元後，本公司前提供予貴公司之借款擔保品准予塗銷抵押權。」，及〔說明〕：「本公司所提供之抵押借款擔保品○○○鎮○○○段地號一三四、一三六—七、一三六—一四及地上廠房建號三七、三八、
八四、九○、三九、一一七全部。因本公司經營不善、財物陷入困境，自民國七十二年初即已停止營運迄今，本公司因此無法如期償還借款，為此本公司亦深致歉意。本公司負責人自出獄後，即極力奔走，擬自行處分擔保品，於求現後盼能如數償還借款，惟因該擔保品前經貴公司二次查封拍賣後皆無人應買，且尚有二順位抵押權債權額六０、二六二仟元、債權人三八人。並有無列入二順位普通債權人若干人，處理上頗感棘手，雖欲高價出售而不可得。茲鑒於房地產走勢日趨疲軟，且銀根日見緊縮，若續觀望求高價恐難如願，且日前與二順位抵押權人已取得共識，於此得自行處分該擔保品之情行下，呈請貴公司准如聲請事由。」（參見原審卷第二六、二七頁），旨在表示〈金峻發公司〉欲自行處分抵押物而以八百五十萬元為和解條件，而上訴人之《國泰信託投資公司呈核單》上記載：「‧‧‧本單位為早日收回債權，力促借戶重尋買主自行處分。今借戶又尋獲另一買主，並排除萬難與多位第二順位抵押權人達成協議，再與本單位多次洽商，遂勉強同意將清償額提高為捌佰伍拾萬元正。
本單位分析及意見：㈠本筆抵押物近幾年曾拍賣二次：第一度賣至第五拍（
、１），底價僅餘八、七０四仟元（約可得六、０００仟元）未獲拍定；第二度賣主第六次（、４），底價僅餘五、六九七仟元（約可得四、０００仟元）仍未拍定。可見，以自行處分方式處理，利於法院拍賣甚多。㈡依據投資部之鑑價表（附件三），本單位參酌平均鑑價之八、四六九仟元，將原債權額由七、四００仟元提高至八、五００仟元，已獲借戶勉強同意，以此作為和解條件，應屬合理。㈢本筆抵押物因目前尚有他債權人佔用，拍賣恐會妨害點交，拖延訟累，故以自行處分方式處理較宜。‧‧‧。」（參見原審卷第二九頁），亦與七十八年四月十四日之《申請書》意旨相合，根本均未見有證人【蘇添財】所證八百五十萬元乃本金七百四十萬元和利息及違約金一百一十萬元之情。何況，證人【蔡來儀】於本院雖先證稱：「（問：對證人蘇添財在原審所為之證述有何意見？）證人蘇添財證言是對的‧‧‧。」，惟又證稱：「但我沒有表示要免除其餘之債務，因為我沒有權限。」「（問：你當時是否同意甲○○清償八百五十萬元即免除本件之債務？）我沒有同意之權限，所以我沒有表示表免除其他的債務。」「（上訴人訴訟代理人：請求訊問證人當時甲○○清償八百五十萬元時是否有表示要清償本金或利息或違約金？）沒有說。」（參見本院卷第八一—八三頁準備程序筆錄），佐以證人【蘇添財】即為被上訴人【甲○○】聲請辦理塗銷系爭供擔保房地抵押權設定登記之代理人等情（參見本院卷第六四頁土地建築改良物塗銷登記聲請書），則證人【蘇添財】所為上開有利被上訴人之證詞，顯有偏袒被上訴人之情事，自難遽予採信。
（四）又〔民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，應指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。
若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，則原得行使擔保物權之權利即已喪失，嗣後因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記，自無拋棄擔保物權之可言。〕（最高法院七十五年度台再字第一四號判決參照）。查：上訴人與〈金峻發公司〉乃以八百五十萬元作為同意塗銷抵押權設定登記之和解條件，已如前述，則揆諸上開判決意旨，上訴人係以行使擔保物權以外之方法獲得部分清償，即無拋棄抵押權可言，亦自無【民法】第七百五十一條規定之適用，被上訴人等此部分之抗辯，並不可採。至被上訴人抗辯【丁○○】於八十四年六月六日提借擔保物之借款事實，上訴人縱未就其擔保物求償，亦難單此遽認上訴人已有免除其餘債務之事實。
（五）按債務人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；【民法】第三百二十三條前段定有明文。次按〔清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第三百二十三條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。〕（最高法院八十年台上三九０號判決參照）查：被上訴人【甲○○】於七十八年六月二十一日給付予上訴人之八百五十萬元，依前規定，應先抵充訴訟費、執行費、利息，次充原本，故〈金峻發公司〉尚欠如上訴人所提如附表一所示之本金六百三十六萬二千二百二十六元，而上訴人於九十年六月十三日〔民事陳報狀〕｛參見嘉義地院九十年度執字第四二四一號強制執行卷｝乃請求㈠五百萬元及按年息百分之十四點五計算之利息㈡四十三萬四千五百五十五元及按年息百分之十三點二五計算之利息，並未逾六百三十六萬二千二百二十六元，自無不合。再者，〔本院二十二年上字第一四八四號判例既有「所謂利息包括遲延利息在內」之文句，可見遲延利息亦為利息，縱解釋遲延利息係賠償債務給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第一百二十六條所定短期消滅時效之適用。〕（最高法院六十六年度第七次民庭庭推總會議決議㈠參照）；又按〔違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年，亦無民法第一百四十五條第二項規定之適用。〕（最高法院七十二年度台上字第一二二一號判決參照）；又按司法院院字第二四四七號解釋：「執行法院依本條發給憑證時，執行行為即為終結，因開始執行而中斷之時效重新起算，如再予強制執行時，時效已完成者債務人得提起異議之訴。」查：兩造間之消費借貸及保證關係，並未因被上訴人甲○○於七十八年六月二十一日給付八百五十萬元而消滅，已如前述，則上訴人自得請求被上訴人等償還其尚未滿足之債權，惟上訴人得請求之嘉義地院七十六年執字第三一一六號《債權憑證》（影本‧參見原審卷第三二、三三頁）〔附表〕所示之利息，揆諸前揭說明，關於已到期之利息債權其消滅時效期間，自七十六年十二月十六日核發《債權憑證》時即重新起算至八十一年十二月十六日，並自翌日起被上訴人等即得主張在八十一年十二月十六日前（含本日）已到期利息之時效抗辯，不因上訴人於八十五年及九十年間再執該《債權憑證》聲請強制執行而阻卻（影響）被上訴人等之時效抗辯權。惟上訴人得請求之利息債權雖有部分有罹於消滅時效之情形，亦僅於分配表作成時聲明異議之問題，仍不影響其依原審法院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》聲請對被上訴人等就系爭債務為強制執行為之權利行使；則被上訴人抗辯上訴人以嘉義地院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》聲請對渠等就系爭債務為強制執行為不合法云云，並無可採。是渠等依【強制執行法】第十四條第一項規定，請求撤銷嘉義地院九十年度執字第四二四一號強制執行事件之強制執行程序，自非有據。
四、綜上所述，被上訴人【甲○○】代表主債務人〈金峻發公〉司於七十八年六月二十一日向上訴人清償之八百五十萬元，並未消滅〈金峻發公司〉與上訴人間之系爭債務，而被上訴人等既為系爭債務之連帶保證人，自應負連帶給付之責；則被上訴人抗辯上訴人以嘉義地院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號《債權憑證》聲請對渠等就系爭債務為強制執行為不合法云云，並無可採。從而渠等請求撤銷嘉義地院九十年度執字第四二四一號強制執行事件之強制執行程序，即非正當，要難准許。原審未予詳察，遽以上訴人出具《債務清償證明書》予【甲○○】而認被上訴人等於上訴人取得執行名義（確定判決執行後之債權憑證）後，因被上訴人【甲○○】與上訴人達成和解而消滅上訴人基於系爭債權所得為之請求，並認上訴人無從再憑系爭債權聲請就本件被上訴人之財產為強制執行，因而准許被上訴人之請求，判決撤銷嘉義地院九十年度執字第四二四一號強制執行事件之強制執行程序，容有未洽；上訴意旨指摘原判決為不當，而聲明之廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人等之請求。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 十 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 十 一 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。