臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一二號 Ｊ
上 訴 人即反訴被告 己 ○ ○
乙 ○ ○
戊 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○即反訴原告 甲 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人等對於中華民國八十六年十月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第九二號）各自提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應給付上訴人丁○○新台幣伍佰壹拾陸萬零玖拾陸元，及自民國八十五年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丁○○其餘之上訴及上訴人己○○、乙○○、戊○○與丙○○之上訴均駁回。
上訴人甲○○之上訴（包括反訴）均駁回。
本判決第二項所命之給付，於上訴人丁○○以新臺幣壹佰柒拾貳萬元為上訴人甲○○預供擔保後，得為假執行。但上訴人甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰壹拾陸萬零玖拾陸元為上訴人丁○○預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人甲○○負擔拾伍分之拾壹，上訴人丁○○負擔拾伍分之參，餘由上訴人乙○○、戊○○、己○○及丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人丁○○、己○○、乙○○、戊○○及丙○○方面：
壹、聲明：求為判決：
一、本訴部分：
（一）原判決關於不利於上訴人等之部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人（即上訴人甲○○，下同）應將如使用執照所示地下層公共設施面積五四三‧八一平方公尺中上訴人等十戶房屋之應有部分一萬分之一二三九交付予全體上訴人；被上訴人應給付上訴人丁○○新台幣（下同）八百九十八萬二千元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；反訴及被上訴人之訴訟代理行為均無效。
（三）上訴人等願供擔保，請准予宣告假執行。
（四）上訴人甲○○之上訴駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴部分，應請先裁定反訴無效，並駁回反訴部分之上訴。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）引用上訴人等就本件於歷審所提出之書狀所載事實及理由。
（二）請 鈞院依民事訴訟第四百七十八條規定，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為本件判決之基礎。
（三）有關地下層公共設施應有部分，為附於主建物即十戶房屋之從物；依民法第六十八條第二項：「主物之處分，及於從物」規定，應有部分應隨同主建物之十戶交付於上訴人丁○○、己○○、乙○○、戊○○及丙○○（以下簡稱上訴人丁○○等五人），殆無疑義。惟最高法院不察主從物之不可割裂交付，已明顯違反上開民法第六十八條規定，自屬枉法判決矣；又最高法院未於判決理由項下就本造主張之此項攻擊方法，加以論斷，則依最高法院二十九年度上字第八四二號判例規定，即為判決不備理由之違背法令矣！另前第二審法院亦未於理由項下論斷本項攻擊，亦同屬違誤。則知第三審是於明知第二審違誤之情況下，仍不敢論斷本項攻擊，而維持二審違誤判決，乃故意之枉法判決矣！本項公共設施應有部分，既經本造向最高法院提出異議在案，且其中十戶房屋主建物之交付部分又發回更審中，自應請 鈞院依主從物不可割裂交付之法律規定，判令交付給本造。
（四）又本件交屋（含十戶房屋及其公共設施應有部分，少分四六‧七四坪價差及停車位一處）與交地間才有對待給付關係，而本造早於民國（下同）八十一年六月廿三日即交地予對造，然對造迄今近十年仍拒絕交屋為事實，則依法已無同時履行抗辯主張之餘地。至於對造反訴請求返還經費與交付房屋間，並無對待給付關係，則兩者間亦不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年度台上字第八五○號判例參照）。依前既無同時履行抗辯之適用，則對造自應依合約規定交屋期限即八十二年一月八日之隔日起，每日罰款一萬元交付予上訴人丁○○，殆無疑義。就此部分上訴人丁○○先請求一年份罰款即三百六十五萬元，其餘暫行保留，待它日再請求。
（五）本合建契約之債權債務相對關係，乃各個地主各自與建商相對，此可由各個地主直接各自過戶登記土地予建商，及由建商各自登記房屋所有權予各地主，或各地主決定之人可知，並有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本可得證。而依民法第七百五十八條之規定，土地、房屋等不動產交付產權非經登記不生效力，可證明實質債權債務，即係各地主各自與建商相對。又依民法第二百七十一條規定，當事人如無以之為一個債權或債務之積極意思表示，應解為數個債權或債務之關係，則更可證明依法律亦為各地主各自與建商相對。故上訴人甲○○既然少分四六‧七四坪（建坪）予上訴人丁○○，則依合約規定每坪補價差九萬二千元，共應補價差四百三十萬元。又對造迄今未付款，故另應依合約規定，自逾使用執照核准七日後即八十一年七月九日起，按每月利息兩分給付上訴人丁○○；茲先請求一年份利息即一百零三萬二千元，其餘暫行保留，它日再行請求。
（六）上訴人甲○○於一審時即委由江淑卿律師為訴訟代理人，經本造事先一再聲明應先裁定而未裁定，自屬違法無效。又反訴無效，則反訴請求依法應全數駁回；又被上訴人委任訴訟代理無效，則應生一造辯論而為本造全部勝訴之效果，此攸關本造訴訟權益之重大訴訟標的聲明，未見最高法院判決主文或理由有所論述，則有裁判脫漏。對此除另向最高法院聲請補充判決，惟迄未獲其裁定文，自然影響本造於更審庭適當主張之權益；除已聲明抗議外，既與發回案有關，自應請 鈞院先行就本造歷次狀紙所陳違法情事逐一論斷，先行裁定予以駁回。
（七）八十一年七月四日切結書是上訴人甲○○為要求土地合併而自願切結返還經費延至「交屋時」的，其切結當然不能損害上訴人丁○○等五人依合約規定：「已確定⒈⒏交屋期限」之既得利益，殆無疑義。該切結書第一條亦載明：「‧‧絕對不影響陳仁海、丁○○依七十九年六月十一日與本人訂立之合建契約及八十年二月七日增定條款所規定之既得權益‧‧」等語可證。又該切結書第九條係載明：「‧‧返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還」，而非「同時返還」，因「時」與「同時」是不一樣，此處「時」指的是成就條件時，即「交屋予地主」之條件成就時，對造方得請求返還經費。再者，交屋與交地間始有立於對待給付關係，至交屋與返還經費則無立於對待給付關係，否則僅以少數之返還經費就可以控制多數之交屋價款合理嗎？且本造已交地之事實，不與對造迄仍拒絕交屋之事實相對待，合理嗎？顯見返還經費與交屋，無立於對待給付關係；則兩者間無同時履行抗辯之適用，殆無疑義！上訴人甲○○強將「時」解為「同時」，而二審前審明知對待給付依五十九年之判例須有明確規定，亦予以曲解為「同時」，則顯然故意之枉法裁判矣！（前第一審判決早已判明無對待給付關係，則第二審前審是在知情情況下改判，足證係故意）。另上開切結書未段記載：「以上承諾事項，確實無訛，恐口無憑特立本切結書交與陳仁海、丁○○各壹份收執，本人保存壹份」，則兩造就暫緩返還經費已達成合意，殆無疑義。故對造既已同意延至完工交屋後，再返還費用，而對造迄未交屋為事實，則返還費用之請求條件即未成就，應請判令駁回上訴人甲○○請求之二百二十一萬四千九百八十六元。
（八）上訴人甲○○雖提出反訴主張其少分一八‧○九坪，並請求本造分擔四十七萬八千六百零九元乙節，純屬無稽。因債權債務之相對關係為各地地各自與建商相對，已如前述；各坪差找補亦是各自計算方始合理，豈有本造都少分四六‧七四坪，應由對造補足本造坪差才對，豈有反而還要求別個地主少分給他的坪差，並向本造要求，真是無稽。又上訴人甲○○反訴請求代墊地主葉吳寶珠款項分擔額三百七十二萬七千八百三十五元乙節，因債權債務相對關係地主與建商各自相對，坪差找補亦是各自計算方始公平合理，地主葉吳寶珠如何與建商即上訴人甲○○找補，是渠等間的事與本造全然無關；豈有建商與其間之墊款關係，反由本造分擔之理！
（九）本件一審判決書理由第四點⑴載明：「‧‧至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主‧‧，本件合建契約第九條約定申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定。同時第七條約定：如甲方（即原告與其他地主）提供之土地依法令規定最高僅得建築地上五層大樓時，雙方垂直對分，乙方（即被告）並至少應附兩座電梯於本棟大樓。依此觀之，本件合建契約之性質，應屬承攬與買賣之混合契約」。又同第四點⑷載明：「本件合建契約，其性質屬承攬與買賣之混合契約，已如上述；其對待給付關係存在於地主即原告者，乃將土地所有權移轉與建商即被告，而建商則於完成建屋後，將房屋登記並交付依約定應交付之人」等語。而發回前二審及三審理由亦均載明：「本件合建契約屬承攬與買賣之混合契約，地主所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付與建商，而建商則於完成建築後，將房屋登記並交付與地主」等情。既然三個審級認定一致，則合建契約屬承攬與買賣之混合契約，已為確定；且兩造間之義務亦已確定，即地主所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付予建商，而建商則於完成建築後，將房屋登記並交付與地主。又更審自應依民事訴訟法第四百七十八條規定，以三審之法律判斷為基礎，則本件契約性質與兩造義務既已經確定，請更審法官明察，勿另行認定，以資適法。
（十）另本造為地主且依合約規定為建築執照起造人，則為原始所權人絕無疑義。然渠等於對上訴人甲○○無理阻撓十戶所有權登記之再訴願，及嘉義地方法院八十二年度訴字第一四九號民事訴訟均獲勝訴後，本於原始所有權並依據民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行」，向嘉義地方法院及 鈞院聲請強制執行時，卻經裁定駁回。亦即本造以原始所有權人聲請強制執行交屋時，卻經法院裁定仍須訴請債務人交屋勝訴後方可請求執行。嗣上訴人丁○○等五人只好於八十五年提起本件履行契約訴訟迄今，且拖六年未被交屋！惟當年之鈞院裁定，不考慮本造攻擊重點原始所有權不同於一般所有權，顯有違誤；因與本請求交屋事件有關，慎重計，茲將本造當年聲請強制執行交屋狀、嘉義地方法院裁定、抗告狀及台南高分院裁定、異議及再抗告狀、台南高分院再審裁定等六件檢附鑑察。當時強制執行案是由台南高分院承辦法官陳光秀先生，本案經三審發回前二審之承辦法官亦是陳光秀先生，而陳法官於承審前二審時，曾經本造以偏頗之虞聲請法官迴避而未迴避在案，一併陳明。
（）有關現場照片，本造早於一審準備（三）狀證二十六附有八十一年十一月七日所拍之現場照片在卷。本件討論的是當時有無履約，自應以當時之照片為準。而由該照片即可證明當時確實未完工，而上訴人甲○○卻辯稱：照片日期可調云云，然本造怎能預知對造將於八十一年十一月六日以存證信函通知交屋，而提早於之前即未完工時就先調好八十一年十一月六日之隔日即八十一年十一月七日而先行拍照呢？顯見其所辯無稽，亦證明當時確實未完工。又債務本質不僅工程品質，更重要的是產權保障；此亦可由三審確定的兩造義務為：「地主所附之主要業務乃將土地所有權移轉及交付與建商，而建商則於完成建築後，將房屋登記並支付與地主」得證。當時上訴人甲○○僅為其分得之房屋辦畢所有權，而不辦理本造所分得房屋之所有權登記，尚且於最後交屋期限「⒈⒏」之前，就本造於八十二年一月五日自行申請之十戶所有權保存登記案提出異議，並進而提起八十二年度訴字第一四九號訴訟，阻止本造所有權登記，顯見產權保障之債務本質更沒達到，甚且惡意阻止；既然上訴人甲○○不依債務本旨「工程品質保障及產權保障」提出給付，則依最高法院三十一年度上字第二四八一號判例：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂立之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債務人拒絕受領，即不負遲延責任」意旨，本造自不負遲延責任；是故上訴人丁○○等五人受通知交屋時不予受領，即不負遲延責任。原審所謂「顯有受領遲延之情形」，自有違誤，且原審不論述本造攻擊重點「產權保障未達債務本旨」，更屬違誤；因為豈有不動產之交付，不談所有權保障的；又取得使用執照並非就是合建契約書規定之完工交屋階段，此於七十九年六月十一日合建契約書第六條、第五條使用執照階段之後，尚有第六款工程完成交屋階段可證；故合約規定二十一個月完工並交屋期限，是指第六款工程全部完成交屋階段。原審以使用執照認定為完工，與合建契約有違。又本造於八十一年十一月七日回覆信函是請對造確實辦理，直到可交屋程度再議交屋，而非斷然拒絕交屋，不許其改善；而八十一年十一月十六日之回覆信函更慎重告以對造四十五戶房屋已經保存登記，而本造取得部分至今未保存登記不符約定，未達交屋階段等語；則最後交屋日前有無改善之舉證責任已移由對造負擔，而原審反而說成要本造舉證，即有違誤。再者，上訴人甲○○反訴請求經費與交屋非為對待給付關係，無同時履行之適用，亦即交地、交屋間始有對待關係；既然本造早於十年前已交地，則對造迄今逾期交屋，其應負延遲責任乃非常明確；自應依約每日罰款一萬元之違約金，殆無疑義。
（）依增定條款第三條規定，乙方「甲○○」保證甲、乙雙方之建物應以相同進度施工完成，而依八十一年七月四日切結書第四條規定，上訴人甲○○保證使用執照八十戶房屋（含其公共設施）同時辦理建物保存登記，依該結書第七條規定，上訴人甲○○保證辦妥地主所分得房屋建物保存登記，且八十戶同一進度施工完成交屋予地主，並依八十一年十一月三十日切結書，上訴人甲○○保證產權清楚交與上訴人丁○○。顯見上訴人甲○○保證八十戶（含其公共設施）同時辦理建物保存登記，且依同一進度交屋予地主即丁○○等五人，乃是依合約規定應由上訴人甲○○所負的當然義務。惟上訴人甲○○卻違反該約定，於八十一年八月三十一日先分開地上層、地下層，而僅先辦理其分得四十五戶地上層保存登記，而置地下層公共設施及停車場之登記於不顧；故上訴人丁○○始對其四十五戶地上層保存登記之公告期間提出異議，而經嘉義市地政事務所於八十一年十月七日調處。上訴人丁○○依調處結果不予異議，致使其四十五戶獲准於八十一年十月二十七日辦畢保存登記在案。而本造為比照上訴人甲○○四十五戶先辦地上物後辦地下物之方式辦理，遂以八十一年十一月二十日以第三七一三號存證信函向地政事務所聲明：「暫不申請」地下層測量保存登記，以求得對等保障，並避免單方面陷於不安之顧慮，乃是理所當然。惟該地政事務所八十一嘉市地二字第六八一五號函卻未能表達本造意思，而轉載為「不予辦理」，實應係「暫不申請」，併此陳明。再者，據嘉義市地政事務所該八十一年地二字第六八一五號函載，地下室及停車場測量成果之駁回，係因權利人「均」未認章及檢附協議書於先，而本造復聲明暫不申請於後所致；故駁回之主因是權利人未認章及檢附協議書，此亦另有該所八十一年十二月四日第三三二四號核發之八十一年十月二十日第三五八二號（地下室公共設施）、第三五八三號（地下室停車場）等測量案之原始申請書謄本所載各權利人蓋章欄確實均未蓋章得證。故當時地下室公共設施及地下室停車場未完成建物所有權第一次登記之原因，乃歸責於上訴人甲○○違約先分開地上、地下層而登記，即先辦其分得四十五戶地上層保存登記，而置本造十戶保存登記及地下室公共設施停車場保存登記於不顧，並歸責於申請時權利人「均」未認章及檢附協議書所致。至上訴人甲○○請求本造協同辦理地下層公共設施及停車場第一次登記前，不得辦理本造十戶保存登記部分，已經最高法院判決駁回確定在案。
（）另對造係異議本造所應分得之十戶房屋保存登記，並提起該八十二年度訴字第一四九號民事事阻止本造十戶房屋之保存登記；因此本造只好另提起訴願，後向臺灣省政府再訴願時撤銷原處分，而由地政機關准予十戶辦理保存登記在案。而該八十二年八月二十日省府再訴願決定書理由已指明：「按『共同使用部分之持分由申請人依各區分所有建物面積佔各該相關區分所有建物之總面積之比訂之。區分所有建物共同使用部分如未能同時申請登記時，得由申請登記之區分建物所有人檢附共同使用部分建物平面圖，及該棟建物竣工平面圖，並添附切結書敘明願依前條規定分算其共同使用部分之持分，將來如其他相關區分所有建物所有人證明該登記之持分與其權利範圍不符時，同意更正後，准予先行登記‧‧』，內政部七十一年十月二十日台內字第一○一九八五號函釋有案」等語。且該決定書理由復載明：「‧‧共同使用部分亦得由部分以辦竣區分建物所有權人申辦登記‧‧惟查甲○○異議之理由為『再訴願人未配合辦理共同使用部分（即地下層及停車場）之保存登記』，而依前開說明，區分建物共同使用部分屬得單獨登記之項目，是該兩項登記既屬得分開登記之事件，‧‧則訴外人（甲○○）顯非本件登記案件之權利關係人，從而原處分機關於訴外人提出異議後竟與調處，並於訴外人向法院起訴後，駁回登記之申請案，顯有違誤，‧‧原決定、原處分均應撤銷，由原處分機關另為適法之處分」等情。可證依內政部七十一年法令規定，地下室公共設施及停車場共同使用部分，是有權利可個別申辦登記的，無須申請人同時辦理的。上訴人甲○○要求配合辦理公共設施及停車場登記已屬侵權，顯屬無理。
（）土地合併合約係在原合建合約外另訂之合約，而無須土地合併即可完成建築執照且完成保存登記，根本不影響原合建合約之效力；至於各人房屋建在所有地主共同提供土地上，亦為建築法所許可，否則即無法取得執照。另土地合併案亦已經嘉義地方法院八十二年度訴字第一六二號判決駁回確定在案，並有確定證明書在卷可參。至八十一年七月四日之切結書，乃對造於原合建契約外，為要求土地合併而自願切結者，則切結之後自應遵照切結內容而作，切結書第二條已載明：「土地合併之各地主名單限於八十一年七月一日前登記土地所有權有案之各地主」；惟上訴人甲○○所提土地合併名單違反上開規定，當然無從要求本造土地合併，此乃歸責於其之事由，並有嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四三八號及台南高分院檢察署八十二年度儉議字第九號檢察官不起訴處分書所載理由：「告訴人（甲○○）既自願簽立切結書，復違反切結書第二條之約定，即尚難因被告（丁○○）主張暫緩返還保證金等款項，及拒絕辦理土地合併事宜，而認定被告有詐術得利之犯行」為證。既係歸責於對造自己之事由，當然不能妨礙本造基於該切結書應得之權利，否則法律、法官不就可縱容違約者橫行霸道。又依該切結書第九條規定：「並為表示誠意，依合建契約及增訂條款規定使用執照取得後七日地主須返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還」，則對造既迄今拒絕交屋為事實，則返還經費之條件即未成就，故原審駁回其請求，當然合法有據。
（）至於暫緩返還經費，乃後來對造為要求土地合併而自願切結的，其返還時機自應依切結書內容為準；豈可將交屋予地主之「時」曲解為「同時」，而解為有對待給付關係，則顯已違反最高法院五十九年度上字第八五○號判例矣。更何況十間房屋與二百二十一萬四千九百八十六元根本無對價關係，豈可為認為有對待給付關係，簡直無稽！故該第九條規定之交屋予地主「時」，是指交屋予地主之條件成就時，且必須確實交屋之後才算條件成就，非僅判決交屋即為條件成就，亦即必至強制執行完交屋之後方為成就；則交屋與二百二十一萬四千九百八十六元間並無對待給付關係。而原審予以駁回，即合法有據；至二審前審誤解而判有對待給付關係，即屬違誤，難怪最高法院明察而廢棄發回。
（）有關有關合建房屋坪數分配或多或少，以每坪九萬二千元補足對方之「坪差找補」債權債務相對關係，是各地主各自與建商相對，為可分之債，非協同之債。因：
⑴依合建契約相關規定：七十九年六月十一日合建契約書第二十二條規定，本約
同文壹式五份，立約人各執一份為憑。則各地主均得各自依所持之合建契約、增定條款為憑，各自向建商主張權利，是以可分之債，殆無疑義。又依據七十九年六月十一日合建契約第十三條規定，各地主各自直接登記土地交予建商；又據同約第九條規定，建商各自直接登記房屋起造人名義及所有權交屋予各地主或其決定之人。依據七十九年六月十一日合建契約第七條規定，房屋分配是雙方垂直對分；七十九年十二月十二日協議書規定，雙方平分，且雙方所分得坪數如有差異時，應循多退少補原則處理；增定條款第十一條規定，補足對方坪數之計算方式，以每坪九萬二千元為準。另合建契約是規定地主交地與建商交屋間之相互義務，因為房屋分配有差額而須如何補足對方者；然地主間無交地、交屋相互義務，故合建契約根本無地主間互相找補坪差的規定。則對造、原審或鈞院前審所言各地主少分坪數應由地主間協同計算，即無權源依據，顯然違誤。
⑵依合約履行事實：各地主各自直接移轉登記土地予建商甲○○，有土地登記簿
謄本為證，建商各自直接登記房屋起造人名義及所有權予各地主，有建造執照起造人名冊及建物謄本為證。其產權登記並非各地主集體交地登記給某地主代表機構，再轉登記交地給建商；而建商亦非集體交屋登記給某地主代表機構，再轉登記交屋給各地主。另土地及房屋均為不動產，依法其交付產權非經登記不生效力；故證明實質的交地交屋相對債權債物關係，是各地主各自與建商相對。並除本造分得十戶尚未交屋外，其餘地主分得房屋則己分別交屋，已經對造連帶保證人鄭全安於八十八年五月二十一日在 鈞院前審作證：「有交屋，是建商交屋的」，及上訴人甲○○與訴外人鄭全安等依八十三年十二月一日協議書第八條規定，逕行交屋給該等地主；及上訴人甲○○與訴外人陳仁海於八十三年十二月二十八日在嘉義地方法院依和解筆錄規定，逕行交屋給地主陳仁海；渠等分別交屋給其餘地主之事實，證明坪差找補是各地主各自與建商相對之可分之債；否則斷不可能有建商尚未與地主之一之上訴人丁○○核算坪數差額，卻逕自交屋給其餘地主之事實。又本造少分四六‧四建坪，應補足本造四百三十萬元差額之計算方式，係依對造自己採用於八十三年度訴字第三二四號與陳仁訴訟案者，且為兩造無爭執之計算方式。況上訴人甲○○亦於原審八十六年一月七日當庭認諾該四六‧七四坪，每坪九萬二千元，共四百三十萬元在案。
⑶依法令規定：「當事人如無以之為一個債權或債務之積極意思表示，依民法第
二百七十一條規定，應解為數個債權或債務之關係。又據民法第七百五十八條規定，不動產非經登記不生效力，故交地、交屋債權債務相對關係，依法應以登記為準，亦方有法律保障。故「坪差找補」依民法第二百七十一條規定，原即為可分之債，何況尚有符合民法第七百五十八條以登記為準方生效力的土地房屋登記簿謄本，可作為積極證明，故「坪差找補」顯為可分之債。再依民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所月之辭句；最高法院三十九年度台上字第一○五三號判例意旨亦謂：解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何，在又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥於文字致失真意；最高法院八十三年度台上字第二一一八號判例又謂：解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由；又最高法院二一年度上字第三○四六號判例亦稱：依契約履行之事實，足以推定契約係存在時，自不容當事人無端否認一切。故依合約履行事實之交地與交屋登記產權情形，債權債務己顯然為各地主各自與建商之可分之債。再就合約真意而言，豈有各地主當事人願意將債權債務關係弄得混淆不清，彼此互相牽制，並讓建商漁翁得利之道理？顯違經驗、論理、衡平等法則。又豈有地主交地給建商，建商少分房屋給地主，結果法院要地主去向其他地主，要房屋坪數差額的道理？另豈有合建契約僅規定建商少分坪數，建商不用補足地主之道理？故坪差找補，係基於交地交屋相對義務互相補足而起，自應由各地主各自依所提供土地面積與建商各自核算房屋坪數差額，方符債權債務相對性，亦方為公平合理且不損害任何地主或建商權益處！至對造連帶保證人鄭全安於原審前審作證稱：地主間彼此約定，少分得的人，由多分得的人補償云云；惟地主間並無交屋義務，豈有互相找補房屋坪數差額義務？故所證原即無債權債務權源依據，當然違誤。再者，合建契約並無約定地主間如何互相找補，又無對上訴人丁○○有何之書面依據，豈能亂傳證人作證合約規定以外之事，亦有違誤；況房屋坪數差額找補為牽涉債權債務相對關係之重大情事，豈有無書面約定，僅口頭說說而已。故證人鄭全安所證，除經本造當庭否認外，亦違反證據法則及經驗法則，當然違誤。
（）七十九年六月十一日合建契約書開端雖寫立契約書人甲方地主陳仁海、丁○○、鄭郭明霞、鄭文容、陳蔡瑤琴、陳慶春、陳慶錚、陳慶榮等八人，然第一條又寫甲方鄭郭明霞、鄭文容等以鄭文容為代表；陳蔡瑤琴。陳慶春、陳慶錚、陳慶榮等以陳蔡瑤琴為代表；而於合建契約書末端則僅由甲方陳仁海、丁○○、鄭文容、陳蔡瑤琴等四人分別簽名，至乙方由建商甲○○簽名，則顯然甲方有四個主體與乙方相對；再據該合建契約第二十二條寫明：「本約同文壹式五份，立約人各執一份為憑」，證明係甲方四人分別與乙方一人相對，故共五張契約書，亦即甲方四個簽名地主均可各自持自己之契約書向乙方建商主張權利，而非「甲、乙雙方僅共有兩張契約書，甲乙雙方各執一份，甲方四人僅能共持一張契約書向乙方主張權利」之情。因此乃四個分開的債權債務相對關係，殆無疑義。又依增定條款第十五條：「本約同文壹式柒份，立約人各執壹份為憑」，同理是甲方六人分別與乙方一人相對的六個分開的債權債務關係，其中甲方地主增加的兩名即陳蔡佐及葉寶珠，是後來加入合建的，惟他們是另行與乙方簽訂另一張合建契約。故合建契約是各地主各別為甲方，而非全體地主共同為甲方。否則，合約書應僅能以甲方共持壹張而已；否則，合約書就應以某個地主代表機構作為甲方與乙方簽約才是。
（）又通觀契約之權利義務關係，合建地主甲方應盡之主要義務為提供土地，因此契約第二條就各別列明各地主姓名及其各別應提供土地之地號及面積，即各地主僅就自己的部分提供土地而已，亦即是分開的義務。而依契約第十三條規定，土地過戶，係甲方各地主各自將土地移轉登記予乙方的，有土地登記簿謄本為證，亦是分開的義務。再依契約第九條所定，乙方是將房屋直接登記為起造人名義，即所有權為各地主或各地主所決定之人，亦有建物登記簿謄本為證，乃各地主分開的權利。另依契約第九條及第十一條，乙方將房屋直接交屋給各地主，目前除本造未交屋外，其餘各地主均已分別交屋，可證亦是地主分開的權利。而契約第十四條載明：「甲方未能如期提出土地地產權戶所需之必要證件，則每逾壹日罰款新台幣壹萬元，由違約之個人自行負責之」，更證明地主義務是各自分開的。至於其餘地主之義務，如保證金返還、路地分擔款、公共設施分擔款，均係依地主各自提供土地面積之比率分擔計算而各自確定的，並經對造採用於本案自己書狀內向本造請求或答辯在案，亦證係兩造依契約且無爭執的分開之義務；既然是甲方各地主各自與乙方相對的義務，則契約條文以甲方泛稱各地主即無不合；又該等各地主各自的義務並非協同性質，此由乙方建商已分開交屋予其餘地主即可證明。而依契約第二條約定，各地主提供土地地號、面積之義務既已各自確定，則依提供一半土地應分一半房屋之合建分配原則，則各地主應分到房屋之面積亦已各自確定，各地主各應與建商找補多少坪差，亦均已各自確定；斷不能說建商有多分或少分給各地主，總計結果自己少分多少，就所有地主均要補給他坪差之道理！而增訂條款第十一條有關甲、乙雙方坪差找補規定，係因合約寫在一起，僅以甲方各地主各別初估計算坪差結果之合計約一五‧八八坪表示，並非就是甲方各地主均要補足乙方該一五‧八八坪坪差；否則上訴人丁○○都已經少分四六‧七四坪，卻再去補貼乙方該一五‧八八坪，豈有此道理？自應各依據各地主各自與建商之坪差各自找補，方符債權債務相對性原則，亦不損害任何人。否則，坪差找補如係不可分之協同之債，那建商已分別交屋於其餘各地主之事實，豈不就矛盾？兒此證明坪差找補，確係分開之債，殆無疑義。又增定條款第十四條雖寫甲方提供某些分得房屋供乙方代為銷售償還某些款項乙節，惟甲方分得之房屋各以甲方各地主或其決定人之名義登記所有權，則代為銷售依法由各地主移轉登記方生效力，證明亦是各地主各自之債權債務行為；且該條約定業經對造於與訴外人陳仁海間八十三年訴字第三二四號事件和解筆錄第一條規定取代，即將原條文內上訴人丁○○分得Ａ１四樓代為銷售部分刪掉，而無該條之適用，正足證明契約是分開的債權債務；上訴人丁○○少分之四六‧七四坪，當然建商要補償上訴人丁○○，何來再以該條款代售償款之道理。又據七十九年十二月十二日協議書，雙方平分，如有差異，多退少補原則處理之規定，當然亦基於各自登記交地交屋，各自找補坪差，其產權清楚之實質及常理，亦證明債權債務是分開的。
（）至於有關契約第四條稅費分配之約定，其中第一款土地增值稅，規定由甲、乙雙方按合建契約之產權各自負擔；而依契約第九條規定，房屋起造人名義暨其所有權人，為各地主或其決定之人，則係增值稅由各地主各自負擔，證明係分開之債。依同條第二款，土地分割費、複丈費，雖規定為甲乙雙方共同負擔，惟自當依合建分配原則由甲方、乙方分擔各半，而甲方部分，再依各地主提供土地之比例負擔；故確定係公平合理之分開之債。另依同條四、五款，地政規稅費及代書費規定由不動產取得人負擔，並說明如為共有，則按應有部分比率分擔，亦證明是分開之債。第六款有關購買道路土地價款，規定由甲方出資百分之四十五‧‧但承造五樓時則由甲乙雙方共同負擔；而甲方分擔之部分當然依各地主提供之土地面積比率各自負擔，亦由對造用於本案書狀答辯或請求返還經費證，且是無爭執者。另契約第五條規定，購買道路土之價款應由甲方負擔部分，甲方選擇以現金或房屋返還方式，並無乙方不可能與各地主計算細目之情，因為各地主各依提供土地面積之比例分擔路地款，乃公平合理且為各自確定者，故以現金或房屋返還，均可依各自分擔款與乙方各自計算，豈有不可能之可言，且對造自己亦以此種計算方式用於本案答辯或請求，亦證明係可分之債。再者，依契約第七條第一款規定，如甲方提供之土地依法令規定最高僅得建築地上五層大樓時，雙方垂直對分；及第二款規定，如甲方提供之土地依法令規定最高僅得建築地上七層樓房時，一至五樓‧‧各分得二分之一，另第
六、七兩層樓部分‧‧甲方分得百分之四十五‧‧。由以上約定，究為五或七樓，及如何分配合建房屋，依建築法令選擇之，而後甲、乙雙方均受其拘束，甲方各地主亦當然各受其拘束；惟甲方各地主之債權債務均可依各自提供土地面積之比例各自確定，因為不管五樓或七樓，其各地主各應分得之房屋面積均係「合建總坪數」乘以「甲方分得比例」再乘以「各地主提供土地面積比例」，是各自確定的，顯見亦是依常理且公平合理的可分之債。而本合建案因建五層樓，故自應依第一款，即甲方分得比例為百分之五十。契約第八條規定，乙方至遲應於甲方全體提出土地使用同意書‧‧，其中土地是甲方各地主各自的所有權，當然各自提出方有效，別的地主並無法提出，證明是分開之債。至於契約第九條規定，申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定；更證明係分開之債。而契約第十條規定：‧‧但購地時，乙方與地主所商議購買之地價，應經甲方之同意，否則對甲方無拘束力‧‧其中甲方之同意，指甲方各地主各自同意，並各自受拘束；而購地款確定後，當然依常理公平合理以各地主提供土地面積比例，各自確定各自負擔部分。
（）上訴人甲○○另與陳蔡佐、吳寶珠簽訂之合建契約，上訴人丁○○並未參與，故該約及其內容對其不生效力，特予聲明。而本件合建契約，各地主均已提供土地核准建築許可，取得使用執照，完建築在案，就各地主提供土地之義務已經完成。與 鈞院前審所引最高法院七十二年度台上字第二九一五號判決意旨所載：「各地未完成提供土地義務，而致無法建築」之地主未完成提供土地義務之情形不同。而且該判決意旨所指，並非房屋坪數差額找補為各地主間之協同履行義務之判例，亦非其他債務為各地主間之協同履行義務之判例。何況最高法院發回意旨指明，當事人如無以之為一個債權或債務之積極的意思表示，依民法第二百七十一條規定，應為數個債權債務之關係。故依該法律規定，債權債務原則上是應該分清楚的可分之債，各地主既系各自提供自己之土地，而各依提供面積比例分得房屋面積是確定的，則債權債務自應各自分得清清楚楚，亦才符合債權債務有相對性及權源依據，否則如對造所辯，對造都少分給本造四六‧七四坪房屋，還要上訴人等補對造坪數差額嗎？況本造尚有已交地交屋之土地房屋所有權登記及實際上分開交屋等等積極證據，亦證本件債權債務確是分開者。
（）本件合建各地主之土地移轉過戶及房屋所有權之登記，既均是各地主與建商各別直接相對，則依民法七百五十八條規定，不動產非經登記不生效力，已證明係屬分開之債；此乃法律規定，當事人自以法律保障者為契約真意，殆無疑義。況合建契約第十四條第二款書明每逾壹日罰款新台幣壹萬元，由違約之個人自行負責，更證明是各地主各自與建商相對的分開之債。否則，豈有既集體為甲方與乙方兩方相對而已，卻將甲方之罰則訂得特別重，重到每位地主都各自負罰則之不公平條款，顯見上訴人甲○○所辯乃無稽。
（）上訴人甲○○於更審準備㈡狀，記載具狀日期為九十一年八月二十九日，而準備㈠狀記載具狀日期為九十一年八月二十七日；惟依入出國日期證明書，該兩天上訴人甲○○均在國外，豈有可能具狀提出準備㈡及準備㈠狀之道理？該兩狀顯係偽造，應屬無效，並請 鈞院應究查偽造文書刑責，特此聲明。因為據入出日期證明書，上訴人甲○○在九十一年八月四日至九十一年九月五日均在國外，何能具該兩狀送交法院，自係偽造。又上訴人甲○○於九十一年九月十一日具陳報狀說已開過三次庭，她均因業務關係皆在國外，而無法到庭；然查證入出國日期證明書，她於六月二十日至八月四日均在國內，卻騙說第二次開庭六月二十四日無法到庭，顯見該陳報狀亦偽造文書，而屬無效；更足以證明對造對合建契約之主張，均係狡辯，騙騙法官；難怪法官被騙迄今六年餘還未判交屋、坪差、罰款及利息給上訴人等！亦更證明上訴人丁○○等五人於歷審一直堅持反訴無效及其訴訟代理無效，是依法有據的。然法官明見其違法卻不予追究，縱容其棋行霸道，真叫司法清譽掃地！另外對造該準備㈡狀是於九十一年九月二日第三次開庭時，上訴人甲○○未到庭，始由法官諭示本造當庭收受者，併予陳明。
參、證據：除援用於原審及本院前審所提證據外，補提嘉義郵局第九四六號存證信函、戶籍謄本、嘉義郵局第三二八六號存證信函、嘉義郵局第三四八八號存證信函影本、最高法院九十一年度台聲字第二八五號民事裁定影本、陳述箋㈠、嘉義郵局第三八二九號存證信函、民事聲請強制執行交屋狀影本、臺灣嘉義地方法院八十四年度執字第一二一四號民事裁定影本、本院八十四年度抗字第五一五號民事裁定影本、民事準備㈠狀影本、嘉義郵局第三九二八號存證信函、嘉義郵局第四一五八號存證信函、出入國證明書影本、民事準備㈡狀影本、民事陳報狀影本、嘉義郵局第四一九七號存證信函各一份為證。
乙、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：求為判決：
一、本訴部分：
（一）原判決除確定之部分外，第一項命上訴人甲○○交付房屋，停車位，第六項駁回上訴人甲○○之反訴及假執行之聲請與第三項、第七項負擔訴訟費用暨第四項關於假執行之裁判均廢棄。
（二）右開原判決第一項、第三項及第四項廢棄部分，被上訴人丁○○等五人（以下稱上訴人丁○○等五人）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：
（一）原判決關於反訴部分廢棄。
（二）上訴人丁○○等五人應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元。
（三）上訴人甲○○願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件七十九年間之合建契約，肇因於上訴人丁○○等五人之無理不予配合，迄今不僅公共設施未完成建物第一次登記，地下室停車位亦因渠等拒絕簽章切結等，使測量成果圖迄今未結案，致亦無法完成建物之第一次登記。因之雙方系爭合建房屋雖早已於八十一年度完工取得使用執照，惟公共設施及地下停車場等二建物均無法登記予客戶，客戶遂以尚有坪數差額而扣款，此間亦有客戶因前開瑕疵，無法辯理房屋貸款抵押權之設定，而解除買賣契約者；上訴人甲○○即為建商因受此案之牽累，發生資金週轉困境後，陷入慘淡經營之情況，實非以筆墨得以形容，點滴在心頭，亦非外人得以體會之苦境。
（二）按合建契約第十八條約定：「本約雙方應會同辯理之事項（如起造人名義變更），需甲乙雙方之證件或簽章時，雙方應協同辯理，不得拒絕或拖延。」，上訴人丁○○為本件合建地主，其依合建契約第十三條第四項既指定上訴人己○○、乙○○、陳義武、戊○○為登記名義人，則依約應會同辯理簽章或協同辦理之義務，卻拒不履行。
（三）嘉義市地政事務所八十一年十二月十六日八十一嘉市地二字第六八一五號函以：「三五八二、三五八三地下室及停車場之建物測量成果乙案，‧‧申請後丁○○先生等五人復聲明不予辯理，故‧‧‧函復己○○先生等人將本案予以駁回結案」；而嘉義市稅稽征處八十二年一月八日八十二嘉市稅財字第六三七○五號函以：經查公共設施（電梯）分攤尚欠地主未切結具章，致無法辦理」等語。本件系爭合建房屋之大公設施及地下一層停車場迄今未完成建物所有權第一次登記，為兩造均不否認之事實，且依前開嘉義市地政事務所八十一年十二月十六函所載，全體地主除上訴人丁○○等五人外均予以簽章，僅渠等五人拒絕簽章，甚至向嘉義市地政事務所聲明不予辦理，則其已違反合建契約第十八條之約定。
（四）土地合併契約雖由地主自己簽立，上訴人甲○○並未參與，惟土地合併案牽涉合建地主陳蔡佐、鄭全安、陳慶錚等人所分配之建物無土地所有權之窘境，經陳蔡佐於八十五年十月二十二日向嘉市西區調解委員會聲請調解，亦列上訴人甲○○為相對人，有聲請調解書及通知書可稽；陳蔡佐與上訴人簽有合建契約，於地上物興建完成時，僅有建上物卻無土地，則構成上訴人甲○○無法履行合建契約，且是肇因於上訴人丁○○拒絕土地合併所致；而陳蔡佐嗣後亦將其對上訴人丁○○拒絕土地合併而生之損害賠償請求權讓與上訴人甲○○，足證上訴人丁○○等人拒絕土地合併造成上訴人甲○○無法履行合建契約之利害關，此事實請求傳訊證人陳蔡佐到庭作證。
（五）至原審駁回反訴最主要之理由為：上訴人等所書立之切結書，認反訴原告既已同意至完工交屋後再返還費用，而反訴原告迄未交屋，從而請求地下室公共設施分擔費用、保證金、房屋坪數差額款、路地配合款及代墊款等，即無理由等語。惟：
⑴前開切結書開宗明義係上訴人丁○○等五人須履行建物保存登記及土地合併為
條件，乃附條件之切結，此覯切結書開宗明義書明：「‧‧及其建築基地竹圍子段二五○九平方公尺之土地合併‧‧」，及第一、二、三、四條條文中均書明有「土地合併」，且其中第四條書明：「八十戶房屋同等辦理建物保存登記」，及第六條書明：「合併前後」等字即明。
⑵上訴人丁○○自承並未履行土地合併及建物保存登記之義務，竟執切結書向上
訴人甲○○主張權利，顯對切結書之權利義務關係有所誤解。故切結書第九條之約定，於上訴人丁○○等人未履行土地合併及保存登記義務時，自無引用之權利，上訴人丁○○等人自應向上訴給付結算費用，方得向上訴人甲○○主張交屋之權利。或於判令交屋之同時，應命上訴人丁○○等人同時履行給付之義務。
⑶況原審判決既已認定上訴人甲○○於八十一年十一月八日已提出交屋之請求，上訴人丁○○等人拒絕交屋受領遲延，則更無理由駁回反訴之請求。
⑷依有關切結書立之過程及上訴人丁○○等人拒絕不履行土地合併之義務，渠等
自不得依切結書之內容向上訴人甲○○主張任何權利，此經 鈞院前審傳訊証人鄭全安作屬實。
⑸本件上訴人丁○○數度引用上訴人甲○○於八十一年七月四日所簽立切結書之
條文主張其權利，有 鈞院前審八十八年五月十日準備五狀第二頁可稽；此外尚有歷審書狀可查。而最高法院發回意旨意謂；該切結書是否已得丁○○之同意，顯未詳查上訴人丁○○主張之內容，而信手拈來隨意截取理由予以發回，即有違誤。
⑹上訴人甲○○一再主張上訴人丁○○等人依合建契約及增訂條款應給付予上訴
人甲○○之二百二十一萬餘元，均屬因合建契約而生之債務，尤以上訴人丁○○等人應出資購買因本件合建多分配之房屋差額款，而此部分尤應具有買賣之性質；惟於渠等價金未給付前，上訴人甲○○即得拒絕交付系爭房屋。
⑺綜上所述，如認合建契約尚不足認有立於對待給付之性質，但因有切結書第九
條之約定，已甚為明顯；亦即兩造對於前開費用及房屋之交付，已立於對待給付之關係，其文義甚為明確。最高法院就此部分之發回意旨，顯有違誤。
（六）按本件最高法院發回意旨係以本件合建契約以各地主就提供土地雖負同時履行之責，惟就其他債務是否亦負協同履行之責？如當事人如無以之為一個債權或債務之積極的意思表示，依民法第二百七十一條之規定，應解為數個債權或債務關係等語。惟前開發回意旨，顯未通觀合建契約、協議書及增訂條款之全文，顯有違誤，茲詳述如下：
⑴依兩造之合建契約書，係由全體合建地主陳仁海、上訴人丁○○等八人，均列
為甲方，至建方即上訴人甲○○則列為乙方；而通觀契約之權利義務關係，如甲方即合建地主應盡之義務，除第二條各地主提供之土地地號當然不同而予以分別列明外，其餘各條文均以「甲方」統稱之，且此種訂約之方式亦有別於建商與各個合建地主分別簽訂合建契約之形式；足證甲方即合建全體地主八人，其訂約之「真意」為彼此互相牽制，及就其他地主之債務亦負協同履行之責。⑵另本件「增訂條款」之簽訂亦與合建契約簽訂之形式相同，由合建全體地主列為甲方，而非建商與各地主分別簽訂。
⑶由合建契約之條文之約定探求之：即第四條約定：「稅費分配：土地分割費、
複丈費：均由甲乙雙方共同負擔。購買道路土地價款：由『甲方』出資百分之四十五，‧‧承造五樓時，則由甲乙雙方共同負擔。」；第五條約定：「購買道路土地價款應由『甲方』負擔部分，由乙方負責先行墊付，並以乙方完工交屋日為返還之日期，屆期由『甲方選擇以現金無息返還』，或『以甲方分得房屋並土地返還乙方』」等語；即可得知「甲方之選擇」係立於甲方全體地主共同履行返還購買道路地款之方式，亦即係由全體地主共同之選擇以現金返還，或全體以所得分配之房屋抵充之；而非個別地以其分配之房屋抵銷費用，因乙方不可能與各列地主計算此細目。又第七條約定：「房屋及土地分配：①如甲方提供之土地，‧‧雙方垂直對方‧‧。②如甲方提供之土地，‧‧一至五樓（含地下室雙方）各分得二分之一，另第六、七兩層樓部分，‧‧甲方分得百分之四十五‧‧）；由以上約定可得知究竟為五或七樓，及如何分配合建房屋，甲方之全體地主均受拘束，而非僅由其中一人單獨選擇之。另依第八條約定：「乙方至遲應於『甲方全體』提出土地使用權同意書」；第十條約定：「‧‧但購地時，乙方與地主所商議購買之地價，『應經甲方之同意』，否則對『甲方無拘束力』‧‧」，亦可得證。
（七）又本件增訂條款訂約之形式，亦以全體地主列為甲方。如：第十條：「地主保証」地號209-26永久當路地使用，「地主」今後不可在此路面違建。第十一條：甲乙雙方分配房屋以地面上房屋之銷售坪數為準，「甲方所多分得之坪數約為一五、八八坪」，欲以全額補足對方（指乙方）時‧‧。前開約定係就地主與建商雙方分配房屋時，如地主多分配坪數時，應如何補足建商而為明文約定，不待詳求。 鈞院前審就此認定上訴人丁○○主張其少分之四六‧七四建坪，請求補足其差額四百三十萬元及遲延利息一百零三萬餘元，為無理由，即無任何違誤。又據前開增訂條款第十一條之約定，地主有多得房屋坪數者，有少分得房屋坪數者，渠等之間應互相找補，且渠等實際亦有共識，彼此之間計算坪數差額互相找補，如有必要請傳訊全體合建地主到庭訊明。另第十四條已約定：乙方同意甲方提供甲方所分得之房屋Ａ１壹樓至肆樓由乙方代為銷售。所收之房屋各項款項先償還甲方應支付乙方之：Ａ葉吳寶珠於甲方分配之取得額。Ｂ道路配合款。Ｃ地下室公共設施工程配合款。Ｄ雙方分配房屋之坪數差額，餘額再歸還甲方」；亦為其據。
（八）又上訴人甲○○另外與地主陳蔡佐、吳寶珠於七十九年七月五日簽訂之合建契約書，於第二十二條特別書明：「以上合約需附加於七十九年六月十一日乙方與陳仁海、丁○○、鄭文容、陳蔡瑤所簽土地一併建築時，方生效力」等語；自足以證明本件合建契約須甲方全體須一併履行，並具協同債務之性質；亦即明示每位地主其合建之條件均相同，而無暗槓或暗盤等不公平條款。否則，如條件不同或不具負協同債權債務之性質，乙方即上訴人甲○○自應會單獨與各別地主分別簽訂合約方是。
（九）系爭合建地主之土地移轉過戶固得各別為之，且違約罰則應視各個地主是否有違反合建契約之約定而罰款；但前開列舉之條文約定，均屬「甲方」共同協同債權債務；若有各別之情況，則合建契約第十四條第二款另書明「‧‧則每逾壹日罰款新台幣壹萬元，由違約之個人自行負責」等語，即已將個別履行之部分予以明示。最高法院發回意旨，未通觀全部契約之約定，而斷章論以民法第二百七十一條，即有違誤。再者，依增訂條款第十一條，甲方（即地主）所多分配之坪數約為一五‧八八坪，但實際地主多分得之坪數為一八‧○九坪，係依房屋建造完成後之重測為基準；惟上訴人甲○○為免提供全部建物之測量成果圖之麻煩，僅依增訂條款之雙方均無爭議坪數一五‧八八坪計算，並無矛盾，並此敘明。
（十）本件合建契約具有承攬及買賣契約混合之性質，此有增訂條款第十四條約定：「乙方同意甲方提供甲方所分得之房屋Ａ１壹樓至肆樓由乙方代為銷售。所收之房屋各項款項先償還甲方應支付乙方之：Ａ葉吳寶珠於甲方分配之取得額。Ｂ道路配合款。Ｃ地下室公共設施工程配合款。Ｄ雙方分配房屋之坪數差額，餘額再歸還甲方」等情可證。且前開條文之約定尤以地下室公共設施工程配合款、道路配合款及坪數差額須給付予上訴人丁○○等人，須由甲方出資購買停車位等，資為基於買賣契約之法律關係時，上訴人丁○○等人始得主張同時履行抗辯。
（）由上訴人丁○○等人與合建地主陳仁海訴訟之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三二四號事件之和解筆錄，及八十三年十二月二十八之筆錄中記載，亦足證甲方之全體地主須負少分予乙方甲○○之房屋坪數差額一五‧八八坪，而甲方之地主間即丁○○、陳仁海、陳慶錚及葉吳寶珠等全體合建地主間之房屋坪數差額，渠等相互間應自行找補，與上訴人無涉。至於上訴人丁○○少分得之坪數則同意登記於陳仁海名下，其少分得之坪數須向陳仁海請求，而非向上訴人甲○○請求。
參、證據：除援用於原審及本院前審所提證據外，補提和解書影本一份為證，並請求傳訊證人陳仁海、葉吳寶珠及鄭全安。
理 由
壹、本訴部分：
一、按本件經原審及本院前審判決後，其中之原審原告即上訴人陳義武已於八十九年八月二十日（即上訴最高法院期間）去世，而丙○○為其繼承人，且經其繼承人丙○○於本院準備程序時具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀及戶籍謄本各一份附卷可參（本院卷第一一一至一一二頁），則揆之民事訴訟法第一百七十五條及第一百七十六條之規定，自屬合法，而無再將原審被告即上訴人陳義武列為上訴人之必要，合先敘明。
二、本件上訴人丁○○等五人起訴主張：上訴人丁○○於七十九年六月十一日與上訴人甲○○簽訂合建契約，由上訴人丁○○提供與訴外人陳仁海共有之坐落嘉義市○○○段第二○九號土地予上訴人甲○○興建五層樓房；並約定雙方同時按渠等所提供之土地面積比例分配建築完成之地上建築物；因之若依上訴人丁○○等五人所提供之土地面積比例核計，渠等除可分配到如原審判決附表所示之十棟建築物（以下簡稱系爭十棟房屋）及使用執照所示地下層公共設施外，上訴人甲○○尚應補足上訴人丁○○四六‧七四坪之房屋價差。嗣上訴人丁○○另於八十年二月七日與上訴人甲○○簽立合建契約之增定條款，依該增定條款第八條之約定，由上訴人丁○○取得編號十二（即如原審判決附圖所示斜線部分）之停車位一位。另依合建契約第十一條第一項約定，上訴人甲○○應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋，而上訴人甲○○係於八十年四月八日取得建築執照，依上開規定，上訴人甲○○至遲應於八十二年一月八日將如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予上訴人丁○○與其指定為登記名義人之房屋所有權人，並將地下層公共設施與編號十二之前揭停車位交付予上訴人丁○○。詎上訴人甲○○經上訴人丁○○等人再三催討，均置不理。又依合建契約第十四條第一項約定，上訴人甲○○如不能如期完工交屋時，每逾一日罰一萬元，而上訴人甲○○至遲應於八十二年一月八日辦理交屋，惟迄今其仍尚未交屋；則上訴人丁○○自得請求上訴人甲○○給付每日一萬元之違約金，茲先請求自八十二年一月九日起至八十三年一月九日為止一年之違約金即三百六十五萬元，至其餘部分則暫行保留。另上訴人甲○○尚應補足上訴人丁○○四六‧七四坪之房屋價差，依增訂條款每坪以九萬二千元計算，總計為四百三十萬元，並應於使用執照核准七日內交付補貼款，否則上訴人甲○○同意每萬元每月以二百元計算利息（即月息二分）；上訴人甲○○係於八十一年七月二日取得使用執照，則其應於八十一年七月九日交付四百三十萬元，惟迄今仍未給付，上訴人丁○○自得向上訴人甲○○請求自八十一年七月十日起以月息兩分計算之利息，茲先行請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息即一百零三萬二千元，至其餘部分亦暫行保留。爰本於合建契約作用之請求權法律關係，求為判命：㈠上訴人甲○○應將坐落如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予如該附表之上訴人丁○○等五人。㈡上訴人甲○○應將如原審判決附圖斜線所示之地下層編號第十二號、面積一二‧六一平方公尺停車位交付予上訴人丁○○。㈢上訴人甲○○應給付上訴人丁○○八百九十八萬二千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息。㈣上訴人甲○○之訴訟代理行無效之判決等語（原審判決：㈠上訴人甲○○應將坐落如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予如該附表之上訴人丁○○等五人；㈡上訴人甲○○應將如原審判決附圖斜線所示之地下層編號第十二號、面積一二‧六一平方公尺停車位交付予上訴人丁○○；而駁回上訴人丁○○等五人其餘之請求。嗣上訴人丁○○等五人及上訴人甲○○分別就渠等敗訴部分向本院前審提起上訴，並經本院前審判決：㈠上訴人丁○○於上訴人甲○○將系爭十棟房屋交付予如該附表所示之丁○○、乙○○、戊○○、陳義武、己○○及將系爭停車位交付予上訴人丁○○之同時，應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元；而駁回上訴人甲○○其餘之上訴，及駁回上訴人丁○○等五人之上訴。後上訴人丁○○等五人及上訴人甲○○分別再就渠等敗訴部分向最高法院提起上訴，而經最高法院判決將：㈠命上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元。㈡駁回上訴人甲○○對於第一審命其交付房屋及停車位之上訴。㈢前述㈠、㈡應同時履行。㈣駁回上訴人丁○○請求上訴人甲○○給付八百九十八萬二千元本息之上訴部分，廢棄發回本院；而駁回上訴人丁○○及上訴人甲○○之其他上訴，及上訴人乙○○、戊○○、陳義武、己○○之上訴而確定。因此，上訴人丁○○等五人於上訴聲明另請求上訴人甲○○應將如使用執照所示地下層公共設施面積五百四十三點八一平方公尺中，渠等系爭十棟房屋應有部分一萬分之一二三九交付予渠等部分，既經最高法院駁回上訴確定，本院自不得予以審理）。
三、上訴人甲○○則以：其與全體地主簽訂之合建契約，除上訴人丁○○已提出之合建契約及增定條款外，尚有八十年二月間簽訂之合約書，依該合約書第二條之約定：「立合約書人全體於建商將房屋建築第三層樓屋頂（即第四層樓地板）結構體完成之日起，三日內並將土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明書等辦理土地合併登記所必要之文件交付吳秋永律師，及協同向地政事務所申請辦理上開土地合併登記」，惟上訴人丁○○卻拒不履行土地合併事宜；上訴人甲○○為使合建契約履行起見遂簽立切結書，而綜觀該切結書之內容，均係以上訴人丁○○須履行土地合併事宜為附帶條件，上訴人丁○○拒不履行，卻持切結書之內容向其主張權利，已有違誤。又上訴人甲○○興建之房屋完成後，曾於八十一年十一月六日以郵局存證信函，通知上訴人丁○○應於八十一年十一月八日下午至工地辦理交屋手續，並依合建契約及增定條款之內容，結算合建地主尚應給付其之地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元、合建契約之保證金七十五萬元、房屋坪數差額一八‧○九坪之應分擔金額四十七萬八千六百零五元、路地配合款分擔三十五萬九千四百六十八元、代墊地主葉寶珠之款項應分攤金額三十二萬七千八百三十五元、遲延交付土地過戶所需之證件違約金二十六萬元，合計為二百四十七萬四千九百八十六元。惟上訴人丁○○等五人卻拒不履行，則在渠等五人未出面依合建契約等約定，結算並給付所有合建之費用予上訴人甲○○前，其自得為同時履行之抗辯，拒絕交屋。又系爭合建地主之土地移轉過戶固得各別為之，且違約罰則應視各個地主是否有違反合建契約之約定而罰款；但前開列舉之條文約定，均屬「甲方」共同協同債權債務；若有各別之情況，則合建契約第十四條第二款另書明，即已將個別履行之部分予以明示。另依增訂條款第十一條，甲方（即地主）所多分配之坪數約為一五‧八八坪，但實際地主多分得之坪數為一八‧○九坪，係依房屋建造完成後之重測為基準；惟上訴人甲○○為免提供全部建物之測量成果圖之麻煩，僅依增訂條款之雙方均無爭議坪數一五‧八八坪計算，並無矛盾。再者，本件合建契約具有承攬及買賣契約混合之性質，且雙方約定以地下室公共設施工程配合款、道路配合款及坪數差額須給付予上訴人丁○○等人，須由甲方出資購買停車位等，資為基於買賣契約之法律關係時，上訴人丁○○等人始得主張同時履行抗辯。況由上訴人丁○○等人與合建地主陳仁海訴訟之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三二四號事件之和解筆錄，及八十三年十二月二十八之筆錄中記載，亦足證甲方之全體地主須負少分予乙方甲○○之房屋坪數差額一五‧八八坪，而甲方之地主間即丁○○、陳仁海、陳慶錚及葉吳寶珠等全體合建地主間之房屋坪數差額，渠等相互間應自行找補，與上訴人無涉等語，資為抗辯。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第一百五十三條第一項、第一百九十九條第一項、第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項及第九十八條分別定有明文。次按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，另解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院十九年上字第五十八號、第四五三號、第二十八號、十八年上字第一七二七號及四十九年台上第三○三號判例參照）。再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；民法第二百六十四條第一項前段固定有明文。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生；倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年度台上字第八五○號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人丁○○等五人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人甲○○）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即上訴人丁○○等五人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人甲○○）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴人甲○○）負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院二十八年度上字第一九二○號判例參照）。
五、查上訴人丁○○等五人主張渠等確有於七十九年六月十一日與訴外人陳仁海提供共有之坐落於嘉義市○○○段第二○九號土地，連同其他相鄰土地即同段第二○九之五、二○九之二四、二一三之一○、二○七之三九、二○八之六及二○九之二三號之地主即陳蔡瑤琴等人，與上訴人甲○○共同簽訂合建契約，雙方約定由上訴人甲○○於前揭七筆土地上興建五層樓房，且合意由上訴人丁○○等人按其所供土地之面積，分配取得如原審判決附表所示之系爭十棟房屋，及使用執照所示之地下層公共設施，而前述附表所示之系爭十棟房屋均已向地政機關辦理第一次之保存登記完畢，並依上訴人丁○○之指定登記為如附表所示之丁○○等五人所有。又上訴人丁○○另確有於八十年二月七日與上訴人甲○○簽立「增定條款」，雙方約定依該增定條款第八條，由上訴人丁○○取得如前述附圖所示編號十二之停車位一位之事實，已據上訴人丁○○等五人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有渠等所提出之系爭合建契約書、增定條款契約各一份及系爭十棟房屋所有權狀共十份（以上均為影本）在卷可參（原審卷一第十至十五、十七至二十六頁），並經原審法院囑託嘉義市地政事務所至現場勘測屬實，有其所制作之複丈成果圖一份附卷可憑（原審卷三第一三八頁），且為上訴人甲○○所不爭執，自屬真實。
六、上訴人丁○○等五人又主張渠等既已依約履行交付土地之義務，上訴人甲○○依約自應先行將系爭十棟房屋交付予上訴人丁○○等五人，另雙方依約定之增定條款第八條，上訴人甲○○應將如原審判決附圖斜線所示之地下層編號第十二號、面積一二‧六一平方公尺停車位（以下簡稱系爭停車位）交付予上訴人丁○○之事實，亦據上訴人丁○○等五人於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之前揭合建契約書、增定條款契約及切結書各一份在卷可參（原審卷一第十至十五、九十四至九十五頁）；自亦屬真實。至上訴人甲○○雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為上訴人丁○○等五人所堅決否認；從而本件九就此部分應審究者厥為：上訴人甲○○交付系爭十棟房屋屋及系爭停車位之義務，與上訴人丁○○（因上訴人己○○、乙○○、戊○○及丙○○就部分已獲勝訴判決確定）依合建契約及增定條款之內容，應給付上訴人甲○○之地下室公共設施分擔費用、合建契約之保證金、房屋坪數差額應分擔之金額、路地配合款應分擔額、代墊地主葉寶珠之款項應分攤之金額、遲延交付土地過戶所需之證件之違約金額，總計為二百四十七萬四千九百八十六元之義務間，是否居於對待給付之關係而已。經查：
（一）按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生；倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年度台上字第八五○號判例參照）。次按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約；惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約；至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約；而合建契約尤須賴雙方誠實履行義務，始得完成。查經本院核閱兩造所不爭執之系爭合建契約書內容，其於第九條約定申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定等語；同時第五條亦約定：「如甲方（即上訴人丁○○與其他地主）提供之土地依法令規定最高僅得建築地上五層大樓時，雙方垂直對分，乙方（即上訴人甲○○）並至少應附兩座電梯於本棟大樓」等情；則依此觀之，本件系爭合建契約之性質，揆諸前揭說明，自應屬「承攬與買賣」之混合契約，且為兩造所不爭執。是以地主即上訴人丁○○所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付與建商即上訴人甲○○，而建商則於完成鞥系爭建屋後，依約應將系爭十棟房屋登記並交付予上訴人丁○○及其所指定之其餘上訴人，應無疑義。再者，本件合建契約第九條已明定：「申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定」等語；而第十一條第一款亦約定：「‧‧‧乙方應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋」；則本件系爭系爭房屋均已完工，並由上訴人丁○○等五人向地政機關辦理第一次之保存登記完畢，已如前述，且為上訴人甲○○所不爭執；從而上訴人丁○○本於系爭合建契約與增定條款之約定，或上訴人乙○○、戊○○、陳義武及己○○等人本於第三人利益契約之約定（即合建契約第九條），請求上訴人甲○○交付系爭十棟房屋予如原審判決附表所示之上訴人丁○○等五人，及將系爭停車位交付予上訴人丁○○，於法自屬有據。
（二）本件上訴人甲○○所提出之於八十年二月間所立之土地合併合約書，係由上訴人丁○○與其他地主間所簽立者，至建商即上訴人甲○○並非該契約之立約當事人，有該合約書影本一份在卷可參（原審卷一第一四四至一四五頁）；因之上訴人甲○○執該合約書作為主張，已有未合。況上訴人甲○○於原審法院八十二年度訴字第一六二號即本件之其他地主起訴請求土地合併事件中，亦拒絕協同辦理土地合併，則有原審法院八十二年度訴字第一六二號民事判決書一份附卷可憑（原審卷二第十七至二十七頁）；則上訴人甲○○竟持該事由作為其拒絕交屋之抗辯，自不足採。再者，上訴人甲○○於八十一年七月四日所簽立之切結書上，雖其內容提及為辦理本件合建系爭建物之保存登記，及建築基地之土地之合併，而由上訴人甲○○就上訴人丁○○之權益提供數點保證乙情，惟究該切結書之內容，並未附帶有任何條件，此觀之該切結書條文內容即明。再參諸上訴人甲○○以其受上訴人丁○○詐欺始簽立該切結書，並對上訴人丁○○提起詐欺之刑事告訴，已經檢察官認定並不構成詐欺之罪責，並予以不起訴處分確定在案，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十一年偵字第四一二八號、臺灣高等法院臺南分院檢察署八十二年儉議字第九號處分書影本各一份在卷足按（原審卷一第九十六至九十八頁）以觀；上訴人甲○○辯稱：上訴人丁○○等五人尚不得依切結書之內容主張權利云云，仍不足採。
（三）又本件合建契約，究其性質係屬「買賣與承攬」之混合契約，已如前述；而審究系爭合建契約之對待給付關係存在於地主即上訴人丁○○等五人者，乃係將渠等所提供土地之所有權移轉與建商即上訴人甲○○；而建商則於完成系爭建屋後，將系爭十棟房屋完成所有權登記，並交付依上訴人丁○○約定應交付之人，則堪認定。至於因系爭房屋坪數分配不足所生之差額、保證金及增訂條款第十二條購買路地配合款等費用之義務，揆諸前揭說明，均與交付系爭十棟房屋之義務間，不具有對待給付之關係，自不生同時履行抗辯之問題。況依兩造所不爭執之八十一年七月四日切結書第九條約定：「‧‧‧依合建契約及增定條款規定使用執照取得後七日地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還」等語，且前揭切結書未段並記載：「以上承諾事項，確實無訛，恐口無憑特立本切結書交與陳仁海、丁○○各壹份收執，本人保存壹份」等情，並有該切結書影本一份附卷可參（原審卷一第九十五頁）；顯然兩造就暫緩返還上開系爭房屋坪數分配不足所生之差額等經費已達成意思表示一致之合意，洵堪認定。則上訴人甲○○既已同意延至完工交屋後，始由上訴人丁○○等五人返還前揭之費用等，則上訴人甲○○就此執為同時履行之抗辯，自有未合。
（四）至上訴人丁○○等五人另主張上訴人甲○○於原審所提起之反訴係違法無效，因此，反訴上訴亦屬無效，應予裁定駁回云云；按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；民事訴訟法第二百五十九條定有明文；查本件上訴人丁○○等五人於原審本於兩造間合建契約之法律關係，請求上訴人甲○○交付合建之系爭十棟房屋、系爭停車位及因契約關係所生之損害賠償；而上訴人甲○○則主張依系爭合建契約，上訴人丁○○等五人亦應給付地下室公共設施分擔費用、分配房屋坪數之差額、路地配合款等費用、違約金及返還保證金等情，而於原審提起反訴請求上訴人丁○○等五人如數給付；則反訴之原因事實與本訴顯係基於同一合建契約所發生，即與本訴之標的及其防禦方法相牽連，依民事訴訟法第二百六十條之規定，其提起反訴，自無不合。而此亦經原審判決於理由予以敘明，乃上訴人丁○○等五人於本審復一再爭議，並請求裁定駁回，自屬無據。又上訴人丁○○等五人復主張上訴人甲○○所委任之訴訟代理人江淑卿律師未在本轄區登錄，卻接受委任代理上訴人甲○○為訴訟行為，係屬違法而無效云云；經查江淑卿律師，在原審代理上訴人甲○○為訴訟行為，已於向本院前審提起上訴後，即在本院完成登錄，此有本院南分院成文字第○四四○三號函一份附卷足憑（本院前審卷一第二四二頁）；是以上訴人丁○○等五人之主張「反訴及江淑卿律師為被告訴訟代理人事，原審於判決前未就原告持續長達七個月及九個月聲明：『應先裁定是否准許，及不得等到終局判決時再一併裁定』之異議聲明，先行裁定，而強行准許，違背訴訟程序，及以損害原告訴訟權益為主要目的，犯法，故反訴及江淑卿律師訴訟代理，均屬無效」等語，為無理由，應予駁回，併予敘明。
七、上訴人丁○○另主張上訴人甲○○尚應補足其少分四六‧七四建坪之房屋價差，而依兩造所訂之增訂條款約定，應以每坪九萬二千元計算，總計為四百三十萬元，並應於使用執照核准七日內交付補貼款，否則上訴人甲○○同意每萬元每月以二百元核計利息（即月息二分）；嗣上訴人甲○○係係於八十一年七月二日向建築主管機關取得使用執照，其自應於八十一年七月九日交付上訴人丁○○四百三十萬元，惟其迄今仍未給付，上訴人丁○○自得請求上開金額及自八十一年七月十日起以月息兩分計算之遲延利息；惟上訴人丁○○就利息部分先行請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息即一百零三萬二千元之事實，已據上訴人丁○○於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之前揭合建契約書、增定條款契約及協議書各一份在卷可參；而按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同；民法第二百七十一條定有明文。
經查系爭合建契約係由多數地主（包括上訴人丁○○）與建商即上訴人甲○○所訂立者，各地主就自己依約負擔提供之土地，固應負協同履行之義務，而係屬協同債務；然就其他本於該系爭合建契約所衍生之債務是否亦負協同履行之責任，則非無疑問；按本件地主（包括上訴人丁○○）與建商即上訴人甲○○雙方於七十九年十二月十二日所簽立「協議書」中，固約定：「甲（地主）、乙（建商）雙方就於甲方提供土地上所建房屋分配方式，以經政府核發之建築執照所載面積為準，雙方平分，‧‧‧，雙方所分得坪數如有差異，循多退少補原則處理」等情（原審卷二第四十二頁）；而於八十年二月七日簽立之「增定條款」第十一條亦約明：「甲、乙雙方分配房屋以地面上房屋之銷售坪數為準‧‧‧，甲方所多分得之坪數約為一五‧八八坪，欲以金額補足對方時，其付款期限以使用執照核准七日內付予對方，甲方補貼之計算方式以每坪為新台幣玖萬貳仟元正計算付給乙方為準，若逾時未付，雙方同意每萬元每月以二○○元計算利息」等語；然究契約文義及當事人之真意觀之，當認僅在就地主及建商間關於補貼之付款期限及計算方式作統一之約定而已，尚不能執此即遽將之解釋為兩造有以之為一個債權債務關係之積極意思表示；且此由系爭合建契約第九條中明定：「申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定」；第十一條第一款記載：「‧‧‧乙方應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋」等語，亦即兩造（包括其餘之地主）就交付建築屋之方式，係由建商即上訴人甲○○將不同地主各自分得之房地交與各地主；而非由建商即上訴人甲○○將所有地主所取得之房地交與所有之地主或地主代表，再由所有地主就所應分配取得之房地再互相移轉，更能證明。
況亦應做如斯之解釋，始符雙方約定之真意，復不違背常理。再者，兩造所訂之切結書，於其中第五條亦明白約定保證將各地主應分得之房屋（含公共設施）及車位所有權分別登記於不同之地主等語，則揆諸不同地主所取得之房地，既分別由建商即上訴人甲○○分別交與不同地主，則雙方若有補貼之問題，自應各自依兩造間所訂增定條款第十一條所約明之補貼付款期限及計算方式所拘束而相互求償；質言之，此時建商與不同地主間之交屋義務，係屬可分之債；是以本件上訴人丁○○依約所應分得之系爭房地，若有坪數不足提供土地之比例部分，自得依約向建商即上訴人甲○○求償；再參以上訴人甲○○於原審中已自承訴外人即其他地主陳仁海依土地應有部分之坪數比例計算，所應分得之坪數為三百三十七‧二一坪（見原審卷二第七十九頁）；而上訴人丁○○依兩造所定系爭合建契約書第二條第一項約定，與訴外人陳仁海係共同提供竹圍子段第二○九地號，面積為一四五三平方公尺，應有部分各二分之一之土地參與合建之用，已為兩造所不爭執；則提供土地之應有部分面積既然相同，則上訴人丁○○所應分得之坪數亦應為三百三十七‧二一坪，乃當然之理；而依原審判決附表合計上訴人丁○○就系爭十棟十戶房屋實際分得坪數僅二九○‧四七坪（另見原審卷二第八十頁由上訴人甲○○提出之坪數表，上訴人甲○○對此亦不爭執），若以之與其所應分得之坪數相較，上訴人丁○○共少分得四六‧七四坪；則上訴人甲○○依約當應補足上訴人丁○○少分之四六‧七四建坪之坪數價差，是以依增訂條款約定每坪以九萬二千元計算，上訴人丁○○請求上訴人甲○○應給付四百三十萬元（即92000×46.74＝0000000，惟上訴人丁○○僅四百三十萬元）自於法有據。再者，依前所述，上訴人甲○○並應於使用執照核准七日內交付補貼款，否則同意每萬元每月以二百元計算遲延利息（即月息二分）；而上訴人甲○○係於八十一年七月二日取得使用執照，亦如前述，其自應於八十一年七月九日交付四百三十萬元予上訴人丁○○，惟上訴人甲○○迄今仍未給付，上訴人丁○○自得請求自八十一年七月十日起之遲延利息，然因上訴人丁○○就利息部分係先行請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息，雖上訴人甲○○同意每萬元每月以二百元計算遲延利息（即月息二分），然按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；民法第二百零五條定有明文。又約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效，則債權人對於未超過部分，即依週年百分之二十計算之利息，仍非無請求權（最高法院二十七年度上字第三二六七號判例參照）。因之，上訴人丁○○就利息部分所請求之金額於八十六萬零十六元（即0000000×20÷100 ＝860016）之範圍內，自於法有據；至超過部分即（即十七萬一千九百八十四元，0000000－000000＝171984），尚嫌過高，難謂正當。
八、至上訴人丁○○復主張依合建契約第十一條第一項規定，上訴人甲○○應於建築執照核發日起二十一個月內完工並交屋；上訴人甲○○係於八十年四月八日取得建築執照，依上開約定，至遲應於八十二年一月八日將系爭十棟房屋交付予其及其所指定登記名義人，惟上訴人甲○○迄今仍未交屋，則依合建契約第十四條第一項約定，上訴人甲○○如不能如期完工交屋時，每逾一日應罰一萬元，茲先請求自八十二年一月九日起至八十三年一月九日為止，合計三百六十五萬元之違約金等語；固亦據上訴人丁○○於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有其提出之前揭合建契約書影本一份在卷為證。惟查上訴人甲○○係於八十一年七月二日即已取得合建房屋之使用執照，此有上訴人丁○○等五人所提出之建物所有權權狀上所載之房屋建築完成日期可憑（原審卷一第十七至二十六頁），並為兩造所不爭執，自屬真實。另上訴人甲○○確曾於八十一年十一月六日以嘉義郵局十二支局第二三五號存證信函通知上訴人丁○○應於八十一年十一月八日至事務所辦理交屋手續，但為上訴人丁○○以嘉義郵局第三五四八號存證信函予以拒絕，則有嘉義郵局十二支局第二三五號、嘉義郵局第三五四八號該存證信函影本共二份附卷可參（原審卷一第一四八至一四九頁），復為上訴人丁○○所不爭執，自屬真實。雖上訴人丁○○指稱：甲○○未依債務本旨而提出給付，尚有：⑴房屋室內不僅無衛浴設備，廚房爐灶設備亦尚未齊全，電氣設備並未安裝妥當，有部分房間地板仍尚未舖設磁磚，且尚充工寮使用者。⑵其室外除電梯並未裝妥，尚無法使用外，大部分之外壁均未油漆或貼磁磚，其樓梯亦均未完成而不能使用。
⑶另樓外中庭亦剛在興工而已，排水溝工程亦未完成云云，並提出照片共十六張為證（原審卷二第三十至三十三頁）。惟此非僅為上訴人甲○○所堅決否認，且上訴人丁○○所提之照片上雖有記載日期為「八十一年十一月七日」，然衡諸常理尚不能執此即證明確出於該期日所攝製；且該日期距約定交屋最後日即八十二年一月八日，尚距有二月之久，且該部分並非房屋主要結構體之施工，上訴人甲○○非不能於交屋日前補正完成；此外，上訴人丁○○又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能據此執為上訴人甲○○未如期完工之認定。況證人鄭全安（切結書之保證人，其祖父名義之土地亦參與合建）於本院前審亦到庭證稱：通知交屋時已達可以接受之程度，雖有小瑕疵，但可以補強等語無訛在卷（本院前審卷三第五十七頁反面）。從而本件上訴人丁○○以上訴人甲○○遲延交屋為由，向其請求自八十二年一月九日起至八十三年一月九日止，按每日以一萬元計算之違約金共三百六十五萬元，及其遲延利息，尚於法無據。
九、綜上所述，上訴人丁○○等五人主張上訴人丁○○於七十九年六月十一日與上訴人甲○○簽訂合建契約，由上訴人丁○○提供與訴外人陳仁海共有之坐落嘉義市○○○段第二○九號土地予上訴人甲○○興建五層樓房；並約定雙方同時按渠等所提供之土地面積比例分配建築完成之地上建築物；因之若依上訴人丁○○等五人所提供之土地面積比例核計，渠等除可分配到系爭十棟房屋外，上訴人甲○○尚應補足上訴人丁○○四六‧七四坪之房屋價差，而依增訂條款每坪以九萬二千元計算，總計為四百三十萬元，並應於使用執照核准七日內交付補貼款，否則上訴人甲○○同意每萬元每月以二百元計算利息（即月息二分）；上訴人甲○○係於八十一年七月二日取得使用執照，則其應於八十一年七月九日交付四百三十萬元，惟迄今仍未給付，上訴人丁○○自得向上訴人甲○○請求自八十一年七月十日起以月息兩分計算之利息，茲先行請求自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息即一百零三萬二千元，至其餘部分亦暫行保留；另上訴人丁○○於八十年二月七日與上訴人甲○○簽立合建契約之增定條款，依該增定條款第八條之約定，則由上訴人丁○○取得編號十二之系爭停車位一位，惟上訴人甲○○迄今仍未交付；爰本於合建契約作用之請求權法律關係，請求判決：㈠上訴人甲○○應將坐落如原審判決附表所示之系爭十棟房屋交付予如該附表之上訴人丁○○等五人；㈡上訴人甲○○應將系爭停車位交付予上訴人丁○○；㈢上訴人甲○○應給付上訴人丁○○五百十六萬零九十六元，及自八十五年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。至上訴人丁○○等五人其餘之請求（即上訴人甲○○委任江淑卿律師為訴訟代理行為係屬無效部分）及上訴人丁○○就少分四六‧七四建坪房屋價差之遲延利息（即十七萬一千九百八十四元）、違約金之請求（即三百六十五萬二千元）與法定遲延利息部分，均無理由，應予駁回。又上訴人丁○○等五人（即㈠）及上訴人丁○○（即㈡、㈢）分別各勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為准免予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至上訴人丁○○敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併與駁回。原審就上訴人丁○○上開之㈢應予准許部分，為上訴人丁○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴人丁○○上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准免予假執行之宣告。至於上訴人丁○○等五人與上訴人丁○○之請求不應准許部分，原審為為上訴人等分別敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人丁○○等五人與上訴人丁○○就此部分分別上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判准如勝訴聲明之請求，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人甲○○就其敗訴（即㈠、㈡）部分提起上訴，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款及第二項分別定有明文參照。本件上訴人甲○○（即原審反訴原告，以下簡稱上訴人甲○○）於原審提起反訴時，係先請求上訴人丁○○等五人（即原審反訴被告，以以下簡稱上訴人丁○○等五人）應給付上訴人甲○○二百四十七萬四千九百八十六元，其中一百八十八萬七千一百五十一元，自八十一年七月九日起至清償日止，按每萬元每月以二百元計付利息；其餘五十八萬七千八百三十五元，自上訴人丁○○等五人收受反訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見原審卷二第一六五頁反面）；嗣經原審判決駁回其此部分請求而上訴本院後，於本審行準備程序時具狀併聲明僅請求上訴人丁○○等五人應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元；此係屬民事訴訟第第二百五十五條第一項第三款所謂減縮應受判決事項之聲明，且上訴人丁○○等五人亦無異議，而為本案之言詞辯論，則依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照），合先敘明。
二、本件上訴人甲○○於原審反訴主張：上訴人丁○○等五人雖起訴請求其交屋，惟依兩造所簽訂之合建契約及增定條款約定，上訴人丁○○等五人依其提供之合建土地比例分擔，應給付上訴人甲○○費用如左：⑴依增定條款第八條至第十三條地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元；⑵依合建契約第六條第五款、第六款之保證金七十五萬元；⑶依增定條款第十一條之房屋坪數差額四十七萬八千六百零五元；⑷依增定條款第十二條路地配合款三十五萬九千四百六十八元；⑸依增定條款第十四條上訴人丁○○應分擔其代墊地主葉寶珠之款項為三十二萬七千八百三十五元；合計為二百二十一萬四千九百八十六元。另上訴人甲○○於八十一年一月十三日以嘉義郵局第七七號存證信函通知上訴人丁○○應於八十一年一月十八日備齊各項證件辦理土地過戶手續，惟上訴人丁○○遲至八十一年二月十四日始交付證件予當時之代書陳慶錚，核計共遲延二十六日，依合建契約第十三條第一項約定每逾一日以壹萬元計，為二十六萬元，亦應給付上訴人甲○○。又其中⑴至⑷項之部分一百八十八萬七千一百五十一元，依合建契約增訂條款之約定應於使用執照核准七日內給付。爰本於合建契約作用之請求權法律關係，求為判命上訴人丁○○等五人應給付上訴人甲○○二百四十七萬四千九百八十六元，及其中一百八十八萬七千一百五十一元，自八十一年七月九日起至清償日止，按每萬元每月以二百元計付利息；其餘五十八萬七千八百三十五元，則自上訴人丁○○收受反訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語（原審判決駁回上訴人甲○○之請求，嗣上訴人甲○○不服向本院前審提起上訴，經本院前審就此部分改判上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元，而駁回上訴人甲○○其餘之上訴﹝即利息、違約金與上訴人己○○、乙○○、戊○○及陳義武部分﹞；雖上訴人甲○○就其敗訴部分不服向最高法院提起上訴，惟已經最高法院駁回上訴而確定。因之上訴人甲○○就其反訴部分於上訴聲明雖載為上訴人「丁○○等五人」應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元，惟上訴人己○○、乙○○、戊○○及陳義武部分既已確定，本審自僅就上訴人丁○○部分予以審理）。
三、上訴人丁○○則以：有關契約第四條稅費分配之約定，其中第一款土地增值稅，規定由甲、乙雙方按合建契約之產權各自負擔；而依契約第九條規定，房屋起造人名義暨其所有權人，為各地主或其決定之人，則係增值稅應由各地主各自負擔；又依同條第二款，土地分割費、複丈費，雖規定為甲乙雙方共同負擔，惟自當依合建分配原則由甲方、乙方分擔各半，而甲方部分，再依各地主提供土地之比例負擔；另依同條四、五款，地政規稅費及代書費規定由不動產取得人負擔，並說明如為共有，則按應有部分比率分擔；另第六款有關購買道路土地價款，依契約第五條規定，購買道路土之價款應由甲方負擔部分，甲方選擇以現金或房屋返還方式，並無乙方不可能與各地主計算細目之情，因為各地主各依提供土地面積之比例分擔路地款，乃公平合理且為各自確定者，故以現金或房屋返還，均可依各自分擔款與乙方各自計算，豈有不可能之可言，且對造自己亦以此種計算方式用於本案答辯或請求；而契約第十條規定：‧‧但購地時，乙方與地主所商議購買之地價，應經甲方之同意，否則對甲方無拘束力‧‧其中甲方之同意，指甲方各地主各自同意，並各自受拘束；而購地款確定後，當然依常理公平合理以各地主提供土地面積比例，各自確定各自負擔部分。再者，上訴人甲○○另與陳蔡佐、吳寶珠簽訂之合建契約，上訴人丁○○並未參與，故該約及其內容對其不生效力。且依民法第二百七十一條規定，本件應為數個債權債務之關係，故依該法律規定，各地主既係各自提供自己之土地，而各依提供面積比例分得房屋面積，則債權債務自應各自分得清清楚楚，對造既少分給本造四六‧七四坪房屋，豈有還要上訴人補對造坪數差額、地下室公共設施分擔等費用之理等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人甲○○反訴主張上訴人丁○○等五人雖起訴請求其交屋，惟依兩造所簽訂之合建契約及增定條款約定，上訴人丁○○等五人依其提供之合建土地比例分擔，應給付上訴人甲○○：⑴依增定條款第八條至第十三條地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元；⑵依合建契約第六條第五款、第六款之保證金七十五萬元；⑶依增定條款第十一條之房屋坪數差額四十七萬八千六百零五元；⑷依增定條款第十二條路地配合款三十五萬九千四百六十八元；⑸依增定條款第十四條上訴人丁○○應分擔其代墊地主葉寶珠之款項為三十二萬七千八百三十五元；合計為二百二十一萬四千九百八十六元之事實，固據上訴人甲○○於原審、本院前審及本審理時陳述在卷，並有前揭合建契約書及增定條款影本各一份為證；惟此非僅為上訴人丁○○所堅決否認，且查：本件有關建商即上訴人甲○○依約交屋之方式，係由建商將不同地主各自分得之房屋及土地，交與各地主；而非由建商將所有地主依約分配所取得之房屋、土地交與所有之地主或地主指定代表，再由所有地主就所取得之房屋、土地互相移轉移轉所有權；而此由兩造所訂切結書之第五條內容已明白約定保證將各地主應分得之房屋（含公共設施）及車位所有權分別登記於不同之地主間，益徵證明；因之不同地主所取得之房屋及土地，既分別由建商即上訴人甲○○交與不同地主（包括上訴人丁○○），則雙方若有補貼之問題，自應各自為兩造間增定條款第十一條所約明之補貼付款期限及計算方式所拘束而相互求償方是。質言之，此時建商與不同地主間之交付房屋義務，係屬可分之債；若各地主就其依提供土地比例計算所分得之房屋與土地有不足部分，自得依約向建商即上訴人甲○○求償，若有多餘部分，則應負賠償之責，已如前述，並為本審所是認。則本件上訴人丁○○所分得之系爭十棟房屋，與依其所提供土地應有部分之坪數比例互為計算，依前所述，其所應分得之系爭房屋坪數，既尚有不足，自無再行負擔前述：⑶增定條款第十一條所約定之房屋坪數差額四十七萬八千六百零五元，及⑸依增定條款第十四條由上訴人丁○○應分擔上訴人甲○○代墊地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三十五元。因此上訴人甲○○就此部分之請求，尚於法無據。至前揭：⑴地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元，⑵合建之保證金七十五萬元，⑷依增定條款第十二條之路地配合款三十五萬九千四百六十八元部分，固均為上訴人丁○○於本審所不爭執，惟上訴人甲○○於八十一年七月四日曾出具切結書，而於第九條約定：「‧‧‧，依合建契約及增定條款規定使用執照取得後七日地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還」等語，且於上開切結書未段記載：「以上承諾事項，確實無訛，恐口無憑特立本切結書交與陳仁海、丁○○各壹份收執，本人保存壹份」等情，有前揭切結書影本一份附卷可參，且上訴人甲○○對該切結書之真正及內容亦不爭執；足認兩造間就暫緩返還上開⑴、⑵及⑷部分經費已達成意思表示一致之合意，應堪認定。上訴人甲○○主張該切結書為其單方意思表示云云，尚非可採。再者，上訴人甲○○既已同意上開⑴、⑵及⑷部分經費延至完工交屋後，再返還費用；而上訴人甲○○就此部分迄今仍未交付系爭房屋予上訴人丁○○，則亦為上訴人甲○○所不爭執；從而，上訴人甲○○就⑴、⑵、⑷部分之請求，亦於法無據。
五、綜上所述，本件上訴人甲○○反訴主張上訴人丁○○等五人雖起訴請求其交屋，惟依兩造所簽訂之合建契約及增定條款約定，上訴人丁○○等五人依其提供之合建土地比例分擔，應給付上訴人甲○○有關地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元，依合建契約第六條第五款、第六款之保證金七十五萬元，房屋坪數差額四十七萬八千六百零五元，路地配合款三十五萬九千四百六十八元，上訴人丁○○應分擔其代墊地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三十五元；合計為二百二十一萬四千九百八十六元；爰本於合建契約作用之請求權法律關係，請求判決上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所附麗，應併與駁回。原審就反訴部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人甲○○及上訴人己○○、乙○○、戊○○、丙○○（即陳義武）之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日~B法院書記官 廖 英 琇