臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一八號 Ｊ
上 訴 人 台南市政府法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 瑞 成 律師複 代 理人 林 祈 福 律師被 上 訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 昆 和 律師右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第三八０號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及其假執行聲請，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰陸拾捌萬伍仟捌佰零貳元，及自民國八十七年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十年八月二十三日起至返還土地之日止，按月給付上訴人新台幣柒萬陸仟叁佰玖拾叁元。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣貳佰零玖萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行；被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣陸佰貳拾捌萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之六十四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百六十八萬五千八百零二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應自民國（下同）八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付上訴人七萬六千三百九十三元。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）程序部分：上訴聲明第二、三項較先前之聲明請求金額較少，係減縮該部分之上訴聲明。
（二）兩造就租金已有合意：上訴人為促進安平新市區早日發展，增加地方公共利益及公共設施用地之開闢，於七十七年二月十二日公告獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區細部計畫案內公兒六兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項（公告內容包括台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知），其中「投標須知」第十一條規定：「租金、租期及契約條件：㈠：：其年租金以該宗公共設施用地當年度之土地申報地價，百分之四計算：：」，被上訴人參與投標並於七十七年三月十六日得標，進而與上訴人簽訂獎投契約，足證兩造就系爭土地之租金已有所合意。
（三）「投標須知」為系爭契約之一部分，有拘束被上訴人之效力，非僅要約之引誘而已：按當事人之意思表示，究為要約或要約之引誘，應依其內容而定，學者王澤鑑提出下列原則，作為二者區別之標準：⑴表意人表示其為要約，或為要約之引誘者，依其表示。⑵表意人未為表示時，適用民法為典型情況而設之規定。⑶此外應依解釋當事人之意思而決定之。復按標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解釋為要約之引誘，但標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務（三十三年永上字第五三一號判例參照）。本件「投標須知」第六條之㈣規定：「同一用地有二人以上參加申請，經審查結果均符合規定，為示公允，以提供建設捐最多者『取得投資興辦權』：：」，第十條規定：「得標人必須於決標日起三個月內『依契約條件完成簽約手續』：：」，第十一條規定：「租金、租期及契約條件：㈠土地承租期限：：其年租金以：：計算㈡契約條件如附表三：：」，準此，上訴人於投標須知內表示，與提供建設捐最多之投標人訂約（取得投資興辦權），並表示系爭土地之租金計算方式、租賃期限及其他契約條件，則上開投標須知之內容即為上訴人之要約，被上訴人之投標得標即為承諾，兩造租賃契約應已成立，被上訴人自負有承租人之義務，而且「投標須知」為系爭契約之一部分，被上訴人應依據「投標須知」規定之租金計算方式給付租金。依兩造所簽訂「台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內『兒公六』兒童遊戲場兼公園用地契約書」（以下簡稱獎投契約）第十一條約定：「本契約如與投標須知相牴觸時，悉依本契約為準，其文字有疑義解釋權歸甲方（上訴人），如有未盡事項，依其他有關法令辦理」，則「投標須知」為系爭獎投契約之一部分，被上訴人應受其拘束。「投標須知」第十一條約定：「本契約如與投標須知相牴觸時，悉依本契約為準」，其反面解釋即不相牴觸者，投標須知之規定應繼續有效，再參酌系爭獎投契約第一條第二項約定：「若該用地甲方（上訴人）於租期屆滿後，繼續辦理招租經營時，乙方（被上訴人）享有優先承租權，其租金以公開競標辦理」，顯然兩造已約明租期屆滿後繼續招租時，以公開競標辦理，反之，在原租賃期間內，租金既無其他與投標須知相異之規定，自當投標須知之規定仍繼續有效，並繼續拘束契約當事人，由此可證兩造間顯有租金約定，租賃契約應已成立。
（四）被上訴人如未與上訴人簽訂租約，而仍繼續使用土地，即屬不當得利：系爭獎投契約第二條約定被上訴人應再與上訴人簽訂土地租賃契約，第四條約定被上訴人應依核定項目使用土地並按時繳納租金，故被上訴人使用系爭土地，自以簽訂租約支付租金為要件，惟被上訴人迄未與上訴人簽訂租約，而仍繼續使用土地，即屬不當得利，上訴人得請求返還不當得利。
（五）被上訴人占有使用坐落台南市○○區○○段廿五地號土地（以下簡稱系爭土地）內之面積為一六三七平方公尺，此即經台南地政事務所八十八年九月十七日複丈成果圖所示紅色Ａ部分面積一六一六平方公尺，黃色Ｂ部分退縮地面積十一平方公尺，綠色Ｃ部分退縮地面積十平方公尺，合計為一六三七平方公尺，上訴人已無意見。又查兩造於八十二年六月十一日協商及被上訴人於八十二年七月二十八日致台南市政府函及認證書，同意租期起算日為八十一年二月二十三日，因此自八十一年二月二十三日起至八十八年四月十二日止，被上訴人應給付租金三百六十八萬五千八百零二元。被上訴人應自八十八年四月十三日起至系爭返還土地日止，按月給付上訴人租金（或相當於租金）七萬六千三百九十三元。
（六）被上訴人並不否認其於八十二年六月十一日協商時同意租期自八十一年二月二十三日起算，被上訴人並就此作成認證書，則此即為兩造之約定，自應拘束被上訴人，至於系爭土地早在被上訴人興建房屋之前即交付被上訴人，其主張自八十一年二月二十三日至八十六年七月十九日間其未能使用系爭土地云云，應無可採。查：
㈠被上訴人係早已建建物，並已先行營運幼稚園﹙理想國﹚，被上訴人並於八十
二年六月十一日協調會時，與上訴人約定以原建照竣工期限八十一年二月二十三日起算租金，此有已呈「召開甲○○投資興辦本市安平新市區細部計畫﹙兒公六﹚公共設施工程竣工驗收缺失案協商會議紀錄」可稽，因此被上訴人應於八十二年六月十一日召開協調會之前，即已開始營運理想國幼稚園，其始同意自八十一年二月二十三日起算租金，被上訴人係依據系爭土地之使用狀況與上訴人約定租金之起算日，由此可以推知被上訴人應自八十一年二月二十三日起即有利得，而此與被上訴人究於何時取得立案或被撤銷立案無涉。
㈡原審另一被告吳美滿答辯：「查被告﹙吳美滿﹚因有多年幼稚園園長資歷，故
於八十二年四月至六月芝蔴街幼稚園籌備期間，曾擔任顧問領取車馬費，並於同年八月至十二月擔任園長一職，嗣因理念不合，旋即離職…」，由此可證被上訴人於八十二年間將「理想國幼稚園」變更為「芝蔴街幼稚園」繼續於系爭土地經營幼稚教育，被上訴人因早已使用系爭土地，才同意自八十一年二月二十三日起算租金，因此從該日起算計算被上訴人之不當得利，應無不合。
㈢嗣被上訴人轉租與王寶清經營「芝蔴街幼稚園」，經台南市政府於八十四年五
月十一日及同年七月十四日查獲未經核准立案擅自招生，有台南市未立案幼稚園查核表、台南市政府八十四年六月二十三日八四南市教國字第二０六二八號函、八四南市教國字第０七七六０號函、未立案幼稚園訪視紀錄表附呈可稽，又查上開「芝蔴街幼稚園」每月至少支付被上訴人十八萬元租金，此有已呈被上訴人於另案台灣台南地方法院九十一年度重國字第五號提出之起訴續三狀及支票影本可稽，因此被上訴人已取得重大利益。
㈣被上訴人不再出租王寶清﹙人上人文化事業股份有限公司負責人﹚經營「芝蔴
街幼稚園」後，仍另行經營「理想森林幼兒學園」，有已呈海報可稽，顯然被上訴人迄今仍有所利得。
㈤查上訴人以下列函件催告被上訴人簽訂租賃契約書面：①八十七年五月十九日
以八七南市財產字第一六一八八號函，催告被上訴人於八十七年五月二十八日前簽訂租賃契約。②八十七年六月九日以八七南市財產字第一八八０四號函，催告被上訴人於八十七年六月二十日前簽訂租賃契約。③八十七年六月二十日以八七南市工都字第一九九五號函，催告被上訴人盡速前來簽訂租賃契約及繳納租金。④八十七年七月二十三日以八七南市工都字第九五七一五號函，催告上訴人於八十七年八月一日前簽訂租賃契約。⑤八十七年八月十一日召開之協調會被上訴人親自參加，上訴人當場催促被上訴人簽訂租賃契約，會後上訴人於八十七年九月七日以八七南市工都字第二九四九三號函，將協調會議記錄寄給被上訴人，並催告被上訴人速簽訂租賃契約。⑥八十七年九月九月九日以八七南市財產字第二九九三０號函，催告被上訴人於八十七年九月十八日前簽訂租賃契約。⑦八十七年九月三十日以八七南市財產字第三二三四一號函，催告被上訴人於八十七年十月九日前簽訂租賃契約。
被上訴人對上訴人上開催告簽訂租賃契約書面，均置之不理，上訴人不得已乃於八十七年十一月二日南市教國字第三五六四二號函，以未簽訂租賃契約違反立案要件﹙幼稚教育法施行細則規定﹚之理由撤銷芝蔴街幼稚園之立案，因此其撤銷立案應係可歸責於被上訴人之事由。
㈥右開撤銷芝蔴街幼稚園立案之行政處分，雖遭教育部訴願決定撤銷，惟查上訴
人於九十年五月三日以九十南市特教字第二一四００五號函通知被上訴人補正「園址、園舍所有權證明或租用或租借三年以上經公證之契約」，但被上訴人迄未予補正，上訴人乃於九十年九月十三日九十南市特教字第二二九六八三號函芝蔴街幼稚園喪失立案要件，立案文號自動失效，對此行政處分，被上訴人未提出任何行政爭議而告確定，因此並無可歸責上訴人之事由存在。被上訴人以上訴人撤銷芝蔴街幼稚園立案係違法，而請求國家損害賠償事件，經台灣台南地方法院九十一年度重國字第五號判決予以駁回，其判決理由仍認為上訴人撤銷芝蔴街幼稚園立案並無違法之處，因此該幼稚園被撤銷立案，係因可歸責於被上訴人之事由，極為明顯。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台南市政府七十七年二月十二日（七七）南市工都字第七四八九號公告及附表（圖）、台南市○○段廿五地號招標公告、系爭土地八八年九月十七日複丈成果圖及建物之照片十幀、八十二年六月十一日召開甲○○投資興辦本市安平新市區細部計畫﹙兒公六﹚公共設施工程竣工驗收缺失案協商會議紀錄（含台南市政府八二年六月廿三日函、八四年五月十五日函、八二南工土字第一０００五一號函）、八四年七月十四日台南市未立案幼稚園查核表、八四南市教國字第二０六二八號函、八四年五月十一日台南市未立案幼稚園訪視紀錄表、八四南市教國字第０七七六０號函、甲○○於臺灣臺南地方法院九十一年度重國字第五號之起訴續㈢狀及支票暨該案判決、理想森林幼兒學園海報、八七南市財產字第一六一八八號函、八七南市財產字第一八八０四號函、八七南市工都字第一九九五號函、八七南市工都字第九五七一五號函、八七南市工都字第二九四九三號函、八七南市財產字第二九九三０號函、八七南市財產字第三二三四一號函、九十南市特教字第二一四００五號函、九十年九月十三日九十南市特教字第二二九六八三號函、九十南市財產字第二二七一六二號函、九十南市○○街幼字第０一０號函、九十南市財產字第二二九八八六號函等件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）兩造於七十七年間簽訂系爭獎投契約，按約上訴人乃將上訴人所有坐落台南市○○區○○段廿五地號如地政機關所實測之土地交付被上訴人占有，被上訴人則依約必須以上訴人台南市政府為起造人，獎投契約內曾永信建築師事務所設計之工程設計圖、工程預算書，起造兒公六建物造價一千一百八十萬三千七百四十元。尚不包括內部軟硬體設備，而被上訴人所起造之建物迄至八十五年十月十五日始經被上訴人核定取得使用執照，被上訴人於八十六年七月十九日才申請幼稚園立案正式營運。故獎投契約乃雙務有償契約至明。既是有償契約，焉能主張被上訴人須另簽訂租賃契約始有權使用系爭土地。何況上訴人在兩造未簽訂租賃契約，亦准許被上訴人創辦芝蔴街幼稚園營運，除非上訴人自認有關承辦人員瀆職，否則遽予否定被上訴人無權使用系爭土地並無道理。故被上訴人使用系爭土地，顯非無法律上之原因。
（二）上訴人辦理台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細節計劃案內兒公六兒童遊戲場案違反都市計劃法第三十條精神，及台灣省獎勵興辦公共設施辦法（行政院六九年五月十四日之六十九內五四七五號函）用地獎勵民間投資興辦案投標須知等強制規定：按獎勵投資之目的在促使地方發展兼顧投資者之生存，而獎勵用地契約內容本應遵循上開法令之規定，查依兩造所簽訂之獎投用地契約第二條亦明文約定「本『兒公六』用地承租期限自中華民國○年○月○日至○年○月○日止計玖年陸個月，土地租賃另行簽訂。（九年六個月起算日期以領得使用執照之日起算九年六個月。契約內容自簽訂日起即生效。）」足證兩造土地租賃契約確實應於簽訂租賃契約之時，始生效力。徵之，兩造之土地租賃契約尚未簽訂固為上訴人所自承（八十七年十一月二日八十七南市教國字第三五六四二號函），上訴人主張租賃契約已生效云云，委無足取。從而，上訴人訴請被上訴人給付租金，自欠缺法律上之原因，實無理由。因租期之起算依法令須於領得使用執照之日起算，本案建物使用執照於八二年七月廿八日時尚未取得，上訴人竟要求被上訴人於同年二月廿三四提出認證書自八一年二月廿三日起算租期，顯有違反獎投契約；況被上訴人投入數千萬元巨額建設經費，上訴人（工務局）卻處處刁難被上訴人，使得被上訴人遲遲無法取得使用執照，直至八十五年十月十五日始取得使用執照，被上訴人方得於八十六年七月十九日申請芝蔴街幼稚園立案營運。基此，被上訴人於自八一年二月廿三日至八六年七月十九日間，均未能使用收益系爭建物及土地，何來不當得利？故上訴人主張被上訴人占有使用系爭土地之時間，應自八十一年二月二十三日起算，為無理由。
（三）被上訴人依獎投法令參加公共投資其目的亦希望兼顧公共利益、獲取合法合理利潤。因此，乃多次主動與上訴人交涉，以期儘速簽訂租賃契約，然而上訴人之租賃條件違反獎投辦法，以致迄今租賃契約仍未簽訂，自不得歸責於被上訴人之事由：
㈠關於使用面積之計算，依照兩造於爭訟前上訴人所出示之臺灣省台南市公有基
地租賃契約書，上訴人台南市政府主辦人員係填載「⑴上述面積四分之一作幼稚園、四分之三作公園使用。⑵按實際使用面積計租」，因兩造對租約尚有部分疑點，未達成共識乃未即時簽訂。但足堪認定上訴人台南市政府確實有按實際使用面積計租（即地政機關所實測為準）認知。
㈡不料，上訴人嗣又提出另一本臺灣省台南市公有基地租賃契約，要求被上訴人
依坐○○○區○○段廿五地號土地總面積０點八六八０公頃之四分之一（即二一七０平方公尺）計算租金，上訴人就此之租賃基地面積係如何計算？按理，承租人以實際使用租賃土地之多少計算租金乃公平合理之計租方式，上訴人僅核准同意被上訴人使用一七０四平方公尺，且依八十八年八月二十三日南分院成民湘字第五三六六五號函台南地政事務所於八十八年九月十七日現場測量成果（地測字一七九號），被上訴人實際使用為一六一六平方公尺，惟上訴人卻請求被上訴人按月多支付四百六十六平方公尺之租金，被上訴人自無可能與上訴人簽訂租約，足證租賃契約書簽訂之耽擱乃可歸責上訴人之事由所致。
㈢尤其，行政機關應依法行政，查上訴人提出於之臺灣省台南市公有基地租賃契
約書第五條第五款亦載明本案基地租金以核准營運範圍面積核計：：。又觀之，兩造所簽訂之台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計劃案內「兒公六」兒童遊戲場兼用地契約書第十二條已明定本契約書內容含⑴工程預算書⑵工程設計圖⑶施工說明書⑷工程進度計劃書等四項為契約之內容，則顯然未將投標須知明文規定為契約內容。而第十一條亦僅規定「本契約如與投標須知牴觸時悉依本契約為準，其有文字疑義解釋權歸甲方」，則充其量原在兩造對本用地契約與投標須知發生爭議時才有適用第十一條之餘地。因之，將「投標須知」遽予認為兩造契約之一部分，實與獎投契約文義相違。
另查上開⑵工程設計圖說部分，該設計經上訴人工務局依法核定同意使用面積亦僅一千七百零四平方公尺。則依獎投契約書中被上訴人得使用基地面積亦僅一千七百零四平方公尺。從而，上訴人一方面同意被上訴人使用面積為一千七百零四平方公尺，但租賃合約中又填載按以實際使用面積計算（實際使用面積也僅為一千六百十六平方公尺）。嗣又要求被上訴人按二一七０平方公尺面積計算租金，簽訂土地租賃契約。上訴人之主張乃違上訴人工務局核定使用面積之規定，顯違依法行政原則。
㈣尤於爭訟期間被上訴人又於八十八年五月間與上訴人協商，乃獲至結論，該協
議結論為兩造共識甚明，上訴人亦正式以八十八年五月十五日八八南市工都字第一五六四九號正式對外發交要求切實辦理，惟上訴人拒不履行協議，甚至於原審準備程序片面否認協議結論，實無道理。如依上訴人所辯八十八年五月協商結論無效，則八十七年八月十一日協商會議被上訴人在未被合法通知出席協商之會議，更應視為內部會議。然上訴人卻依該片面會議結論終止兩造之獎投契約權益，繼而撤銷被上訴人幼稚園立案證明，無視於人民參與公共投資之權益。
㈤更甚者，被上訴人所占有使用之土地申報地價，顯有不公平處理之情事，「兒
公六」於八十年至八十三年間申報地價有百分之四十點四之漲幅，而附近公有地之漲幅為零；「兒公六」於八十年至八十六年申報地價漲幅為百分之五十七點三，而同為兒公用地之「兒公四」申報地價竟調降負百分之十一（附表一），即便是地段屬五期重劃區首冠之市政府所在地：八十年申報地比「兒公六」地價每平方公尺低八百元，八十三年度之申報地價也比「兒公六」每平方公尺低四四００元，八十六年度也低每平方公尺四五００元，亦是令被上訴人無法接受的原因之一。
（四）綜上所述，上訴人片面提出之租約內容，違反法令，自相矛盾，從而被上訴人於簽訂之前自有請求上訴人加以商榷、釐清契約內容後再簽訂之必要。然而，上訴人一再表示如有須商議之處俟簽訂租賃契約後再作討論等。惟，被上訴人一旦簽訂租賃契約何權再表示意見？故，兩造就租賃契約內容尚有疑義，則在未釐清前自無強求被上訴人簽署租約之理。從而，兩造租賃契約尚未簽訂自不得歸責於被上訴人之事由。基此理，上訴人執被上訴人積欠租金二年或一直未簽訂租契約云云為由終止兩造之獎投用地契約固無道理。
退而言之，姑且不論簽訂本件租約之書面為租約之特別生效要件與否，單就系爭租賃契約之主要內容為租金（含計算式）、租期（含起算日及租賃期間）之意思表示需一致，契約始能成立，上訴人以二一七０平方公尺計算租金，已屬不妥，縱上訴人於本院案件進行中始同意兩造以被上訴人實際使用面積（一六一六平方公尺）計算租金，惟以無法使兩造租約溯即八一年二月廿三日（認證書）、八五年十月十五日（使用執照取得之日）生效，是而上訴人之上訴顯無理由。
（五）另上訴人違法撤銷芝蔴街幼稚園立案，顯然違反依法行政原則、權利濫用禁止之原則，雖經上級主管教育機關撤銷上訴人所為之違法行政處分，但前撤銷立案已造成芝蔴街幼稚園名譽嚴重損害，以致無法繼續經營，被上訴人雖曾擬籌設理想森林幼兒學園，仍無法設立、經營，亦經鈞院履勘在案，固被上訴人實未獲利。
（六）原審另一被告吳美滿並未實際經營芝蔴街幼稚園，渠有關芝蔴街營運事項所言與事實不符。至於八十二年間之業務，應屬理想國幼稚園籌設階段，但並未正式營運獲利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台南市○○區○○段廿五地號、同段廿七地號、六一地號、一三四地號自八十年至八六年申報地價平均漲幅表。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者：：民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查上訴人於原審係請求被上訴人應給付八百零三萬五千四百三十七元及法定遲延利息，於本院前訴訟之八十八年八月十三日減縮上訴聲明之第㈡㈢項分別為：㈡被上訴人應給付上訴人五百零七萬七千八百八十六元及法定遲延利息，㈢被上訴人應自八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付上訴人十萬一千二百六十七元（見本院㈠卷第一０七、一六九頁），於本件更審時，兩造仍對本件被上訴人占有使用面積為若干爭執不下，經本院徵詢兩造同意以台南地政事務所八十八年九月十七日複丈成果圖所示紅色Ａ部分面積一六一六平方公尺，黃色Ｂ部分退縮地面積十一平方公尺，綠色Ｃ部分退縮地面積十平方公尺，合計為一六三七平方公尺為計算占有使用面積後，上訴人再按相對減少面積部分，減縮上訴聲明第㈡㈢項分別為：㈡被上訴人應給付上訴人三百六十八萬五千八百零二元及法定遲延利息。㈢被上訴人應自八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付上訴人七萬六千三百九十三元（見本院更字卷第一六三－一六四頁，一八五－一八六頁）。經核符合上開規定，爰准許之，爰先敘明。
另上訴人於本件更審時之九十一年十月十八日提起追加之訴，追加請求被上訴人給付八十五年至九十一年度止上訴人代被上訴人墊付房屋稅之三十六萬二千四百三十六元之本息部分，被上訴人已明白表示不同意上訴人此部分追加之訴，且查此部分房屋稅原納稅義務人即為上訴人，其所謂代被上訴人墊繳所為此追加之訴，並未符合上開得准予追加之依據，並經被上訴人多次明白表示不同意其追加，本院乃另以裁定駁回上訴人追加之訴，並此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於七十七年二月間公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區細部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項。
同年三月十六日開標，被上訴人參與投標並得標，於七十八年八月間兩造訂系爭獎投契約，約定由被上訴人於系爭土地上如原判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園。契約約定被上訴人應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。被上訴人於七十八年十一月二十三日取得建築執照後，原應於八十年二月二十三日竣工，然遲至八十一年二月二十三日仍未能如期竣工。兩造乃於八十二年六月十一日協商結論，有關獎投契約書第二條土地承租起算日，原約定以領得使用執照之日起算九年六個月，改自八十一年二月二十三日起算，被上訴人並以認證書表示同意。是上訴人與被上訴人間關於系爭土地之租賃契約，期間應自八十一年二月二十三日起算，惟被上訴人迄今租金分文未繳，又因被上訴人未依約定辦理簽訂租約事宜，上訴人已於八十七年十月二十一、同年十一月十一日分別表示終止獎投契約，被上訴人經營芝蔴街幼稚園，無權占有系爭土地，上訴人依租賃契約、不當得利、無權占有之法律關係，就八十一年二月二十三日起至八十八年四月十二日止，請求判決命被上訴人給付租金五百零七萬七千八百八十六元及法定遲延利息。另應自八十八年四月十三日至交還土地之日，按月給付十萬一千二百六十七元等語（按上訴人於本件更審中減縮上訴聲明第㈡㈢項分別為：㈡被上訴人應給付上訴人三百六十八萬五千八百零二元及法定遲延利息。㈢被上訴人應自八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付上訴人七萬六千三百九十三元）。
三、被上訴人則以：因兩造間對租約之訂立及租金之計算方式有爭議，且據以計算租金之土地面積為若干，即究係依系爭土地之四分之一即二一七０平方公尺或以上訴人之工務局核准使用面積一七０四平方公尺或以被上訴人實際使用之面積一六一六平方公尺為計算，雙方有重大有爭執，致租賃契約迄今無法訂立。又被上訴人占有系爭土地，係基於上訴人與被上訴人所訂之獎投契約，而占有使用，自非無權占有。上訴人以基地租賃欠租之規定，終止兩造間獎投契約，於法未合。兩造間所簽訂之獎投契約既未合法終止，被上訴人自屬有權使用系爭土地及建物，並無不當得利或無權占有等語，資為抗辯。
四、與本件訴訟相關連事實中，兩造不爭執之事實如下：㈠上訴人於七十七年二月間，公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區細
部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項。被上訴人參與投標並於七十七年三月十六日得標，兩造於七十八年八月十一日訂立獎投契約，約定由被上訴人於系爭土地，如原判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園等情，有上開獎投契約書影本在卷可參（見原審卷第七－十一頁）。
㈡上開獎投契約第三條約定被上訴人應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並
於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。被上訴人於七十八年十一月二十三日取得建築執照後，原應於八十年二月二十三日竣工，然未能按期竣工，乃延期至八十一年二月二十三日始竣工。嗣兩造於八十二年六月十一日協商所得結論，就獎投契約書第二條土地承租起算日，由原約定領得使用執照之日起算九年六個月，改為自八十一年二月二十三日起算，被上訴人並以認證書表示同意；有上開獎投契約、台南巿政府工務局七十八年十一月廿三日核發之建照執照、兩造於八十二年六月十一日協商紀錄、八十二年七月廿三日被上訴人同意書、台南地院公證書、被上訴人八十二年七月廿八日說明函等影本可證（見原審卷第八頁背面、第十二、十四－廿三頁）。
㈢兩造先前對被上訴人占有使用系爭土地之面積為若干爭執不下。上訴人原主張
依系爭廿五地號土地面積八六八０平方公尺之四分之一即二一七０平方公尺計算，而上訴人之工務局核定同意被上訴人使用面積則為一七０四平方公尺，但被上訴人主張應以其實際使用經測量所得之面積一六一六平方公尺為準；此部分爭執亦為最高法院發回應查明之重點之一。經本院會同兩造及台南地政事務所測量員於九十二年一月廿二日至現場實地勘驗，比對台南巿台南地政事務所八十八年十七日之複丈成果圖，而查明被上訴人使用部分除紅色部分面積一六一六平方公尺外，其黃色退縮地十一平方公尺、綠色退縮地十平方公尺，亦應係被上訴人使用範圍（見本院更字卷第九七－一００頁）。本院乃徵詢兩造就系爭土地被上訴人使用面積是否能先確定其面積。經兩造同意，被上訴人使用系土地之面積按上開複丈成果圖所示紅色部分面積一六一六平方公尺加黃色退縮地十一平方公尺加綠色退縮地十平方公尺，合計一六三七平方公尺計算（見本院更字卷第一一一頁）。
㈣上訴人主張被上訴人迄今未付任何租金，且未與上訴人辦理簽訂系爭土地租約
事宜，為被上訴人所自認。上訴人以被上訴人積欠租金已達二年以上，依土地法第一百０三條第四款規定，於八十八年四月十二日以本件上訴理由狀繕本送達被上訴人為終止租約之意思表示，而該上訴理由狀繕本已於八十八年四月十七日送達由被上訴人收受，有該書狀及送達證書在卷可憑（見本院八八重上字第四四號㈠卷第六、廿一頁）。又上訴人並主張曾於八十七年十月二十一日以八七南巿財產字第一三一二號函、八十七年十一月十一日八七南巿工都字第三六九六七號函，送交被上訴人，表示終止獎投契約之事實，業據上訴人提出上開函影本為證（見本院八八重上字第四四號㈠卷第十八－二十頁）。
五、查兩造以前開情詞互辯，則本件應審究者為：兩造間就系爭土地之租賃契約是否有效成立？上訴人本件請求租金、相當於租金之不當得利及上訴人以被上訴人未付租金達二年以上而終止租賃契約是否可採？上訴人請求本件租金及相當租金之不當得利得准許金額各為若干？被上訴人抗辯其與上訴人間訂有獎投契約，故非無權占有云云，是否可採？經查：
（一）兩造間就被上訴人占有使用系爭土地之租賃契約是否有效成立部分：㈠上訴人於七十七年二月十二日公告獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區
細部計劃案內公兒六兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項（公告內容包括台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知）。上開「投標須知」第十一條本文明白規定「租金、租期及契約條件」，其內容為：⑴土地承租年限以附表㈠所訂年限為準，其年租金以該宗公共設施用地當年度之土地申報地價，百分之四計算：：若申報地價調整時，依調整後地價計算租金，前五年之土地租金，依台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法第六條減半徵收租金予以獎勵，且投資者必須另行與本府簽訂台灣省台南巿公有基地租賃契約。租期起始日之計算，以領得使用執照之日起算」（見本院八八年度重上字第四四號卷㈠第十一頁背面）。被上訴人參與投標並於七十七年三月十六日得標，進而與上訴人簽訂獎投契約，足證兩造就系爭土地之租金如何計算，已有所合意。
㈡至於租期起算日，獎投契約第二條後段雖明文以領得使用執照之日起算九年六
個月（見原審卷第六七頁）。依獎投契約第三條約定被上訴人應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。查被上訴人於七十八年十一月二十三日取得建築執照後，原應於八十年二月二十三日竣工，然未能依期限竣工，乃向上訴人申請延期至八十一年二月二十二日竣工，有系爭建物建照執照、台南巿政府八十年十一月廿七日同意被上訴人申請延期竣工函在卷可參（見原審卷第十二、十三頁），嗣系爭建物於八十一年二月廿三日竣工，有該建物使用執照影本附卷可憑（見本院八八年度重上字第四四號卷㈠第八一頁）。兩造於八十二年六月十一日之協商結論，就有關獎投契約書第二條土地承租起算日，原約定以領得使用執照之日起算九年六個月，雙方同意以申請延期之竣工期限八十一年二月二十三日起算，並由被上訴人檢具同意以八十一年二月二十三日起算同意書由法院公證，有該協商記錄影本在卷可考（見原審卷第十四－十六頁），被上訴人隨即向法院辦理租期自八十一年二月二十三日起算同意之認證書而於八十二年七月二十八日向上訴人為說明，有上開認證及說明函影本存證可證（見原審卷第十八－廿三頁）。是上訴人與被上訴人間關於系爭土地之租賃契約，其租約始期應自八十一年二月二十三日起算，洵可認定。
㈢又被上訴人實際占有使用系爭土地之面積為一六三七平方公尺，亦如前述。綜
上，則系爭土地為租賃標的，其租賃面積、租金如何計算、租期起算日及租約期限等事項，均已確定，足徵兩造已達成合意。按租賃契約並非要式契約，兩造對上開必要之點，既已達成合意，則系爭土地之租約應確已成立，其租約始期為八十一年二月二十三日，租期屆滿日為九年六月後之九十年八月二十二日，洵可認定。
被上訴人雖以關於所謂租賃系爭土地之面積若干，兩造意思尚未合致云云為抗辯。但查，上訴人原主張租賃系爭土地之面積應按該筆土地總面積八六八０平方公尺之四分之一即二一七０平方公尺計算，而上訴人之工務局核定同意被上訴人使用面積則為一七０四平方公尺，然為被上訴人所否認，其僅承認使用系爭土地如台南巿台南地政事務所八十八年十七日之複丈成果圖紅色部分面積一六一六平方公尺（按包括黃色退縮地十一平方公尺、綠色退縮地十平方公尺，應為一六三七平方公尺），則至少在被上訴人承認使用面積之範圍內，其租賃系爭土地該部分之面積即已確定。另獎投契約書第二條中段規定「土地租賃契約另行簽訂」，惟並未規定限於以「書面」簽訂租約，故縱無正式之書面租約，亦不影響租約之成立，況且八十二年六月十一日協商會紀錄及甲○○所出具之同意書，上訴人對被上訴人之同意書以八十二年八月五日南市工都字第一０００五一號函准予備查可憑（見本院八八年度重上字第四四號卷㈠第八九－九０頁），已足證明兩造間就系爭土地租賃契約確已成立無訛，嗣上訴人固一再催促甲○○來簽所謂的「土地租賃契約」，只是作為證明及管理之用，不影響系爭土地租賃契約已成立之事實。
（二）上訴人請求之租金或相當於租金損失之不當得利，及被上訴人未付租金達二年以上而終止租賃契約是否可採部分：
㈠上訴人主張被上訴人自八十一年二月二十三日迄今，並未支付系爭土地之租金
予上訴人，其積欠租金已達二年以上，其已以八十八年四月十二日上訴理由狀繕本送達被上訴人為終止租約之意思表示，認被上訴人自八十八年四月十三日起為無權占有而請求被上訴人自八十八年四月十三日起至返還系爭土地止按月給付相當於租金之不當得利每月七萬六千三百九十三元云云。
㈡查土地法第一百零三條第四款固規定租用建築房屋之基地，承租人積欠租金達
二年以上者，出租人得收回。然按，民法第四百四十條第一項、第三項規定，租用建築房屋之基地，承租人遲付租金者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付者，出租人得終止租約。且依最高法院四十二年台上字第一一八六號判例意旨所示，出租人應定相當期限催告承租人支付租金，於承租人在其期限內不為支付者，出租人始得終止租約。查兩造間之獎投契約第二條已載明租約期限為九年六月，而依上開論證，兩造間就系爭土地之租賃始期為八十一年二月二十三日，則其租期屆滿日為九十年八月二十二日。次查，被上訴人自八十一年二月二十三日起即拒不給付系爭土地租賃租金，迄今已遲延給付多年，但上訴人並未曾定相當期限催告被上訴人給付遲付之租金，此為兩造所不爭執，揆諸上開法條及判例意旨，上訴人尚無權逕行終止本件租約甚明。是上訴人主張其已於八十八年四月十二日對被上訴人終止本件租賃關係，認被上訴人嗣為無權占有而請求被上訴人自八十八年四月十三日起至九十年八月二十二日間按月給付相當於租金之不當得利每月七萬六千三百九十三元部分即無足採，應予駁回。
㈢次查，於九十年八月二十三日起系爭租賃期滿後，被上訴人繼續占有使用系爭
土地，自屬無正當權權而占有使用。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文，且依最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨認「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念」，則被上訴人於九十年八月二十三日起系爭租賃期滿後，繼續占有使用系爭土地，自屬無正當權權而占有使用，被上訴人即受有相當於租金之不當利益，則上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自九十年八月二十三日起至返還系爭土地之日止，依原租金計算基準請求按月給付其所失之利益，應屬有據，爰准許之。
㈣從而上訴人請求：⑴自八十一年二月二十三日起至八十八年四月十二日止之租
金，⑵自九十年八月二十三日起（即系爭租期屆滿翌日）至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，均應准許，茲就上開二段期間上訴人之請求准許之金額為若干，敘明如下：
⑴自八十一年二月二十三日至八十六年二月二十二日止共五年期間，依「投標
須知」第十一條（見本院八八年度重上字第四四號卷㈠第十一頁背面）以土地申報地價百分之四計，並予減半，租地面積一六三七平方公尺，合計其租金為一百七十六萬七千五百０七元。自八十六年二月二十三日至八十八年四月十二日止，以土地申報地價百分之四計，合計其租金為一百九十一萬八千二百九十五元。上開二期間之租金合計為三百六十八萬五千八百０二元（計算式參見本院更字卷第一三五頁）。
⑵自租期屆滿後之九十年八月二十三日起被上訴人繼續占用系爭土地，已無正
當權源，因其占用而受有相當於租金之利益，致上訴人受有損害，以土地申報地價百分之四計，租地面積一六三七平方公尺，每月得請求之租金各為七萬六千三百九十三元（計算式參見本院更字卷第一三七頁）。
（三）被上訴人抗辯其與上訴人間訂有獎投契約，故非無權占有，是否可採部分：㈠查上訴人於七十七年二月間，公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區
細部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項。被上訴人參與投標並於七十七年三月十六日得標，兩造於七十八年八月十一日訂立獎投契約，約定由被上訴人於系爭土地，如原判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園等情，有上開獎投契約書影本在卷可參（見原審卷第七－十一頁），已如前述。被上訴人依該獎投契約取得在系爭土地上投資興辦幼稚園、托兒所、公園等投資權而已，其使用系爭土地應另訂租賃契約，此觀系爭獎投契約書約定前言、第二條及第十條規定即明。
㈡又獎投契約書第二條已明定用地承租期限為九年六月，起算日以領得使用執照
之日起算九年六月，雙方應另訂租約；第一條第二項復定明，甲方（指上訴人）於租期屆滿後，繼續辦理招租經營時，乙方（指被上訴人）有優先承租權；第四條約定，乙方於承租期間應遵守核定項目使用及負責管理、養護責任，並按時繳納土地租金、水電、稅捐等費用：：。足見被上訴人與上訴人訂立系爭獎投契約，其僅取得在系爭土地上投資興辦幼稚園、托兒所、公園等投資權而已，其使用系爭土地應另訂租賃契約。查被上訴人於七十八年十一月二十三日取得建築執照後，原應於八十年二月二十三日竣工，然未能依期限竣工，乃向上訴人申請延期至八十一年二月二十二日竣工，經台南巿政府八十年十一月廿七日同意被上訴人申請延期竣工。嗣系爭建物於八十一年二月廿三日竣工。兩造於八十二年六月十一日之協商結論，就有關獎投契約書第二條土地承租起算日，原約定以領得使用執照之日起算九年六個月，雙方同意以被上訴人申請延期之竣工期限八十一年二月二十三日起算，並由被上訴人檢具同意以八十一年二月二十三日起算同意書由法院公證，有該協商記錄影本在卷可考（見原審卷第十四－十六頁），被上訴人隨即向法院辦理租期自八十一年二月二十三日起算同意之認證書，有上開認證及說明函影本存證可證（見原審卷第十八－廿三頁），亦如前述。是上訴人依獎投契約，固『取得在系爭土地上投資興辦幼稚園、托兒所、公園等投資權』，但其使用系爭土地自仍應租賃契約約定給付租金。又兩造間關於系爭土地之租賃契約，其租約始期應自八十一年二月二十三日起算，租期九年六月，則於九十年八月二十二日租期屆滿，於租約期間被上訴人使用系爭土地自應依約給付租金。至於九十年八月二十三日以後其租期屆滿後，被上訴人仍繼續使用系爭土地自應給付上訴人相當於租金損失之不當得利。
㈢再查，因被上訴人拒與上訴人簽立正式租約，兩造於八十七年八月十一日作成
會議結論，雙方同意「投資人若未與本府財政局簽訂租約，則已違反幼稚園設立條件，應撤銷立案」、「投資人若未與本府財政局簽訂租約，則依有關規定，一併終止獎投契約」，有經甲○○到場之簽章紀錄影本在卷可參（見本院更字卷第二五五、二五五之一頁）。因被上訴人未於期間內就公有土地租賃契約之細則前來商洽，上訴人主張於八十七年十一月十一日因雙方同意終止之條件而以八七南市工都字第三六九六七號終止獎投契約。再依獎投契約第四條規定，以承租人未按時繳納土地租金者，亦得終止獎投契約，上訴人復以八十八年七月八日準備狀送達終止獎投契約在案（見本院八八年度重上字第四四號卷㈠第七四－七五頁），並此敘明。
六、被上訴人另抗辯稱其自八十一年二月二十三日至八十六年七月十九日間其未能使用系爭土地云云，經查：
㈠被上訴人係早已建建物，並已先行營運幼稚園﹙理想國﹚，被上訴人於八十二
年六月十一日召集被上訴人協調會，除協商結論租金起算日以原建照竣工期限八十一年二月二十三日起算租金外，該次協商案由三即載明「本案兒公六投資人業已先行營運幼稚園（理想國），請投資人立即停止營運」，有「召開甲○○投資興辦本市安平新市區細部計畫﹙兒公六﹚公共設施工程竣工驗收缺失案協商會議紀錄」可稽（見本院更字卷第二０五－二０七頁），可見被上訴人於八十二年六月十一日召開協調會之前，即已開始營運理想國幼稚園，其並同意自八十一年二月二十三日起算租金。
㈡原審另一被告吳美滿於八十八年一月廿九日出具之答辯狀載「查被告﹙吳美滿
﹚因有多年幼稚園園長資歷，故於八十二年四月至六月芝蔴街幼稚園籌備期間，曾擔任顧問領取車馬費，並於同年八月至十二月擔任園長一職，嗣因理念不合，旋即離職：：」（見原審卷第一０七頁），由此可證被上訴人於八十二年間將「理想國幼稚園」變更為「芝蔴街幼稚園」繼續於系爭土地經營幼稚教育屬實。
㈢嗣被上訴人轉租與王寶清經營「芝蔴街幼稚園」，經台南市政府於八十四年五
月十一日及同年七月十四日查獲未經核准立案擅自招生，有台南市未立案幼稚園查核表、台南市政府八十四年六月二十三日八四南市教國字第二０六二八號函、八四南市教國字第０七七六０號函、八十四年三月十五日未立案幼稚園訪視紀錄表附呈可稽（見本院更字卷第二０八－二一二頁）。又被上訴人於另件台灣台南地方法院九十一年度重國字第五號甲○○對台南巿政府提出國家賠償民事訴訟，被上訴人自承於九十年十月十五日之前因上訴人之不實言論使其小朋友上課流失人數達百分之九十，其每月原營業額為七十四萬九千餘元，有該判決書在卷可憑（見本院更字卷第二六０－二六三頁）。
㈣被上訴人不再出租王寶清經營「芝蔴街幼稚園」後，仍另行經營「理想森林幼
兒學園」，亦有上訴人提出之甲○○在上開國賠事件之起訴續狀、支票影本、理想森林幼稚園海報影本在卷可稽（見本院卷第二一三－二一八頁）。
㈤綜上，具見系爭土地確由被上訴人占有使用中，其抗辯自八十一年二月二十三日至八十六年七月十九日間其未能使用系爭土地云云，乃不足採。
七、按給付無確定期限者，債務人經債權人起訴而送達訴狀後，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。綜上所述，本件上訴人主張依土地租賃關係，請求被上訴人給付三百六十八萬五千八百零二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（見原審卷第卅二頁）之八十七年十二月十一日起起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及自租期屆滿後之九十年八月二十三日起至交還土地之日止按月給付被上訴人相當租金損失之不當得利七萬六千三百九十三元，均屬有據，爰准許之。上訴人上開勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准或免為宣告假執行，經核均屬正當，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為屬有據，爰由本院廢棄該部分原判決，改判如主文第一、二、三項所示。至於逾上開應准許部分，原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨仍執陳詞主張原判決此部分為不當，並非有據，應予駁回。末查事證已經明確，兩造其餘攻擊方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日~B法院書記官 侯 瑞 富