臺灣高等法院臺南分院民事判決 91年度重上字第76號上 訴 人 南莊營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉銘進 律師被 上 訴人 交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師蘇正信 律師上列當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國91年9月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（91年度重訴字第475號）提起上訴，經本院於95年3月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾萬陸仟柒佰壹拾參元，及自民國91年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾參萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人於執行標的物拍定變賣前，以新台幣貳佰貳拾萬元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）7,280,073元，及自民國（下同）91年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠被上訴人系爭工程款給付義務尚未消滅。
⑴上訴人於原審91年9月11日言詞辯論時係謂：「對於不爭
執部份，被告已給付完畢，對於爭執部份，被告不同意給付，所以原告主張給付不完畢。」，足見上訴人於原審已就「被上訴人之給付義務是否全部消滅」有所爭執。
⑵依兩造所訂工程合約第五條後段所載：「五、合約金額：
．．．，如有增減，按照實際驗收數量計算。」，所謂之「實際驗收數量」，即工程最終之總工程款，須經兩造互為同意始得確定，斷無任由其中一方片面決定之理，是被上訴人對於其認為應給付上訴人之工程款數額固曾加以驗收結算，惟此僅係其片面單方之認定，此觀被上訴人曾先後三次分別於88年12月24日、89年5月22日及90年3月12日函送結算驗收證明書予上訴人，亦可明之。上訴人對於被上訴人片面認定之總工程款數額既未完全同意，實不能謂被上訴人已給付之部份工程款即為上訴人依本件工程合約所得請求給付之全部工程款。換言之，兩造對總工程款數額仍有爭執。又被上訴人於90年3月12日猶再函送結算驗收證明書，此係在被上訴人所主張其已於90年2月10日給付剩餘工程尾款完畢之後，更可證明90年2月10日時被上訴人之給付義務尚未消滅。
⑶行政院公共工程委員會（以下稱公共工程委員會）調解成
立之內容，僅係兩造就上訴人施工之「逾期天數」此項爭議達成合意，其所涉及者僅係以「逾期天數」為計算基礎之「逾期罰款」，亦即該調解內容僅指「不計工期」即不計罰款工期之問題，並未涵括所有與「工期」有關之一切權利義務問題，尤其是上訴人實際施作已超過合約原先預定之900個日曆天部份之「天數」能否以「展延工期」辦理，暨「展延工期」部份可否請求增加工程款以資補償之問題，且上訴人亦另就此「展延工期及請求補償」之問題，於89年12月27日函請被上訴人協商，並有90年1月9日會議紀錄乙份可稽，嗣始再向公共工程委員會申請調解，兩造同意之內容略為：一、被上訴人同意給付上訴人於展延工期內續保工程營造綜合險保險期間之保險費；二、有關砂石料價補償及其他工期展延補償請求事項，上訴人將另循其他法律途逕解決。俱證兩造於本件訴訟之前，尚未就本件「展延工期暨其補償請求」之爭議成立調解。
⑷又依該調解成立內容第一項，被上訴人同意給付上訴人於
展延工期內續保工程營造綜合險保險期間之保險費2,116,775元，嗣上訴人於91年8月23日將此保險費及稅捐計2,222,614元撥付上訴人，而工程保險之保險費乃係工程款計算結構之一部分，此當為被上訴人所明知，是被上訴人給付上開保險費及其稅捐與上訴人，無異係給付「展延工期內增加工程款之一部分」，且徵之該調解成立內容第二項復載明「其他」工期展延補償請求事項云云，益證此保險費之給付乃係工期展延補償（即增加工程款）之一部份，可見被上訴人之給付義務尚未完全消滅。
㈡上訴人得依兩造之合約關係及民法第227條之2第1項規定就
展延工期部分請求被上訴人增加給付工程款（安全衛生管理及環保費、管理成本費）：
⑴按情事變更原則為私法上之一大原則，以往民法對此缺乏
一般性之原則規定，致適用上易生困擾，故乃增訂第227條之2規定，是應認民法第227條之2係屬強行規定，不容契約任意排除之。且所謂情事變更，乃屬客觀之事實，通常均非可歸責於當事人之事由所致，更不容契約以「其他非承包商責任」之概括條款排除之，否則情事變更原則將無適用之餘地，並有悖於公平正義。又民法第227條之2所定要件中之「非當時所得預料」，其所謂「預料」應包括「預見」及「料理（即處理、控制）」之意涵，故不唯契約成立時「無法預見者」屬之，亦應含指「縱能預見亦無法控制其發生與否者」，始符情事變更原則之本旨。
⑵承上說明，系爭工程合約附件—施工說明書第一．○一章
第三．二節及工程合約補充說明第二條第六款之約定有牴觸民法第227條之2之虞，自應認其違反強行規定而無效。
況就上開約定之文義以觀，該工程合約附件—施工說明書第一．○一章第三．二節係謂：「．．．不得因此提出『賠償損失』．．．」，此與本件上訴人請求「增加給付（工程款）」並不相同，故此約定並未排除民法第227條之2規定之適用；又該工程合約補充說明書第二條第六款則謂：「承包商不得要求『補償』」，此與上訴人請求之「增加給付」是否相同亦非無疑，且此約定僅限於因「局（指被上訴人）供材料由於供應商無貨」之情形，並不及於其他情形。原審以上開條款已有約定為由，認本件全部無民法第227條之2之適用，自難令上訴人信服。
⑶且依社會通念及一般經驗法則即可知承攬人因長時間之展
延工期必將導致其成本支出急遽增加及資金運用之積壓而造成財務損失，如仍依兩造以正常工期預估所簽訂之契約而為付款，此對上訴人已顯失公平，是上訴人自得依民法債編施行法第15條規定溯及適用修正後民法第227條之2第1項規定請求被上訴人應增加給付工程款。
⑷在工程實務及慣例上，定作人對於承包商在工期展延期間
所生之管理費、成本利潤損失等應給予合理補償，乃屬主流見解，此由本案卷證亦可得知：
①公共工程委員會90年8月6日之調解會議紀錄載明：「一
、有關申請人請求工期展延補償部分，雖本工程業經驗收結算，『惟依法並非不得主張』…」。
②公共工程委員會工程技術鑑定委員會94年9月25日編號0
3-061鑑定書第5頁鑑定意見認：「…又原告對於因不可歸責於己之事由，致展延工期所生之增加費用，因展延工期，原告可能發生額外費用，因而被告應酌予補償。
」。
③台灣省土木技師公會95年1月24日（95）省土木技字第0
479號鑑定書第6頁結論亦認：「2.…依情事變更原則，該項補償費得合理補償，才合乎公正公平原則。」。⑸再按，由結算驗收證明書中「准延天數」欄之記載可知其
「准延天數」計446天（381+30+35=446），其准延之事實及核准文號並均詳列於備註欄內，法院應就個別展延工期之事由，審酌上訴人於展延工期之446天溢付非契約成立時所得預料之成本支出，是否符合民法第227條之2所定要件，據以判斷應否增加被上訴人之給付。茲為免上訴人於原審起訴以446天為計算基準，請求應予增加工程款給付與合約規定有無扞格之爭議，並減少上訴人之訴訟負擔，上訴人僅就該446天中之243天所增加之成本支出部分提起上訴，說明如次：
①本件展延工期446天中，屬天候因素者計106天，屬被上
訴人材料供應不及者計97天，共計203天，因此等因素是否為系爭工程合約所排除，較具爭議，乃予保留。②其屬工程變更設計因素者計100天，及屬用地範圍內養
殖業者阻撓施工者計143天，共計243天，系爭工程合約並無明文排除之約定，且此等事由並無悖於合約第6條第4項第1、4款之規定，爰就此243天展延工期上訴人所實際支出之成本費用7,280,073元部分，提起上訴請求被上訴人增加給付之。
⑹所謂「展延工期」與「不計工期」於工程實務上係有不同
之涵意，「不計工期」僅指不計逾期罰款工期而已，即定作人不得據以請求逾期罰款，承攬人亦不得請求增加報酬，惟「展延工期」則係定作人同意延展原定之工期，承攬人尚非絕對不能請求增加報酬，是以有關「工期展延後，定作人對於承包商所生之成本利潤損失等，是否應給予合理補償」之問題，乃為國內各項公共工程普遍發生之爭議，對於此類爭議，多數之仲裁庭亦均援用情事變更原則，就工程風險為合理、公平地分擔，令定作人應增加給付。㈢上訴人請求之安全衛生管理及環保費389,913元與管理成本費6,890,160元為合理。
⑴按上訴人所請求「勞工安全衛生管理及環保費」係針對原
合約900天工期以外展延工期部分，而此部分費用之支出與工期有絕對密不可分之關係，乃工程實務所週知之事實，且公共工程委員會之二次鑑定意見及台灣省土木技師公會之鑑定意見，亦均認此部分費用應得補償，是被上訴人所辯尚不足採。且此部分之費用，業據公共工程委員會技術委員會93年10月23日編號02-113鑑定書鑑定意見認此部分費用依一般工程慣例以增加工期比例原則應為886,005元，足證上訴人請求389,913元仍在合理範圍內。⑵被上訴人提出財政部國稅局所訂同業利潤標準8%亦即以2%
為成本管理費之計算標準，此係國稅局對於未提出有關各種證明所得額之帳證者，逕以上開利潤標準核定，其標準係高於一般水準而含有懲罰性之意味，換言之，業者通常都不會有達到8%之利潤所得，但國稅局仍以8%核定之，是被上訴人主張依此標準顯不合理。
⑶且上訴人承作本件工程事實上並未獲有利潤，反而是虧損
高達156,412,064元，此有工程成本分析表影本一份可稽，是上訴人認應以利潤為零為本件成本管理費補償之計算標準，方始公允。再參以台灣省土木技師公會之鑑定意見在排除利潤（即利潤為零）時之合理補償費為8,426,562元，及公共工程委員會之鑑定意見在考量利潤為零時之成本費為4,200,310元，足證上訴人請求被上訴人應補償管理成本費6,890,160元，適在上二鑑定金額之間，洵屬合理。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：被上訴人函文影本3份、被上訴人會議紀錄影本1份、公共工程委員會調解會議紀錄及調解成立書影本各1份、工期展延補償請求總表1份、台中高分院93年度建上字第23號及台中地院91年度重訴字第912號判決影本各1份、工程成本分析表影本1份、被上訴人陳述意見書影本1份、工程詳細價目單影本1份、被上訴人函文影本1份、費用明細表1份、成本明細表1份、「工期展延補償之項目及計算」、「工期展延補償仲裁案例分析」，並聲請公共工程委員會及台灣省土木技師公會鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠被上訴人主張上訴人於支付工程尾款後，嗣後仍於90年3月
12日仍寄達驗收證明書，足見兩造就工程款數額仍有爭議云云，查89年5月22日之結算證明書與90年3月2日之結算證明書，僅在於「核准天數及核准文號」乙欄加載「經行政院公共工程委員會履約爭議調解酌給工期35天」乙詞外，二者其餘內容完全相同，難以此推論兩造就工程款仍存有爭議；況結算證明書只是被上訴人就上訴人承包本件工程之事實之證明，不足以否定被上訴人給付義務已消滅之事實。
㈡上訴人前已就本件相同原因，聲請公共工程委員會調解請求
加計工期暨減少逾期罰款數額，被上訴人已依公共工程委員會建議予以酌減逾期罰款35天，雖上訴人於90年1月9日曾邀同被上訴人召開會議就其他補償請求，惟被上訴人嗣於90年2月10日支付全部工程尾款完畢，並經上訴人受領，而上訴人復未為保留，益徵兩造已就工期展延或工期逾期完工所衍生任何問題及權利義務一併拋棄，乃上訴人再以同一事由訴請增加各項補償費用，顯有違誠信原則。
㈢上訴人就展期243天工期所支出成本費用，主張應由被上訴
人負責一節，經查就第21項履約爭議調解酌給工期35天及第4項用地範圍養殖業者阻撓施工展延143天，顯非可歸責於被上訴人；而第3項、第12項變更設計合計展延工期65天部分，依上訴人承作工程範圍，亦不足以造成工程全面停工，上訴人本可依其人員、機具作適度調整，乃上訴人將各該事由全部歸責於被上訴人，更屬無稽。
㈣依工程結算驗收證明書所示，就有關上訴人申請展延工期內容，析述如下：
⑴第(3)項配合耐震設計修正橋墩柱箍筋，展延25天：
有關本項設計修正，係因本件工程施工之初適逢鄰國日本國內發生「阪神」大地震，而本國亦同處地震帶，如發生相同災難，依當時國內工程施作標準恐難以應付，爰有調整之必要，故要求承包商就橋墩 (鋼筋)柱箍設計應予修正，爰展延合理工期25天以利配合修正，而此一階段僅止於施工計畫階段。
⑵第(4)項用地範圍養殖業阻撓施工，展延143天：
按依兩造工程合約施工期限，上訴人就此一階段工程本應於87年11月1日前完成，因上訴人遲誤工期，致因此衍生沿路居民抗爭，顯係可歸責於上訴人之事由。
⑶第(12)項第一次變更設計，展延40天：
變更設計係包含前述㈠橋墩 (鋼筋)柱箍設計、及㈡用地阻撓，致左側農路變更設計二項工程所需施工日程。
⑷工程履約爭議調解成立，酌給工期35天：
本項變更設計係公共工程委員會認被上訴人同意前述第㈢項施工期限展延日期，與實際施工時限尚有部分差距，再予增加展延日數。
⑸綜上，有關工期展延原因或係因不可抗力，或係因事變，
或係可歸責於上訴人之事由，或係基於雙方調解讓步，上訴人將此事由悉數歸由被上訴人負擔，自非可採。
㈤依交通部公路局工程投標須知補充說明第16條：「無論工程
數量增減與否，合約詳細價目表工作項目列為『乙式』者，除保險費及施工中勞工安全衛生管理及環保費外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減」，準此，上訴人請求管理費用部分，依合約既採「乙式」計算，上訴人所請亦與契約本旨相悖。
㈥比較台灣省土木技師公會鑑定報告內容與公共工程委員會鑑定內容如下：
⑴系爭工程結算金額計700,094,182元，與原合約金額717,8
18,506元，並不相符，公共工程委員會以結算金額作為計算標準較為公平，相對於台灣省土木技師公會仍採原合約金額計算，自非可取。
⑵公共工程委員會依據卷附工程合約詳細表及工程通例，認
為本件「施工中勞工安全衛生管理及環保費」（以下簡稱安衛環保費）、包商利潤管理費及稅捐均係以「乙式」計價，而其計算方式，則係以每次估驗計價計給之施工費金額乘以該次工程施工費與合約總價之比例核算計給，與承包商實際支出金額若干無關；另系爭工程合約之各該工項工程，並非全與工期有關，如若以全部工程費計算，亦有使水包商獲取不當得利，台灣省土木技師公會亦未審酌上述事由，悉以全部工程費計算，亦欠妥適，顯不符契約精神及公平原則。
㈦就公共工程委員會鑑定採取之計算方式，陳述意見如下：
⑴關於勞安費0.5345％部分，據卷附工程合約附件─台灣省
交通處公路局營造工程勞工安全衛生補充規定第五點第
（二）項規定，還有變更設計追加（減）預算時，施工中勞工安全衛生管理及環保費按所增加（減）之工程費比例付給。承前（七）㈠說明系爭工程估算金額較原合約金額減少，依約上訴人自不得再向被上訴人請求安衛環保費。
工程會將之併入計算，容有誤會，應予剔除。
⑵又上述展延工期事由㈣「工程履約爭議調解酌給工期35天
部分」係基於公共工程委員會調解意見，而由兩造讓步所得，乃公共工程委員會亦將此事由併入計算賠償金額，且悉數命被上訴人賠償，亦不符公平原則。
⑶關於本件管理費比例依合約所列包商利潤管理及稅金15％
計，經扣除稅捐5％，所餘之10％，即包商利潤與管理費用，兩者所占比率為何，究應採認管理費用為5％（即利潤5％）、2％（即利潤8％）、或10％（即無利潤）何者為妥？爰參酌財政部國稅局對於土木工程業道路工程類之同業利潤標準為8％，即以2％作為本件管理費計算標準，被上訴人同意之；至公共工程委員會雖同時考量上訴人在本案經費管理之完善與否，酌算利潤應減為5％，即管理費增加為5％乙節，因上訴人對此並未提出任何證據證明，被上訴人無法同意。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：交通部公路總局西部濱海公路南區工程處第一工務段函影本1份、工程結算驗收證明書影本1份、單價分析表1份為證。
理 由
一、上訴人主張：兩造於84年3月25日訂立承攬契約，由上訴人承攬被上訴人發包興建之西濱快速公路（WH67）朴子溪橋及引道工程（以下簡稱系爭工程），約定總工程款717,818,506元，工期900個日曆天，系爭工程自84年4月1日開工，施工期間因非可歸責於上訴人之因素，諸如配合耐震設計修正橋墩柱箍筋、用地範圍居民阻撓施工、第一次變更設計、局供材料供應不及等因素，工期展延480天，扣除逾期天數34天後，共延誤工期446天，系爭工程期限往後延展，致使上訴人無法依原契約履行，此項變更非上訴人投標當時所得預見，上訴人因工期大幅展延，致上訴人管理成本增加，就其中延長工期中之243天（工程變更設計100天、養殖業者阻撓143天）所生成本支出即安全衛生管理及環保費389,913元，管理成本費6,890,160元，爰依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求判命被上訴人給付7,020,073元並加算至起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。（上訴人於原審請求53,166,975元及自88年7月31日起算之法定遲延利息，原審駁回其全部請求，上訴人僅就其中之7,020,073元及法定遲延利息部分上訴，其餘部分未上訴，已告確定）。
二、被上訴人則以：系爭契約伊所負給付工程款義務已因全部清償而消滅，無情事變更原則之適用，又兩造契約已言明因被上訴人之材料供應不足或其他非承包商之責任，影響工程進行時，得免計日數，但承包商不得請求賠償或補償，上訴人本件請求，與約定不合，且施工拖延，可歸責於上訴人，上訴人不得請求，且請求之金額過高等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，兩造於84年3月25日就系爭工程訂立契約，合約金額717,818,506元，合約工期900個日曆天，工程於84年4月1日開工、88年1月9日竣工，88年7月30日驗收。上訴人逾期完工69天，被上訴人依約罰款48,306,499元，上訴人以工程因多項非可歸責之因素而逾期為由，向公共工程委員會聲請調解，請求減少逾期罰款，經公共工程委員會調解後，被上訴人允給不罰之工期35天，逾期罰款減少為23,803,202元，90年2月6日，上訴人申請由尾款中扣除，被上訴人乃將工程尾款39,708,497元扣除23,803,202元逾期罰款後，於90年2月10日給付工程尾款13,674,306元，同日並解除銀行之履約保證金保證責任之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之契約書、結算驗收證明書等為證，堪信為真實。茲上訴人主張，系爭工程因非可歸責於上訴人之事由，延長工期，造成其安全衛生管理費、環保費及管理成本增加，此項事由，非其可預期，依情事變更原則，被上訴人應給付其此項支出，被上訴人則否認上訴人之主張，並以前開情詞置辯，是本件首先應審究者，乃本件有無情事變更原則之適用？
四、經查：㈠本件有無民法第227條之2之適用？
⑴民國88年4月修正增訂之民法第227條之2規定：「契約成
立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，此即學說上所謂情事變更原則，本條新增加之規定，依民法債篇施行法第15條之規定，於施行前發生之債之關係，亦有適用。兩造間契約雖訂立於84年3月間，但履行期間係至90年間，是本件有修正增訂條文之適用，先予說明。
⑵被上訴人雖抗辯稱，情事變更原則之適用，須以債之關係
未因清償或其他行為而歸消滅之情形始得為之。兩造間因系爭承攬契約所生債之關係，已於90年2月10日其給付上訴人尾款，並解除銀行履約保証金之保証責任後已消滅，本件已無情事變更原則之適用云云。惟查：
①上訴人於原審言詞辯論時陳述稱：「對於不爭執部分，
被告已給付完畢，對於爭執部分，被告不同意給付，所以原告主張給付不完畢。」（原審卷，第29頁），足見上訴人於原審已就系爭債權債務是否消滅一節，有所爭執。
②依兩造間工程合約第5條後段所載：「合約金額：．．
．，如有增減，按照實際驗收數量計算。」，可知最終之總工程款，經兩造申請並驗收始得確定，再者被上訴人亦自承先後於88年12月24日、89年5月22日及90年3月12日函送結算驗收證明書予上訴人，依理結算驗收証明書應僅出具一件，若非系爭工程爭議甚大，豈有先後出具三件之理？③查上訴人因其施作工期比原預定之900個日曆天拖延甚
久，就「展延工期」部分可否請求增加工程款之問題，曾於89年12月27日函請被上訴人協商，嗣再向公共工程委員會申請調解，經調解成立，嗣後被上訴人亦依調解意旨，同意給付上訴人展延工期內續保工程營造綜合險保險期間之保險費（見下段④所述），至於其他工期展延補償請求事項，調解成立內容為「由上訴人將另循其他法律途逕解決」，有公共工程委員會調解會議紀錄及調解成立書可稽（本院卷一，第26頁），調解成立之內容既言明，其他工期展延補償請求事項，上訴人另循其他法律途徑解決，可知此部分仍有爭執，兩造間債權債務並未消滅。
④再者，被上訴人亦不否認於91年8月23日，將上開由公
共工程委員會調解成立，依調解內容其應給付上訴人之系爭工程之工程保險費及稅捐合計2,222,614元撥付上訴人（本院卷一，第85頁），此項工程保險之保險費，乃係工程款計算結構之一部分，為兩造所不爭執，是此項給付事實，顯與被上訴人抗辯，其所負債務已於90年2月10日履行完畢不符。
⑤綜上所述，被上訴人抗辯，系爭承攬契約之債之關係已消滅，不生情事變更原則之適用云云，即非可採。
⑶被上訴人又抗辯兩造契約附件即施工說明書第1.01章第
3.2節、工程合約補充說明第貳第六項規定，因局供材料供應不足或其他非承包商之責任，影響工程進行，得酌延工期，但不得要求補償或賠償，契約既已明文約定，依契約自由原則，上訴人應受拘束，不得再行援引情事變更原則，據以主張權利云云。上訴人雖以民法第227條之2乃強行規定，上開契約約定有違強制規定，依民法第71條規定無效等語再抗辯，惟查：當事人預就情事變更原則之不適用表示積極的意思時，則應尊重其意思，此乃合於誠信之原則。（史尚寬，債法總論，第437頁），被上訴人主張情事變更原則係強行規定，不得以契約排除云云，尚非可採。惟查：被上訴人所援引之上開二項契約附件或約款，係密密麻麻之預行印就之條款之一部分，係被利用於所有之公共工程契約之內，此二條款其性質上均屬於民法第247條之1之附合契約，此項約定顯欠公平，應屬無效（參見林誠二，情事變更原則之再探討，第75頁，台灣本土法學，第12期）。按法院依確定事實適用法律，不受當事人主張見解之拘束，被上訴人雖援引民法第71條主張上開約款違反強行規定無效，但本院認係因違反民法第247條之1之規定，無效，仍屬辯論主義之範圍內，併予敘明。
⑷被上訴人又以系爭工期之拖延係因可歸責於上訴人事由所
生，本件契約無情事變更原則之適用置辯。惟查系爭工程共計展延工期446天，但上訴人據以請求被上訴人給付者僅係其中之243天，其中100天係工程變更設計因素，143天則係用地範圍內養殖業者阻撓施工所生，此有結算驗收証明書之記載可按（原審卷，第39頁），此項事由，核屬被上訴人未盡定作人之協力義務所生，不能認係可歸責於上訴人，被上訴人此部分抗辯或謂地主抗爭乃係因上訴人拖延完工所生，但查上訴人之拖延如前所述或係天候或係變更設計所生，自不能認係上訴人之歸責事由，其辯詞即非可採。
⑸被上訴人又抗辯稱，上訴人已於90年2月10日支領工程尾
款完畢，未為任何保留，應認兩造就工期展延或逾期完工所生問題及權利義務一併拋棄，上訴人再以同一事由起訴請求，有違誠信云云，惟查：上訴人受領工程款係依契約所生，其本於營運上考量，先就不爭執部分受領被上訴人所為給付，既無明確証明，足堪認定其有何拋棄其餘權利之記載，自不能因單純受領給付之事實，據以認定有拋棄其他請求之意思，況如前所述，兩造前於公共工程委員會所成立之調解內容，即明言，因雙方對補償金無共識，上訴人將另循法律途徑解決，此項調解內容顯足認定上訴人已有保留工程款請求之意思，被上訴人亦同意該調解內容不反對上訴人循法律途徑解決，上訴人依調解內容提起本件訴訟，自不生違反誠信之事。
⑹按民法第227條之2所規定之「非當時所得預料」，係指契
約成立後情事有重大變更，此在工程契約上，應指該情事變更情況，非承包商於締約時所能預見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然其無法採取合理防止損失、損害之發生，致其損害超越所預期可期待之範圍者而言。查：本工程因施工區地主抗爭，展延143天，變更設計共展延100天，此為兩造所不爭執，已逾原訂工期之四分之一，上訴人於投標當時，無從預見本工程將因原設計、地主抗爭等致無法施作竟將延長達如此之久，從而，就原合約工期「外」之管理成本及費用，不僅不在原合約所約定範圍，亦已超過一般有經驗之承包商於投標時所得合理預見之情況，再參酌主管公共工程事務之主管機關即公共工程委員會於87年4月印製之工程契約範本第12條第2項（本院卷一，第155頁）及88年5月25日發佈之「採購契約要項」第69條（本院卷一，第168頁）均已將工程變更設計或非可歸責廠商之情形所致工期延長，納入得請求補償之規定，則上訴人援引「情事變更原則」請求增加給付因工期展延所生之費用，於法應屬有據。
㈡上訴人請求之環保衛生費、管理成本費合理金額？⑴安全衛生管理及環保費389,913元部分：
被上訴人雖抗辯依交通部公路局工程投標須知補充說明第16條規定，合約詳細價目表工作項目列為乙式者，除保險費及施工中勞工安全衛生管理及環保費外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減，因此上訴人不得請求管理費云云，惟查上訴人請求者即屬安全衛生管理費，此係該條文所明文准許增減者，被上訴人此部分抗辯，尚非可採。又此部分費用，經本院依上訴人聲請，送請公共工程委員會鑑定，該會第一次鑑定（93年11月3日函覆本院）此部分費用為886,005元〔3,281,500元（全部施工期間之安全衛生管理環保費）（見本院卷一，第92頁）×243÷900=886,005（本院卷一，第244頁），但第二次再為鑑定時（94年10月6日函覆本院），則認為此部分費用為213,116元即「㈠本工程結算金額為700,094,182元。
㈡結算金額中包商利潤管理費為700,094,182－(700,094,182 ÷1.15= 608,777,550)=91,316,632元。
㈢扣除保險費後金額608,777,550－7,000,000= 601,777,550元 。
㈣結算金額中安衛環保費為601,777,550－ (601,777,550÷1.005345=598,578,150)=3,199,400元。
㈤本工程直接工程費結算總工程費為598,578,150元」（見本院卷第300頁）。
再以總工程費598,578,150元為基礎，按契約原訂之0.5345%保險費比率，依完工進度分別為70%、60%、97%比率算出三項階段之此部分費用為152,505、56,878、3,733元，三項合計為213,116元（本院卷一，第301頁），之所以二次鑑定結果不同，該會特別於第二次函覆本院時說明，係因第2次鑑定時，已參考本院94年7月7日所檢送被上訴人提出之各展延工期之相關時點之實際工程施工進度百分比，並根據契約憑以作深入之數據核算工作（同上卷第302頁），依其說明，第二次之鑑定結果，自較充實詳盡而可靠，應屬可採。查系爭鑑定，係由公共工程委員會所為，該鑑定乃由工程技術鑑定委員會鑑定，各該委員均係專家，其依兩造所提出之資料本於其專業所為鑑定，應屬可採。被上訴人抗辯勞工安全保險環保費0.5345％部分，因工程有變更設計追加（減）預算時，施工中勞工安全衛生管理及環保費按所增加（減）之工程費比例給付，系爭工程完工估算金額較原合約金額減少，依約上訴人不得再向被上訴人請求安衛環保費。公共工程委員會將之併入計算，應予剔除云云。惟查系爭鑑定結果，已於計算基礎時，考量此項因素，已將結算金額按700,094,182元計算，並扣除利潤管理費保險費後算出結算金額中之安衛保費用為3,199,400元，與原來之數目不同，其後再以此基礎按契約所訂之百分之0.5345計算，此有鑑定報告之記載可按（本院卷一，第300頁至第301頁），被上訴人此部分抗辯，與事實不合，尚非可採。
⑵成本管理費6,890,160元部分：
上訴人之請求，係以台灣省土木技師公會之鑑定為據，查該公會之鑑定，係以系爭工程之總工程款，717,818,506元為計算基礎，求得原合約利潤管理費及稅前總金額，再以求得之總金額依合約約定之包商利潤及管理費及稅捐比（百分之15）計算，求出數額93,628,501元，並以此金額按原約定工期900天與請求展期之243天比例，求算出25,279,695元，並再按包商利潤管理費稅捐（百分之15）之3分之1求得請求補償費之合理值為8,426,565元（見外放證據，台灣省土木技師公會95年1月24日之報告，第7頁），此項結果，因未考量原約定工程款與結算工程款不同，後者已有減少，再者其未考量各展期原因之時間點，以及各工項是否與展期有關，逕以全部延長之工期計算展延期間之成本，造成對承攬人不當利益，則其所得數據過於籠統，尚不足採。又公共工程委員會，就此部分鑑定，認定「依合約規定包商利潤管理及稅金15%，扣除稅捐5%，再參酌財政部國稅局對於土木工程業道路工程類之同業利潤標準所訂定之所得額標準為8%，則管理費為2%，另考量原告在本案經費管理之完善與否，酌算利潤為5%，則管理費為5%。並以契約各項工程費用中，部分工項與工期相關，部分工項與工期較無關連，若以其全部工項作為延長工期期間計算管理費之標準，上訴人可能獲得不當得利。且展延工期，並非影響全部工程之工作進行，而兩造契約所約定之利潤、稅捐及管理費，係依據全部工程規模而訂定。本件延長工期影響之工程，既非全部工程事項，因而以契約約定之利潤、稅捐及管理費為計算標準，對於被上訴人，似有過苛。故乃斟酌各項考量，以工程契約原訂之利潤管理費，考慮各該次展延工期發生時之工程完成百分比，計算得管理費用之參考數額」而其計算方式則係：以前段求算所得總直接工程費598,578,150元為基礎，於求得上開數額後，再按「以安衛環保費0.5345%及管理費5%計算」，求得：
「①養殖業阻撓展延143天時，進度完成70%所生之管理
費用「598,578,150x143/900x5%x30%=1,426,611元」。
②配合耐震設計修正展延25天時，進度完成60%之費用為「598,578,150x25/900x5%x40%=332,543元。
③配合第一次變更設計展延40天時，進度完成60%（598,578,150x40/900x5%x40%=532,069元）。
④工程履約爭議調解酌給工期35天時，進度完成97% （598,578,150x35/900x5%x3%=34,917元。
並因上述第②③之展延工期，因為係同時發生在進度完成60%階段，故補償費之計算，經選擇較有利於廠商之第3項計列，則補償費總計為第①③④之合計，即：1,426,611+532,069+34,917=1,993,597元查此項鑑定，客觀詳實，計算基礎符合工程常規，且考量各工期展延之時段與已完工之比例，其所得數據，自屬可採。又此項計算基礎，考量管理成本為5%，則利潤亦為5%，實屬公平合理，上訴人主張，其利潤為零，且係虧本，被上訴人主張應按稅捐處所訂同業利潤8%計算，均與現有工程實務常態情況不合，應不可採。是此部分上訴人請求以1,993,597元為可採。
⑶綜上，上訴人所得請求者合計為2,206,713元（1,993,597+ 213,116）。
五、從而，上訴人本於契約及情事變更之法律關係，請求上訴人給付2,206,713元，及自民國91年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
書記官 易慧玲
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