臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈡字第四號 Ｊ
上 訴 人 大誠建設開發股份有限公司法定代理人 丁 ○ ○被 上 訴人 壬 ○ ○
子 ○ ○
巳 ○ ○
寅 ○
辰 ○ ○
丑 ○ ○
申 ○ ○
卯 ○ ○
午 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
乙 ○ ○
酉 ○ ○
辛 ○ ○
癸 ○ ○
亥 ○ ○
甲 ○ ○
戌 ○被 上 訴人 未 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第一０八號），提起上訴，經最高法院第二次回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付如附表一所示房屋賠償金部分及其假執行之聲請與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）判決關於命上訴人給付如附表一所示本息房屋賠償金部分，及該部分假執行須告，暨除確定部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
（三）歷審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人請求之土地賠償金部分，已經原審駁回，雖經被上訴人提起附帶上訴，亦為鈞院駁回，被上訴人未上訴，則土地賠償金部分已告確定；關於房屋賠償金部分，於九十一年二月十八日準備書狀（下同）附表一所示之本息之賠償金以外部分，已經前次鈞院審理時予以廢棄，被上訴人未上訴，故該部分亦已確定，則本件發回之範圍，應僅於附表一所示本息範圍內，先予敘明。
（二）按所謂「使用面積」與專有部分之面積不同，使用面積不僅指「專有部分」，凡使用「專有部分」時，必須加以利用之面積亦應包括在內。查被上訴人所購買者，為九層樓之集合住宅，其出入自需經當樓層之電梯間、樓梯間、走道、通道．．．等。易言之，即必須使用該等建築設施，始得為其「專有部分」之使用，乃為一般社會生活經驗法則，此有原審卷附之中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會函，及證人曾永信建築師之證言可稽（一審卷第五八頁及第九八頁至第一００頁）。則「使用面積」應包括當樓層之樓、電梯間及走道，即所謂之「小公」部分。原審認定所謂「使用面積」係僅指「專有部分」於法無據，又與交易慣例不符。按系爭之建物其中建號一七七三號部分係小公，為兩造所不爭執。依被上訴人各人所承買之房屋就一七七三建號建物之應有部分比例計算其應有面積，即各人之小公面積，加上各人之專有部分面積後，即上訴人交付各被上訴人之使用面積（如本狀附表二所示），該面積，與廣告之使用坪數扣除契約容許誤差２％後之面積相較，並無短少，即上訴人出賣之房屋並無面積暨價值短少之問題（請參看本狀附表三所示），則被上訴人請求賠償房屋損害，非有理由。退一步言，若使用面積不包括小公面積時，因兩造有約定：「如登記之面積與約定之面積誤差超過百分之二以上者，其超過百分之二以上部分，雙方同意以契約所約定房屋部分之平均單價再計算補償之依據」，則兩造就關於買賣標的物房屋面積誤差之補償標準，已有特別約定，既有特別約定，即應依特約計算補償。
（三）查本件房屋係預售予被上訴人，在交屋前即發生糾紛，因此，被上訴人均扣留部分尾款價金未付予上訴人，目前上訴人已經找到一部分被上訴人扣留尾款時所簽寫之切結書或協議書，計有：
⑴Ａ２棟四樓，八十四年十月九日承買人柯夙娟（辰○○）立具之切結書，保留金額三十八萬元。
⑵Ａ１棟四樓，八十五年三月二十七日被上訴人壬○○立具之切結書，保留金額四十萬元。
⑶Ａ３棟五樓，八十四年十二月廿六日承買人董聯伯（子○○）立具之切結書，保留金額三十七萬元。
⑷Ｃ１棟六樓，八十四年十二月七日被上訴人巳○○立具之切結書，保留金額二十七萬元。
⑸Ｃ１棟二樓，八十五年十一月八日被上訴人己○○立具之切結書，保留金額二十五萬七千元。
⑹Ｃ１棟八樓，八十四年十二月（未載日期）被上訴人寅○立具之切結書，保留金額二十七萬元。
⑺Ｃ１棟一樓，八十五年一月八日被上訴人丙○○立具之切結書，保留金額三十萬元。
⑻Ｂ６棟九樓，八十四年十月二十日被上訴人酉○○立具之切結書，保留金額三十萬元。
⑼Ｂ６棟一、二樓，八十四年十二月十一日被上訴人甲○○立具之切結書，保留金額六十二萬元。
⑽Ｂ５棟六樓，八十四年九月二十五日被上訴人未○○立具之切結書，保留金額三十八萬元。
因被上訴人尚有尾款未付，縱上訴人應賠償被上訴人，上訴人也要用該未付之尾款價金與被上訴人之請求相抵銷。
（四）按本次最高法院發回意旨，除指出依市場交易習慣，多將「小公」劃列於使用面積之中外，另指出：次查系爭契約第一條第二項約定：房屋登記面積與約定面積誤差超過百分之二以上部分，依約定之房屋總價除以約定面積所得之每坪單價，計算退補等語，並未區分其為「使用面積」或「公共面積」（見第一審卷第一二三、一二四頁），則縱認系爭一七七三建號（即俗稱小公）被上訴人分擔部分不屬使用面積，應計入公共面積範圍，被上訴人所受公共面積增加之利益，似亦應依上開約定標準計算其補償金額。依上開發回意旨：①關於依市場交易習慣，多將「小公」劃列於使用面積之中，此部分之主張及陳述，引用上訴人九十一年二月十八日準備書狀，及發回前之陳述。②關於系爭契約第一條第二項約定：房屋登記面積與約定面積誤差超過百分之二以上部分，依約定之房屋總價除以約定面積所得之每坪單價，計算退補等語，並未區分其為「使用面積」或「公共面積」等發回理由：本件系爭之房屋，若有房屋登記面積與約定面積出入之情況發生時，應不分使用面積或公共面積，以總面積計算，即房屋登記總面積若少於約定買賣面積百分之二以上時，始有互相填補損害之問題，若單單使用面積短少，然另一方面公共面積卻增加，而全部登記面積並未短少之情況時，依上開約定，因全部登記面積未有超過百分之二以上之面積短少，故無計算退補之問題。查上開約定為當事人間就損害賠償之特約，此特約有拘束買賣雙方之效力，則被上訴人主張其使用面積短少受有損害一節，因系爭房屋之全部登記面積並無短少，因此，依兩造間之特約，兩造間無計算退補之問題。則被上訴人不按上開特約主張權利，另行請求使用面積短少之損害賠償，並無理由。③縱認系爭一七七三建號（即俗稱小公）被上訴人分擔部分不屬使用面積，應計入公共面積範圍，被上訴人所受公共面積增加之利益，亦應依上開約定標準計算其補償金額，則原審判決捨兩造間之特約，另行委託鑑定人鑑定損益相抵之數額，似有多餘。
（五）按民法第三百六十七條規定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，被上訴人向上訴人購買房屋，自有依約支付買賣價金之義務。查被上訴人有積欠上訴人買賣價金未付之情形，各被上訴人積欠上訴人未付之買賣價金之情形為本狀附表所示（請參看九十一年五月六日準備書狀之未付價金明細表）。若上訴人應賠償被上訴人，上訴人亦要以如附表所示被上訴人未付之買賣價金，與被上訴人之損害賠償之請求，相抵銷之。若被上訴人否認其未積欠價金，則應由被上訴人就其價金已付（即債務業因清償而消滅）之事實，負舉證責任。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提附表三件、切結書影本九紙、協議書影本一紙、未付價金明細表等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人費擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）最高法院九十一年度台上字第二三一六號判決略稱：參之建投全聯會八十九年一月二十日（八十九）建投全聯字第０九五一號函稱「按相關法令對『使用面積』、『公共面積』並無明確定義，如於契約中未將『小公』列於『公共面積』者，依市場交易習慣，多劃列為使用面積」等語，則上訴人辯稱：該廣告平面圖所稱使用面積係包括房屋當層之樓梯間、電梯間等俗稱「小公」部分在內，是否毫無足採，尚非無研求餘地。惟查：
㈠本件之主要爭點厥為上訴人廣告中所載「使用面積」、「公共面積」，其中
「使用面積」是否僅為各區分所有權人可得單獨使用之面積（即專有部分）？抑或包括當樓層之樓、電梯間及走道（即俗稱小公）？查，「使用面積」究為何物，法律固無明文規定，照字面文義解釋，或謂凡住戶得使用到之面積均屬之，就公寓大樓住戶言之，除各戶之專有部分外，舉凡當層樓梯間、電梯間、走道等小公及中庭、一樓門廳、地下室等大公，住戶均得以使用，是將使用面積作如上之解釋為包括專有部分及所有公共設施（大、小公），則毫無意義，亦與本件上訴人廣告中除列有「使用面積」外，尚列有「公共面積」之情不符，是解釋本件契約時，應認使用面積與公共面積兩者乃不同之範疇，互不重疊為是。
㈡按解釋契約，不能拘泥於文字，應探求立約時當事人之真意。本件廣告中既
將「使用面積」、「公共面積」並列兩項，二者合計即購買總面積，與兩造契約書第一條第一項所載面積相符，而依該條所載：「．．．房屋計○戶建物、附屬建物，所有權暨其應持分共有之共同使用部分合計共約○○坪，其專有位置如附件五所載」約定，與廣告所載「使用面積」、「公共面積」相互對照，即知「公共面積」乃所謂共同使用部分，而「使用面積」則應指該戶主建物、附屬建物之面積，即專有部分而言。再者，一般稱「公共面積」者，即地政法規所謂之共同使用部分，當然包括俗稱之大公及小公二者在內，斷無「公共面積」僅指大公，而不包括小公之理，本件廣告既已將「使用面積」、「公共面積」區分並列，自無將應屬「公共面積」之小公算入「使用面積」之理！換言之，兩造約定之「使用面積」應不包括大公、小公在內之任何公共面積，僅指契約書第一條第一項約定之各戶主建物、附屬建物；即專有部分之面積。
㈢再按房屋之「使用面積」、「私有面積」、「公共面積」其範圍為何，建築
相關法規並無明文規定，該非法律名詞之定義為何，引起爭端，中華民國建築投資商業公會全國聯合會始邀請內政部營建署、地政司、與行政院公平交易委員會、消費者保護協會等政府機關及相關專業團體研商解決建物面積爭議。與會之政府機關均認為乃屬民事私約問題，非政府機關所主管，惟為顧及因交易習慣發生之事實，並減少爭議，該會議作成結論：即不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公），其廣告名詞含義為何，應秉持交易當時透明化及業者應盡告知義務之原則為之，契約約定之總坪數與實際登記總坪數如無不符，且其分配符合市場交易習慣，即非坪數短少問題，並建請司法機關卓參。並稱右開結論為產官學之共識，足以顯見凡此問題於涉訟時，宜參酌交易習慣及交易秩序，並基於契約文義明確解釋，再就個案具體事實分別研判定奪，以上事實，有該公會全國聯合會建投全聯字第一五一九號函及會議記錄在卷可稽。因公平交易法係於八十年二月四日公布，八十一年二月四日施行，而該法第二十一條已明定事業不得在商品或其廣告等為不實或引人錯誤之表示或表徵，是該公會之討論決議，始明示「不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前」等語，其雖認八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公），惟仍進而表明「其廣告名詞含義為何，應秉持交易當時透明化及業者應盡告知義務之原則為之」，是在公平交易法施行後訂立之契約，不宜再藉詞「依交易習慣，廣告平面圖之使用面積應包括當層之電樓梯間及走道（俗稱小公）」，而作不實之廣告，且應依交易當時交易條件有無透明化及業者有無盡告知義務，而為契約內容之解釋，始能符合公平誠信原則。
㈣查本件兩造間之預售屋買賣契約締約時間，係在八十二年三月十二日至八十
四年一月五日，此有買賣契約及簽約時間表在卷可憑，核與前揭公會全國聯合會函表示拘束之時點已有不符。又該公會嗣後雖另謂：按相關法令「使用面積」、「公共面積」並無明確定義，如於契約中未將「小公」列於「公共面積」者，依市場交易習慣，多列為使用面積（⒑⒚前已領有建造執照之建物，依據修正前地籍測量實施規則第二百九十七條規定，尚可測繪、登記於各區分所有建物之內），有該公會八十九年一月二十日建投全聯字第０九一五號函在更一卷可參。然該函與前開同公會討論決議而致內政部之函（即一五一九號函）所示，依交易習慣將「小公」算入使用面積內者，係指八十一年二月四日公平交易法實施前訂立之契約而言者不同，即有可議，況該函並無拘束法院之效力，是本件仍應依交易當時交易條件有無透明化及業者有無盡告知義務等項，而為契約內容之解釋。
㈤復按一般購屋者在解讀建築業者所提供之說明書及平面圖時，對於「使用面
積」之了解，多認為係指得供自己使用之面積，絕少有認為是指供公眾使用之面積而言。是消費者經過思考比較之後，所以願意給付該價格購買該產品，多是認為購入後自己得使用之面積將如同說明書或平面圖所載範圍，若謂消費者願以該價格購入該產品，著重在以該面積供公眾使用，恐非事實。是一般購屋者所重視者，厥為其個人可得單獨使用之面積若干，此於房屋預售之情形尤然，蓋購屋者訂約當時，房屋尚未完工，無從得知室內坪數及分擔之公共設施比例，是否與廣告圖、說明書或平面圖及銷售人員所稱之情形相同，建築業為避免不必要之紛爭，應於契約中明定各項範圍之比例，或作詳細之說明，非得以業界所謂歷年來慣例或習慣強加於消費者，而冀望消費者均知悉配合。茲查本件上訴人所提供之廣告平面圖其上僅繪各戶之室內平面圖，其下載「使用面積」若干坪及「公共面積」若干坪，此有廣告平面圖可稽。足見該平面圖極易使購屋者望圖文生義，即認圖示之室內平面圖即係使用面積，其餘未繪出者即為公共面積。另就系爭買賣契約有關買賣房屋面積之記載，均係記載「建物、附屬建物所有權暨其應持分共有之共同使用部分合計共約若干坪（被上訴人辰○○、鍾瑛寧、子○○、巳○○四人另加載使面積、公共面積若干坪）」，亦即將「建物、附屬建物（如陽台、花台）」與「共同使用部分」作區隔劃分。而地籍測量實施規則第二百九十八條明定，中華民國八十三年十月十九日已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則中華民國八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七之規定，亦即可將「小公」繪測登記於各區分所有建物之主建物內，有該公會八十九年一月二十日建投全聯字第０九五一號函可參。又依八十四年七月十二日修正前之土地登記規則第六十九條規定「．．．建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。．．．」；同規則第七十二條規定，區分所有建物之共同使用部分，未能依六十九條第一項規定辦理者，得另編建號，單獨登記。本件系爭建物係八十三年十二月二十九日辨畢所有權第一次登記，有建物登記簿謄本在卷可稽（外放），則原有前開規則之適用，上訴人本可將區分所有建物是否包括部分共同使用部分明白表示，其捨此弗由，卻於契約中將「建物、附屬建物（如陽台、花台）」與「共同使用部分」作明確區隔劃分，亦足使被上訴人認將廣告平面圖所載「使用面積」，落實於買賣契約中所謂「建物、附屬建物」面積，而其餘共同使用部分，則劃屬「公共面積」。
㈥再就使用效能而言，本件系爭建物之「大公」、「小公」均係該建物住戶得
自由出入使用，應屬公共區域，且其建物登記簿謄本一七七二建號（大公）、一七七三建號（小公）之主要用途均明載為「共同使用」，而為全體住戶共有共用，是本件解釋上應認二者均屬「公共面積」無疑。
㈦由上以觀，本件買賣契約由締約過程，上訴人以僅繪室內之配置圖並以文字
註明使用面積若干，公共面積若干之廣告平面圖向被上訴人展示，並由上訴人之職員憑該廣告平面圖向被上訴人解說，並進而表示按該廣告平面圖與實際狀況相同，即買賣房屋之坪數均按廣告平面圖示等情，已如前述，上訴人不僅消極未載明或告知被上訴人「使用面積」、「公共面積」之意涵，更積極以前述各情，使被上訴人確認「使用面積」即係其私有使用面積，而與之訂約，是無論本諸誠信原則，或由本件契約之主要目的及經濟價值而言，本件買賣契約之「使用面積」之真意，應係指被上訴人個人可單獨使用之面積為是，不包括大公、小公等「公共面積」在內。是上訴人所出售予被上訴人之房屋，其中「使用面積」確有較約定面積短少之情事，足堪認定。
（二）前揭最高法院發回意旨另稱：系爭契約第一條第二項約定：房屋登記面積與約定買賣面積誤差超過百分之二以上部分，依約定之房屋總價除以約定面積所得之每坪單價，計算退補等語，並未區分其為「使用面積」或「公共面積」。則縱認系爭一七七三建號（即俗稱小公）被上訴人分擔部分不屬使用面積，應計入公共面積範圍，被上訴人所受公共面積增加之利益，似亦應依上開約定標準計算其補償金額。原審未注意及此，另以鑑定價值為計算補償之標準，並有可議。惟查：
㈠兩造買賣契約書第一條第二項已約明，地政機關登記之面積與約定之面積誤
差在百分之二以內者，互不退補，若誤差超過百分之二以上者，僅就其超過百分之二以上部分，依雙方所定契約總價除以約定面積，所得之每坪單價計算退補。準此，上訴人交付「使用面積」確較約定之面積短少，即應以約定面積減去百分之二後，再與交付之面積比較其差額計算短少之坪數。且兩造既已約定房屋登記之面積與約定之面積誤差超過百分之二以上者，其超過百分之二以上部分，雙方同意以本件契約約定之房屋部分平均單價為計算補償之依據，則兩造就關於買賣標的物房屋之面積誤差補償標準，已有特別約定，是本件使用面積減少所受之損害，亦應以此標準計算之。則賠償金額應為：兩造約定之廣告所載使用面積減去百分之二，再與實際交付之使用面積（即建築改良物登記簿謄本主建物、附屬建物面積）相減，所得差額即為短少之坪數，再乘以房屋部分之平均單價，即得被上訴人因使用面積短少所受損害之金額。
㈡另按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除
所受之利益，修正之民法第二百十六條之一定有明文。且依民法債編施行法第十三條之規定，修正之民法第二百十六條之一之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。查本件被上訴人之使用面積既不包括小公，即小公應列入公共面積，則被上訴人雖受有使用面積減少之損害，然其公共面積額然增加，同時受有利益，亦即其基於同一原因事實受有損害並受有利益，依上開規定，其請求之賠償金額自應扣除所受之利益。另本件「使用面積」雖有短少，但同時使約定之「公共面積」有所增加，而兩者之價值比例如何？經原審囑託華邦不動產鑑定顧問有限公司鑑定，認私人所得使用之範圍（專有部分）與供公眾使用之範圍（即共有部分）其價值比例各戶約為三點三比一，至三點七比一不等，有該鑑定報告及補充報告各乙份（八十五年六月十二日南文字第０六０三五號）在卷足憑（外放）。從而，鈞院前審以前開之金額再乘以損益相抵價值比【專有部分價值÷（專有部分價值＋共有部分價值）】之後，被上訴人所得請求之金額，即詳如附表所示。另上訴人亦未爭執該計算式及金額（見更一卷八十九年八月九日準備程序筆錄、同年九月五日言詞辯論筆錄），是被上訴人請求上訴人給付如附表所示之金額，自屬有據。
㈢綜上可知，鈞院前審判決即八十八年度重上更㈠字第五號判決仍係以兩造買
賣契第一條第二項約定為計算房屋使用面積短少之補償依據。至於原審另囑託不動產鑑價公司，所鑑定者乃「使用面積」與「公共面積」之價值比例，蓋本件被上訴人雖受有使用面積減少之損害，然其公共面積相形增加而同時受有利益，依「損益相抵」原則，自應扣除該部分利益，但因公寓大樓其使用面積之價值顯較公共面積之價值為高，故原審始囑託另為鑑定兩者之價值比例，茲據為計算損益相抵之價值比例，而得損益相抵後被上訴人所得請求之金額，尚無違誤。最高法院前揭發回意旨，容有誤會。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提附表乙份為證。理 由
一、被上訴人未○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准上訴人之聲請就該部分由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人等分別於民國八十二年至八十四年間向上訴人購買坐落台南市○○段二五五、二五五之一、二五五之二號及竹篙厝段六六九之一０八三、六六九之一０八四號等五筆土地上興建之「長榮桂冠」房屋及其基地應有部分，訂有預定房屋、土地買賣契約書，惟龍山段二五五號土地中之面積０點０一一一０公頃部分（下稱系爭土地）遭他人占用，上訴人表示願以每坪三十七萬元，按伊各人之應有部分比例計算補償；又上訴人廣告平面圖所載各棟別樓層所標示之「使用面積、公共面積」，與各該建物登記簿比較，則有使用面積短少之情形，有物之瑕疵及不完全給付情事，求為命上訴人給付土地、房屋使用面積短少賠償金之判決。（按被上訴人超過原判決附表一及本院八十八年度重上更㈠字第五號判決附表一所示賠償金之請求，業經敗訴確定，另原判決所命上訴人給付被上訴人等土地賠償金部分，亦經判決上訴人敗訴確定，自不在本審審判範圍，是本審之審判範圍僅止於本院八十八年度重上更㈠字第五號判決附表一所示房屋賠償金部分，先予敘明）
三、上訴人則以：廣告平面圖並未引為契約之附件，僅為要約之引誘，不生契約拘束之效力；各層之樓梯、電梯間依法及建築慣例，均可算入各層房屋之主建物面積內，若未計入，亦可將之算入共同使用部分（大公）由各住戶共有，被上訴人之權利範圍並未短少，就使用效能及經濟價值而言，亦應以計入使用面積範圍內始合理公平，且面積誤差若在百分之二範圍內，並無互相找補問題，被上訴人實際上並未受有損害。又雙方同意以契約所約定房屋部分之平均單價為計算補償之依據；若認使用面積不包括小公，即小公面積應列入公共面積時，則被上訴人雖使用面積減少，然其公共面積顯然增加，似有因損害而同時得利之情形，因此，上訴人主張應損益相抵等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張渠等於八十二年至八十四年間，分別向上訴人購買坐落台南市○○段二五五、二五五之一、二五五之二號及竹篙厝段六六九之一０八三、六六九之一０八四號五筆土地上預定興建之「長榮桂冠」房屋及其土地之應有部分，並分別簽訂預定房屋、土地買賣契約書，渠等所購買之房屋門牌、建號、房屋部分價金、契約約定坪數、房屋單價、廣告記載使用及公共面積、土地登記簿謄本記載主建物及附屬建物面積，各如被上訴人所提出之附表所示，其中被上訴人辰○○、丑○○、申○○、卯○○、午○○、辛○○、亥○○、未○○、癸○○、甲○○、戌○、酉○○、丙○○、戊○○、庚○○（乙○○）等十五戶十六人（以下簡稱交屋被上訴人），已依約付清價金，上訴人亦已將房地所有權移轉登記與被上訴人，並將房屋交付使用，有買賣契約書、土地所有權狀、建物所有權狀等件為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。又查依兩造所不爭執之買賣契約第一項第二款約定：「第㈠項所稱房屋（即．．．【長榮桂冠】第□（如Ａ１）棟□樓房屋計壹戶建物、附屬建物所有權暨其應持分共有之共同使用部分合計約□坪．．，）之正確面積以地政機關核發建物所有權狀記載者為準，惟雙方同意本戶之房屋經地政機關登記合計面積與本條第㈠項所定面積誤差在百分之二內者，互不退補．．．」。而系爭房屋已建造完成，並以被上訴人等之名義辦妥所有權第一次登記。而依建物登記簿謄本之記載，被上訴人所購買之系爭建物包括三個建號，即⑴被上訴人各人專有之建號部分：包括主建物、附屬建物（陽台、花台）；⑵一七七二建號，被上訴人應分攤之（大公）部分；⑶一七七三建號，被上訴人應分攤之（小公）部分，此有建物登記簿謄本在卷可稽，而計算該建物登記簿謄本所載，被上訴人房屋總面積，較諸兩造契約約定之總面積，並無坪數不足之情，有上訴人提出之計算表在卷可稽，並為被上訴人所不爭執。
五、本件經最高法院以：⑴按契約解釋應以當事人立約當時之真意為準，上訴人辯稱：「該廣告平面圖所稱使用面積係包括房屋當層之樓梯間、電梯間等俗稱「小公」部分在內，是否毫無足採，尚非無研求之餘地。⑵次查系爭契約第一條第二項約定：房屋登記面積與約定買賣面積誤差超過百分之二以上部分，依約定之房屋總價除以約定面積所得之每坪單價，計算退補等語，並未區分其為「使用面積」或「公共面積」。則縱認小公不屬使用面積，應計入公共面積範圍，被上訴人所受公共面積增加之利益，似亦應依上開約定標準計算其補償金額。原審未注意及此，另以鑑定價值為計算補償之標準，並有可議等二理由，發回本院新審理。
經查：
（一）按被上訴人主張契約所約定之「使用面積」應即指各區分所有權人可單獨使用之面積（即專有部分），而不包括俗稱「小公」之當樓層之樓梯、電梯間及走道等公設設施，經扣除小公部分，系爭建物即有坪數不足等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，厥為上訴人所出售之系爭房屋有無「使用面積」短少之情事？亦即「使用面積」是否包括俗稱「小公」之部分？㈠按房屋之「使用面積」、「私有面積」、「公共面積」其範圍為何，建築相關法規並無明文規定，該非法律名詞之定義為何，履引起爭議，為此，中華民國建築投資商業公會全國聯合會（下稱建築投資公會）始邀請內政部營建署、地政司、與行政院公平交易委員會、消費者保護會等政府機關及相關專業團體研商解決建物面積爭議。與會之政府機關均認為乃屬民事私約問題，非政府機關所主管，惟為顧及因交易習慣發生之事實，並減少爭議，該會議作成結論：「即不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公），其廣告名詞含義為何，應秉持交易當時透明化及業者應盡告知義務之原則為之，契約約定之總坪數與實際登記總坪數如無不符，且其分配符合市場交易習慣，即非坪數短少問題，並建請司法機關卓參。」，並稱右開結論為產官學之共識，足以顯見凡此問題於涉訟時，宜參酌交易習慣及交易秩序，並基於契約文義明確解釋，再就個案具體事實分別研判定奪，以上事實，有該公會全國聯合會建投全聯字第一五一九號函及會議紀錄在卷可稽。
㈡又因公平交易法係於八十年二月四日公布，八十一年二月四日施行，而該法第
二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上．．．，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，是上開建築投資公會之討論決議，始明示「不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前」等語，其雖認八十一年二月四公平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電梯間、樓梯間及走道（俗稱小公），惟仍進而表明「其廣告名詞含義為何，應秉持交易當時透明化及業者應盡告知義務之原則為之」，是在公平交易法施行後訂立之契約，不宜再藉詞「依交易習慣，廣告平面圖之使用面積應包括當層之電樓梯間及走道（俗稱小公）」，而作不實之廣告，且應依交易當時交易條件有無透明化及業者有無盡告知義務，而為契約內容之解釋，始能符合公平誠信原則。先予敘明。
㈢查本件兩造間之預售屋買賣契約締約時間，係在八十二年三月十二日至八十四
年一月五日，此有買賣契約及上訴人所提出簽約時間表在卷可憑（見原審卷第二五九頁背面），核與上開建築投資公會函表示之拘束時點已有不符。雖本院前審向該公會函詢有關公平交易法實施後，建商如以「使用面積」及「公共面積」做為廣告或契約用語，則依目前市場交易習慣是否應認「小公」面積應算入「使用面積」之內，或應將之算入「公共面積」之內？經建築投資公會以八十九年一月二十日建投全聯字第０九五一號函覆：「說明二、按相關法令『使用面積』、『公共面積』並無明確定義，如於契約中未將『小公』列於『公共面積』者，依市場交易習慣，多列為使用面積（⒑⒚前已領有建造執照之建物，依據修正前地籍測量實施規則第二九七條規定，尚可測繪、登記於各區分所有建物之內）。」（參見本院前審更㈠卷第二０七頁）。然該函與上開建築投資公會討論之決議而致內政部之函（即一五一九號函）所示，依交易習慣將「小公」算入使用面積內者，係指八十一年二月四日公平交易法實施前訂立之契約而言者不同，即有可議，況該函並無拘束法院之效力，是本件本院認為仍應依交易當時交易條件有無透明化及業者有無盡告知義務等項，而為契約內容之解釋。
㈣再按一般購屋者在解讀建築業者所提供之說明書及平面圖時，對於「使用面積
」之了解，多認為係指得供自己使用之面積，絕少有認為是指供公眾使用之面積而言。是消費者經過思考比較之後，所以願意給付該價格購買該產品，多是認為購入後自己得使用之面積將如同說明書或平面圖上所載範圍，若謂消費者願以該價格購入該產品，著重在以該面積供公眾使用，恐非事實。是一般購屋者所重視者，厥為其個人可得單獨使用之面積若干，此於房屋預售之情形尤然。蓋預售屋購屋者於訂約當時，房屋尚未完工，無從得知室內坪數及分擔之公共設施比例，是否確與廣告圖、說明書或平面圖及銷售人員所稱之情形相同，是以，揆諸上開說明，依公平交易法第二十一條第一項規定，上訴人既為預售屋出賣者，除不得虛偽不實或引人錯誤之表示外，自應於契約中明定各項範圍之比例，或作詳細之說明，不得以業界所謂歷來慣例或習慣強加於消費者，以免使消費者對面積之數量產生誤認。
㈤而查，依上訴人提供之廣告平面圖，其上僅繪有各戶之室內平面圖，及載「使
用面積」若干坪及「公共面積」若干坪，此有廣告平面圖可稽。足見該平面圖極易使購屋者望圖文生義，即認圖示之室內平面圖即係使用面積，其餘未繪出者即為公共面積。另就系爭買賣契約有關買賣房屋面積之記載，均係記載「建物、附屬建物所有權暨其應持分共有之共同使用部分合計共約若干坪（被上訴人辰○○、申○○、子○○、巳○○四人另加載使用面積、公共面積若干坪）」，亦即將「建物、附屬建物（如陽台、花台）」與「共同使用部分」作區隔劃分。而地籍測量實施規則第二百九十八條明定，中華民國八十三年十月十九日已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則中華民國八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七條之規定，亦即可將「小公」繪測登記於各區分所有建物之主建物內，有該公會八十九年一月二十日建投全聯字第０九五一號函可參。又依八十四年七月十二日修正前之土地登記規則第六十九條規定：「．．．建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。」；同規則第七十二條則規定：「區分所有建物之共同使用部分，未能依六十九條第一項規定辦理者，得另編建號，單獨登記。」，本件系爭建物係八十三年十二月二十九日辦畢所有權第一次登記，有建物登記簿謄本在卷可稽（外放），自原有前開規則之適用，上訴人本可將區分所有之建物是否包括部分部分共同使用部分明白表示，其捨此弗由，卻於契約中將「建物、附屬建物（如陽台、花台）」與「共同使用部分」作明確區隔劃分，亦足使被上訴人認將廣告平面圖所載「使用面積」，落實於買賣契約中所謂「建物、附屬建物」面積，而其餘共同使用部分，則劃屬「公共面積」。
㈥由以上觀之，本件買賣契約由締約過程，上訴人以僅繪室內之配置圖並以文字
註明使用面積若干，公共面積若干之廣告平面圖向被上訴人展示，並由上訴人之職員憑該廣告平面圖向被上訴人解說，並進而表示按該廣告平面圖與實際狀況相同，即買賣房屋之坪數均按廣告平面圖示等情，已如前述，上訴人不僅消極未載明或告知被上訴人「使用面積」、「公共面積」之意涵，更積極以前述各情，使被上訴人確認「使用面積」即係其私有使用面積，而與之訂約，是無論本諸誠信原則，或由本件契約之主要目的而言，本件買賣契約之「使用面積」之真意，應係指被上訴人個人可單獨使用之面積為是，不包括大公、小公等「公共面積」在內。
㈦再就使用效能而言，「使用面積」若照字面解釋，或謂凡住戶得使用到之建物
面積均屬之，則就公寓大厦住戶而言，除各戶之專有部分外，舉凡當層樓梯間、電梯間、走道等小公及中庭、一樓門廳、地下室等大公，住戶均得以使用，是將使用面積作如上之解釋為包括專有部分及所有公共設施（大、小公），則毫無意義，亦與本件上訴人廣告中除列有「使用面積」外，尚列有「公共面積」不符，是解釋本件契約時，應認使用面積與公共面積兩者乃不同之範疇，互不重疊為是。準此可知，倘認被上訴人所購買者既為九層樓之集合住宅，而依一般社會生活經驗法則，其出入必須使用當層樓梯間電梯間等「小公」始得為其專有部分之使用，而據此認「使用面積」應包括小公云云。若此論點可以成立，豈非同理可證：依一般社會生活經驗，上訴人出入亦必須經過中庭、一樓門廳、或地下停車場等「大公」，始得為其專有部分之使用，則「使用面積」亦應尚包括大公在內？是以，以必須為「小公」之使用，始得為「專有部分」之使用為由，而認上訴人主張「使用面積」包括小公在內，實非有理。
㈧況查，系爭建物登記簿謄本第一七七二建號（大公）、第一七七三建號（小公
）之主要用途均載明為「共同使用」，且查系爭建物之「大公」、「小公」均係該建物住戶得自由出入使用，應屬公共區域，而為全體住戶共有共用，是本件解釋上應認二者均屬「公共面積」無疑。另，上訴人辯稱所謂使用面積與專有部分之面積不同，使用面積不僅指「專有部分」，凡使用「專有部分」時，必須加以利用之面積亦應包括在內云云。惟揆諸上開說明，上訴人既已將一七七三建號之主要用途載明為「共同使用」，其於嗣後復再主張該部分為專有部分者，即有違誠信原則。
㈨上訴人雖辯稱該廣告平面圖所稱使用面積係包括房屋當層之樓梯間、電梯間等
俗稱「小公」部分在內云云，乃其單方面之認知，且上訴人於歷審訴訟程序中亦未依民事訴訟法第二百七十七條規定，就此有利其己之事實（已使當事人知悉使用面積包括小公部分乙節）負舉證責任，當認「使用面積」不包括「小公」部分。
㈩按定型化契約指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方面預先擬定
之契約條款。企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。消費者保護法第二條第一項第七款、第十一條第一項、第二項分別定有明文。查消費者保護法自八十三年一月十一日起施行，而兩造間之預售屋買賣契約締約時間，係在八十二年三月十二日至八十四年一月五日，又兩造間訂立之預定買賣房屋契約書乃上訴人基於企業經營者為與不特定之多數被上訴人訂立房屋預買契約之用而單方面預先擬定之契約條款，為定型化契約，故本院於嗣後就該預定買賣房之定型化契約之解釋，即有消費者保護法第十一條之適用，亦即認上訴人為企業經營者，具有經濟上之強勢地位，故該契約應為有利於消費者即被上訴人之解釋，故應認兩造就「小公」部分是否包函在「使用面積」乙節，並未達成一致之合意，而不得逕依市場交易習慣將之劃列為使用面積。
綜上所述，「小公」部分既不應列入「使用面積」範圍，上訴人所出售予被上訴人之房屋，其中「使用面積」即確有較約定面積短少之情事，足堪認定。
（二）前揭最高法院發回意旨另稱：系爭契約第一條第二項約定：房屋登記面積與約定買賣面積誤差超過百分之二以上部分，依約定之房屋總價除以約定面積所得之每坪單價，計算退補等語，並未區分其為「使用面積」或「公共面積」。則縱認系爭一七七三建號（即俗稱小公）被上訴人分擔部分不屬使用面積，應計入公共面積範圍，被上訴人所受公共面積增加之利益，似亦應依上開約定標準計算其補償金額。原審未注意及此，另以鑑定價值為計算補償之標準，並有可議。經查：
㈠預定房屋買賣契約書第一條第二項約定：「．．．地政機關登記之合計面積與
本條第㈠項所定面積（下稱契約約定面積）誤差在百分之二內者，互不退補，若誤差超過百分之二以上者，僅就其超過百分之二以上部分，依雙方所定契約之房屋總價除以本條第㈠項房屋合計面積所得之每坪單價，計算退補。．．．」，如前所述，上訴人交付「使用面積」確較契約約定面積短少，即應以契約約定面積減去百分之二後，再與交付之面積比較其差額計算短少之坪數。且兩造既已約定房屋登記面積與契約約定面積誤差超過百分之二以上者，其超過百分之二以上部分，雙方同意以本件契約約定之房屋部分平均單價為計算補償之依據，則兩造就關於買賣標的物房屋之面積誤差補償標準，已有特別約定，是本件使用面積減少所受之損害，亦應以此標準計算之。
㈡另按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所
受之利益，修正之民法第二百十六條之一定有明文。且依民法債編施行法第十三條之規定，修正之民法第二百十六條之一之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。查如前所述，被上訴人之「使用面積」既不包括「小公」，即「小公」應列入「公共面積」，則被上訴人雖受有「使用面積」減少之損害，然其「公共面積」顯然增加，同時受有利益，亦即其基於同一原因事實受有損害並受有利益，依上開規定，其請求之賠償金額自應扣除所受之利益。
㈢又依系爭契約之約定及最高法院之發回意旨，系爭一七七三建號被上訴人分擔
部分不屬使用面積，應計入公共面積範圍，被上訴人所受公共面積增加之利益，亦應依預定買賣房屋契約之約定標準計算其補償之金額，則如前所述，小公部分列入公共面積，使用面積減少該部分，公共面積增加該部分，全部登記面積並未短少，故再以契約約定之標準兩相抵銷下，並無計算退補問題。
㈣況查證人王國亨、陳乾雄於本院前前審證稱：「（問：單就建材而言，小公之
建材與室內部分之建材，何者花費較大？」（王國亨證稱：就本件之長榮桂冠而言，他們（即上訴人）向我買，用在電梯口出來的牆壁地方是義大利人造崗石，在施工上做地板與做牆壁的工資不同，電梯之材料比室內貴，施工度較難，工資也比室內貴，門廊的建材與電梯是同樣材料，照講本件工程「小公」之價值應高於室內部分。」（參見本院前前審八十六年一月二十三日準備程序筆錄第三頁正面第二號以下）；「（問：依你經驗，電梯、樓梯、門廊等之做法，工資、材料與室內部分有否差別？）（陳乾雄答：）有室內之磁磚是整片的比較好貼，每坪工資約六百元，樓梯則比較難貼，工資也比較貴。」（參見同前筆錄第四頁第五行）。足認「小公」部分之價值顯高於「使用面積」之價值。雖華邦不動產鑑定顧問有限公司所為之不動產價值評估報告認「小公」部分（一七七三建號）每建坪建築成本、利潤、管銷費用合計約為四萬五千九百五十三元，惟其亦於上載述其估價基準均以成本法中之單位面積法為推算依據，不採細算法（工料分析法）（參見鑑定報告第九頁）。更可認縱依實際增加之價值來看，「小公」部分價值顯高於「使用面積」，於將「小公」列為「公共面積」後，「公共面積」之價值應顯著增加，對被上訴人並無不利，被上訴人主張其受有損害，即無理由。上訴人就此部分之抗辯，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求上訴人給付如附表一所示之房屋補償金，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十四年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請分別酌定相當之擔保金額而為准免假執行之宣告，經核尚有不當，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並由本院改判如主文所示。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日~B法院書記官 陳 昆 陽附表（一）┌──┬─────┬───────────────┐│編號│ 原告姓名 │ 賠 償 金 （房屋） │├──┼─────┼───────────────┤│１ │辰 ○ ○│壹拾伍萬陸仟伍佰玖拾捌元整 │├──┼─────┼───────────────┤│２ │丑 ○ ○│玖萬玖仟壹佰肆拾柒元整 │├──┼─────┼───────────────┤│３ │壬 ○ ○│壹拾捌萬貳仟壹佰壹拾壹元整 │├──┼─────┼───────────────┤│４ │申 ○ ○│貳拾萬零壹仟柒佰捌拾元整 │├──┼─────┼───────────────┤│５ │卯 ○ ○│壹拾柒萬壹仟捌佰叁拾壹元整 │├──┼─────┼───────────────┤│６ │子 ○ ○│壹拾玖萬壹仟貳佰柒拾伍元整 │├──┼─────┼───────────────┤│７ │午 ○ ○│壹拾柒萬叁仟捌佰捌拾伍元整 │├──┼─────┼───────────────┤│８ │巳 ○ ○│壹拾伍萬柒仟肆佰捌拾陸元整 │├──┼─────┼───────────────┤│９ │戊 ○ ○│壹拾伍萬陸仟零伍拾貳元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１０│姜 淑 │壹拾伍萬貳仟叁佰叁拾柒元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１１│寅 ○│壹拾伍萬玖仟零貳拾肆元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１２│丙 ○ ○│壹拾陸萬伍仟陸佰柒拾玖元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１３│庚 ○ ○│壹拾肆萬陸仟壹佰捌拾肆元整 ││ │乙 ○ ○│ │├──┼─────┼───────────────┤│１４│酉 ○ ○│壹拾伍萬柒仟叁佰柒拾元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１５│辛 ○ ○│壹拾肆萬零陸佰肆拾玖元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１６│癸 ○ ○│貳拾壹萬玖仟壹佰柒拾捌元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１７│亥 ○ ○│壹拾肆萬柒仟叁佰貳拾伍元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１８│甲 ○ ○│貳拾壹萬捌仟貳佰玖拾元整 │├──┼─────┼───────────────┤│１９│戌 ○│壹拾叁萬捌仟伍佰陸拾伍元整 │├──┼─────┼───────────────┤│２０│未 ○ ○│壹拾伍萬零貳元整 │├──┼─────┼───────────────┤│總計│ │叁佰貳拾捌萬肆仟柒佰陸拾捌元整││ │ │以及均自民國八十四年六月十三日││ │ │起至清償日止，均按週年利率百分││ │ │之五計算之利息。 │└──┴─────┴───────────────┘