臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第二二號 ｅ
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○ ○複 代 理人 乙 ○ ○被 上 訴人 丁 ○ ○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對中華民國八十九年六月十二日台灣台南地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第四八號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分、及該部分假執行聲請、並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹仟萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣叁佰叁拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事 實
甲、上訴人華南商業銀行股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千萬元及如附表所示利息違約金。㈡願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人辯稱系爭保證書於其簽立當時金額欄為空白，不知所擔負之保證債務為
何，就契約擔保期限、被擔保金額數目等必要之點，並未合致，難認契約已合法成立云云，惟查：
⑴被上訴人對該保證書及其上之簽名、印鑑之真正，並不爭執，且亦自承知悉所
擔保者為訴外人石牛企業股份有限公司（以下稱石牛公司）與上訴人間之借貸債務，加以締約當時均為主債務人即石牛公司之股東，分別擔任該公司之課長、總務，其中被上訴人甲○○現仍為該公司之董事，對於借貸、保證金額數目，豈有不知之理。
⑵從保證書之內容觀之，其日期載明為民國（下同）八十一年八月四日，被上訴
人簽立之日期為八十一年八月二十五日，顯在其後，其內容焉有空白之理。蓋依常情而言，保證人對其所擔保之主債務人及所保證之金額為何，至為明瞭，則在「為何人擔保」及「所擔保之債務多少」均不知情下，豈有人會願意簽立保證書？保證未知之人、未知之債務？至於證人江炳森因其本身亦為連帶保證人之利害關係人，其證詞偏頗，不足採信。
⑶本件保證契約係未定期限最高限額保證，此種保證契約在保證期間內（保證人
依法終止契約前），對於主債務人石牛公司所生之債務於不逾最高限額者，債權人均得向保證人請求履行保證責任，並無被上訴人所謂擔保期限、被擔保金額數目等必要之點，未合致之問題。
㈡又被上訴人辯稱其等分別於八十四年十二月三十日、八十五年五月間，即分別通知上訴人終止保證契約云云，經查：
⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。被上訴人主張有上開終止契約事實，自應就何時、何地、向何人為終止，具體指證以實其說。
⑵被上訴人主張丁○○於八十四年十二月三十日、甲○○於八十五年五月間，即
通知上訴人終止保證契約，於原審審理中已經上訴人當庭否認，且迄未提出任何事證，其主張即難認為真實。
⑶事實上，被上訴人均係於訴訟繫屬中，始通知上訴人終止保證契約，則兩造保
證契約終止之時點，被上訴人甲○○部分應為八十九年五月二十九日，被上訴人丁○○部分應為同年六月二十一日，亦即在上開時點前，就主債務人石牛公司與上訴人間所發生之債務，於一千萬元之最高限額內，仍不能免其保證責任。
㈢本件上訴人雖允許主債務人延期清償，惟此無礙於上訴人所應負之保證責任。蓋
未定期間之最高限額保證，所著重者為「最高限額」之保證責任控制，使保證人不致負擔無法預期之風險，且民法第七百五十四條賦予保證人得隨時終止保證契約，亦尊重保證人對所保證債務之意願，並課予保證人必要之通知義務；顯與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅不同。又縱債權人允許主債務人延期清償時，只要其所延展之清償期仍在保證契約有效存續期間內，保證人自不得援引，而主張不負保證責任。經查：系爭保證契約終止之時點係在八十九年六月間，在上開時點前，就主債務人石牛公司與上訴人間所發生之債務，於一千萬元之範圍內，被上訴人仍應負保證責任。且系爭借款債務，上訴人固然允許主債務人延期清償，但所延展之清償期屆至日亦分別在八十六年、八十七年間，仍在保證契約有效存續期間中，保證人自不得援引民法第七百五十五條之規定，主張不負保證責任。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：訴外人石牛公司變更登記事項卡、存證信函影本各一件為證。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠劉嘉明（系爭借款連帶保證人之一）於八十三年底曾陪同甲○○前往債權人處表
明退保，且之前均由劉嘉明、柯玉梅及被上訴人甲○○擔任連帶保證人，因被上訴人甲○○退保後，即由江炳森取代被上訴人甲○○，是以八十五年六月二十五日起至同年九月十六日之十二紙借據上連帶保證人均為江炳森、柯玉梅、劉嘉明等三人，以上各情，傳訊證人劉嘉明自可明瞭。
㈡被上訴人甲○○於八十三年底已通知債權人表明退保，依最高法院二十九年上字
第四三０號判例意旨，僅需由保證人依民法第七百五十四條終止保證契約，僅須向債權人通知即可，無須得債權人之同意，是被上訴人甲○○既於八十三年底即由證人劉嘉明陪同前往上訴人處，通知上訴人終止保證契約，依法發生終止保證契約之效力。又系爭一千萬元之借貸，均係甲○○退保後所發生之債務（上開十二筆借款，均係八十五年六月二十五日以後所發生），保證人自不負保證責任。㈢由左列事證，足以證明被上訴人甲○○於八十三年底確已向上訴人通知終止保證契約：
⑴由訴外人石牛公司八十三年六月十一日董、監事聯席會議紀錄記載劉董（即劉
嘉明）「現甲○○說下次不再蓋」，被上訴人甲○○表明「我父親因作保而破產，所以他一再告誡我不得作保，下次我絕不再蓋章。」是以被上訴人甲○○於八十三年六月即表明不再作保，並於八十三年底即由劉嘉明陪同通知上訴人終止保證契約，上訴人基此於後續之借據上均無被上訴人甲○○之簽名。
⑵江炳森於原審八十九年五月二十九日言詞辯論筆錄證稱：「劉嘉明有告訴我說被告二人有說，離職後不再當保證人」。
⑶在八十五年六月二十五日以前之借據上，連帶保證人均為劉嘉明、柯玉梅及甲
○○，因被上訴人甲○○離職石牛公司，並向債權人表明退保，故八十五年六月二十五日以後之借據上，被上訴人甲○○連帶保證人地位即由江炳森取代，益證被上訴人甲○○確已退保。
⑷自上訴人、訴外人石牛公司及連帶保證人柯玉梅、劉嘉明、江炳森所書立之增
補借據觀之，該增補契約訂立之緣由，即為系爭借據到期，主債務人未清償，上訴人遂與訴外人石牛公司、柯玉梅、劉嘉明、江炳森另立增補借據，足見該增補契約已取代系爭借據之效力，故上訴人僅能依增補契約之內容請求，此亦因被上訴人甲○○已經退保，故未列名在增補契約上。被上訴人甲○○既未在增補契約上任連帶保證人，上訴人請求被上訴人甲○○履行連帶保證責任，即無理由。
⑸另自八十八年四月十五日台灣高雄地方法院核發之債權憑證，亦發現上訴人僅
對石牛公司、柯玉梅、劉嘉明、江炳森等人求償。足見上訴人已知被上訴人甲○○早已退保，故未向其求償。
㈣上訴人起訴請求所依據之保證書，在被上訴人甲○○簽立當時金額欄係空白，且
上訴人亦未告知被上訴人甲○○所擔負之保證債務為何，被上訴人僅知要為訴外人石牛公司作保，且上訴人嗣後亦未告知保證金額若干，而此部分之事實證人江炳森於原審八十九年五月二十九日言詞辯論筆錄具結證稱：「我簽名當時（八十一年九月九日）被告二人及柯玉梅、劉嘉明等保證人都已經在連帶保證人項下簽名蓋章。但保證書內容是空白即『柯玉梅』、『石牛企業股份有限公司』、『壹仟萬元』是空白的」，參以被上訴人甲○○係於八十一年八月二十五日簽立保證書，既在證人江炳森對保之前（江炳森係於八十一年九月九日對保），則被上訴人甲○○在簽立保證書時金額欄為空白，亦可堪認定。按保證契約之當事人為債權人及保證人，而保證契約中就擔保期限、被擔保金額多少，乃屬契約之必要之點，上訴人與被上訴人甲○○接洽時，就保證金額既未確定，嗣後核貸一千萬元又未告知之情形下，雙方關於此必要之點之意思表示既未相合致，則保證契約自難認已合法成立，否則豈非容許債權人自行決定保證人應負擔多少保證債務。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：訴外人石牛公司董監會議記錄、增補借據、台灣高雄地方法院債權憑證各一件、借據影本十二件為證，並聲請傳訊證人劉嘉明。
丙、被上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人丁○○已通知上訴人終止八十一年八月二十五日保證契約：
⑴本件被上訴人丁○○固不否認其確於八十一年八月二十五日簽立保證書乙紙，
就訴外人石牛公司現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一千萬元為限額，由保證人負連帶清償之責。惟被上訴人丁○○其時擔任連帶保證人厥係因任職於石牛公司之故，而被上訴人丁○○於八十四年十二月三十一日自石牛公司離職後，即告知另一連帶保證人劉嘉明，即石牛公司負責人柯玉梅之夫，伊不願再擔任連帶保證人，而劉嘉明是否確有代被上訴人丁○○轉知上訴人。為此，被上訴人前曾要求傳訊證人劉嘉明到庭說明。
⑵訴外人石牛公司分別於八十五年六月二十五日、七月二十七日、七月二十九日
、八月三日、八月六日及九月十六日向上訴人借款十二筆，金額共計一千萬元。而觀諸該十二筆借款單據，悉無被上訴人擔任保證人之簽名，而該十二筆借款擔任保證人者，殆為八十一年八月二十五日保證書上擔任最高限額保證人。
若謂被上訴人仍擔任該十二筆借款之保證人，則上訴人當時焉有要求包括劉嘉明等人在內之最高限額保證人作為該十二筆借款之保證人，而獨漏被上訴人丁○○之理。對此，上訴人於九十一年十月七日行準備程序時主張：該十二筆借款單據上雖無被上訴人擔任保證人之簽名，惟不影響八十一年八月二十五日保證書上擔任最高限額保證人之效力云云，若果如斯言，則該十二筆借據上上訴人要求連帶保證人之簽名有何用，實則係上訴人早已明知被上訴人丁○○已不願擔任保證人，而未將被上訴人列入該十二筆借款連帶保證人之列。
㈡八十一年八月二十五日保證書上之金額顯係是否倒填製作：
⑴上訴人所據為請求之保證書，其上之金額欄，於被上訴人丁○○簽名時係空白
，而上訴人亦未告知被上訴人丁○○所負之保證債務為何。對於該保證書中之擔保期限、擔保金額等契約上必要之點事項，被上訴人丁○○一無所知，則該保證契約是否業已合法成立卻非無疑。否則，豈有訴外人石牛公司與上訴人嗣後之該十二筆借款金額與該保證書之金額豈有如此巧合般地吻合。
⑵上訴人所據為請求之保證書上明載：「連帶保證人石牛企業股份有限公司對貴
行現在（包括過去所負現在未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務‧‧」等文字，而該「最高限額保證契約」復未定有期間，其課與被上訴人丁○○之不利益，顯見一般，依民法第二百四十七條之一及民法債編施行法第十七條之規定，該條款自屬無效。
㈢本件上訴人所用於該保證書者約定有：「如貴行同意更換擔保物，或允許主債務
人延期清償、或分期清償，均無須再徵求立約人同意，立約人仍負全部清償之保證責任。」等文字，民法第七百三十九條之一規定：「本節所定保證人之權利，除法律另有規定，不得預先拋棄。」復參照民法債編施行法第三十三條：「修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編施行修正前成立之保證，亦適用之。」是以，上訴人於該保證書上所約定保證人預先拋棄民法第七百五十五條之權利，違反民法第七百三十九條之一之明文，自屬無效。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人劉嘉明。
理 由
一、上訴人主張：訴外人石牛公司於八十五年六月起至九月止，先後向上訴人借款十二筆，金額共一千萬元，上開各筆借款到期後，雙方另訂增補契約，伊同意石牛公司原債務本金清償期各延期一年清償，並約定其中任何一期未能依約定日期付息時，喪失期限利益，視為全部到期，另約定如有逾期償還本金或繳付利息情事，除按原約定利率計息外，並按逾期期間加付違約金，即逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按約定利率百分之二十計付違約金。被上訴人於八十一年八月間，與上訴人訂立保證契約書，被上訴人同意就石牛公司對上訴人過去、現在及將來所負之借款、墊款、損害賠償及其他一切債務，於一千萬元限額內，與石牛公司負連帶清償之責，石牛公司於借款屆期後未能清償本息，爰依借貸、連帶保證契約之法律關係，求為判決命被上訴人連帶給付上訴人一千萬元，及如附表所示之利息、違約金等語。
二、被上訴人甲○○則以：伊於保証書簽名時，保證金額欄空白，就保證契約必要之點，雙方意思未合致，契約不成立，況伊已於八十三年六月間，在石牛公司董監事會議中表明不願再擔任連帶保證人，於同年底並與劉嘉明至上訴人處向上訴人表示終止保證契約，連帶保證人亦由江炳森取代，足見伊已合法終止保證契約，伊既未列名於增補契約，無庸負保證責任等語，資為抗辯。
被上訴人丁○○則以：伊於八十四年底自石牛公司離職時，即告知劉嘉明不願再擔任連帶保證人，且由劉嘉明代向上訴人表明終止保證契約，此觀十二紙增補借據伊未簽名即明，又系爭最高限額保證契約，未定有期限，課伊重大之不利益，應屬無效，又契約約定債權人允許主債務人延期清償，無庸經過保證人同意，使保證人預先拋棄民法第七百五十五條之權利，亦屬無效等語，資為抗辯。
三、上訴人主張訴外人石牛公司於八十一年八月二十四日、二十五日、九月九日邀同柯玉梅、劉嘉明、被上訴人甲○○、被上訴人丁○○、江炳森為連帶保證人，各保証人同意就石牛公司對上訴人過去、現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以一千萬元為限額，負連帶清償責任。石牛公司於八十五年六月二十五日、六月二十五日、七月二十七日、七月二十七日、七月二十九日、七月二十九日、八月三日、八月三日、八月六日、九月十六日、九月十六日，向上訴人先後借款四十萬元、一百六十萬元、二十萬元、八十萬元、二十萬元、八十萬元、四十萬元、一百六十萬元、二十萬元、八十萬元、六十萬元、二百四十萬元，借款期限分別自各該借款日起至八十五年十二月二十三日、十二月二十三日、八十六年一月二十五日、一月二十五日、一月二十九日、一月二十九日、二月三日、二月三日、二月六日、二月六日、三月十六日、三月十六日止，上開各筆借款期限屆至後，上訴人與訴外人石牛公司、連帶保證人柯玉梅、劉嘉明、江炳森分別於八十五年十二月二十三日、十二月二十三日、八十六年一月二十五日、一月二十五日、一月二十九日、一月二十九日、二月三日、二月三日、二月六日、二月六日、三月十六日、三月十六日簽立增補借據，約定上開各筆借款期限，分別延至八十六年十二月二十三日、十二月二十三日、八十七年一月二十五日、一月二十五日、一月二十九日、一月二十九日、二月三日、二月三日、二月七日、二月六日、三月十六日、三月十六日止，到期還清本金、利息，至其他條款則依原借據所約定之條件，上開借款訴外人石牛公司屆期均未依約履償，本金一千萬元本息違約金迄未清償之事實，業據上訴人提出保證書、授信約定書、公司變更登記事項卡各一件（見原審卷第二二頁、第二三頁、第八四頁、第八五頁）、借據、增補借據各十二紙（見原審卷第十頁至第二一頁、第一二五頁至第一三六頁、本院卷第六二頁至第八二頁）為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。最高法院著有七十七年度台上字第九四三號判例。茲上訴人本於連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付一千萬元，及如附表所示之利息暨違約金，被上訴人則以上開情詞置辯，是本件所應審究者厥為㈠兩造於八十一年八月間所簽訂之保證契約其性質為何？是否合法成立？㈡被上訴人是否已合法終止保證契約？若已合法終止，則係於何時終止？㈢增補借據是否已取代原有消費借貸契約？被上訴人未於增補借據上簽名，是否影響其連帶保證之責任？㈣不定期限最高限額保證契約是否構成民法第二百四十七條之一第四款所定之「於他方當事人有重大不利益者」？㈤保證契約中約定債權人允許主債務人延期清償，無須經過保證人之同意，此是否屬於民法第七百三十九條之一所定之保證人不得預先拋棄之權利？
五、經查：㈠依兩造所不爭之保證書記載，被上訴人同意上訴人所定：「連帶保證石牛企業股
份有限公司（以下簡稱主債務人）對貴行（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新台幣壹仟萬元整為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務人之負擔），保證人負連帶清償之責任」（原審卷第二三頁）之約款，上開約款既已約定連帶保證人即被上訴人就上訴人與訴外人石牛公司所生之債之關係，預定一千萬元為最高限額，由連帶保證人保證之契約，且未約定保證期限，依上開判例意旨，性質上應屬「未定期限之最高限額保證」，是被上訴人就保證契約有效期間內，主債務人即石牛公司對上訴人之借款債務，於一千萬元範圍內，均應負連帶清償之責。
㈡次按民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，保證契約須債權人與保證人
雙方互相表示意思一致，始能成立，對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院四十六年台上字第一六三號判例）。查：系爭保證書上同列為保證人者為石牛公司之董事長柯玉梅、董事長之夫劉嘉明、董事甲○○、董事江炳森、總務丁○○等人，均屬石牛公司之董事或員工，自應知悉其所擔保之主債務人為石牛公司，至為灼然。又兩造所簽訂者為不定期限最高限額保證契約，已如前述，於保證契約書中，自不以定有期限為必要。另衡情保證人在簽立保證書時，必先明瞭保證書上所約定之保證範圍等重要事項，此為常態事實，且在簽立該保證書時，發現記載不完全之保證書時，能不問自己具體權利義務之內容，即貿然簽名於上並負擔保證責任，再任上訴人嗣後填載者，實非事理之常態，應為變態事實，則被上訴人自應對此負舉證之責。証人江炳森固於原審結證稱：「我簽名當時（八十一年九月九日）被告二人及柯玉梅、劉嘉明等保證人都已經在連帶保證人項下簽名蓋章。但保證書內容是空白即『柯玉梅』、『石牛企業股份有限公司』、『壹仟萬元』是空白的等語」（見原審卷一０五頁），惟查江炳森為石牛公司之總經理，利害與主債務人及連帶保證人相同，其證言難免偏頗，其上開証言，明顯迴護被上訴人，為其等脫免責任，與事理不符，自無足採。此外，被上訴人復未能再就上開變態事實舉證以實其說，難認被上訴人之主張為真實。是被上訴人於簽立保證書當時既已知悉主債務人為石牛公司，所擔保者係以一千萬元為最高限額，雙方已就保證契約之主債務人、保證之最高限額及期限等均有合意，本件保證契約應屬有效，至於上訴人是否與被上訴人對保，則非所問。從而，被上訴人辯稱兩造簽立保證書時，其內容「柯玉梅」、「石牛企業股份有限公司」、「壹仟萬元整」等字樣均為空白，雙方意思表示未合致，並不可採，上訴人主張兩造間合意之保證契約已成立，即可採信。
㈢被上訴人甲○○抗辯已於八十三年底，由連帶保證人劉嘉明陪同至上訴人處表明
終止保證契約，其保證人地位已由江炳森取代，被上訴人丁○○則抗辯八十四年十二月底離職時，已告知劉嘉明，不願再擔任連帶保證人云云。按就連續發生之債務保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。民法第七百五十四條定有明文。本件既為未定期限最高限額保證，已見前述，則終止契約之意思表示必須向債權人為之，始生效力。查被上訴人丁○○僅於八十四年底向劉嘉明表示不願繼續擔任連帶保證人，未向債權人即上訴人為終止保證契約之意思表示，自不生終止契約之效力。又被上訴人甲○○於本院前審時係主張，於八十五年五月份通知上訴人終止保證契約（見本院前審卷第四一頁），於本院審理時，則改稱：八十四年底由劉嘉明陪同前往債權人處表明退保（見本院卷第五七頁）等語，於言詞辯論時又改稱：證人劉嘉明於八十三年底，曾陪同甲○○前往債權人處表明退保（見本院卷第一一五頁）等語，是被上訴人對於劉嘉明何時陪同前往上訴人處表示終止契約，何時由江炳森取代其連帶保證人之地位等重要事項，先後陳述不一；被上訴人就其親身經歷之事，前後所述不一，實難遽信。況查甲○○既仍係石牛公司之董事，依一般商界、銀行界之常例，公司董事就公司之借貸均擔任連帶保証人，其既已擔任連帶保証人於前，於未解任董事前，又何能卸免保證責任，是其所謂其父因保証而失敗，故其不願擔任保証人云云，並補提董監事會議記錄為証，核與一般慣例不符，且會議記錄係片面作成之文書，並不足為其有利証明，再參以被上訴人甲○○、丁○○分別於八十九年五月二十九日、六月二十一日始向上訴人為終止保證契約之意思表示，有被上訴人丁○○八十九年六月二十一日隆田郵局存證信函字第四四號一件（見本院前審卷第六三頁、本院卷第五三頁）在卷可查。若早已終止契約，又何須於本件繫屬後為終止之意思表示。又被上訴人雖均聲請訊問劉嘉明，以証明劉嘉明曾向上訴人表示被上訴人已不再擔任保証人，惟查：劉嘉明係石牛公司法定代理人柯玉梅之夫，實際上係公司之真正負責人，石牛公司既已無力償債，身為負責人，與各董事、股東間，原本即有相當之親誼或交往，因本身經營不善，為免脫累親友，均抱持「倒公家不倒私人，欠銀行不欠私人」之心態，故若其到庭所為証言，必然迴護被上訴人，而附和被上訴人之主張，顯可預見，況且被上訴人此項重要有力主張，何以未見其於原審及本院前審主張，必待其法律上見解為最高法院不採後始進而主張，又苟若劉嘉明已向上訴人表明被上訴人終止保証之意思，按諸常理，上訴人必要求石牛公司另覓相當之保証人取代，並完成新保証契約，將舊保証契約（約定書）返還，乃系爭保証契約仍留存上訴人處，且未另行增加保證人（江炳森原本即係保證人）顯見劉嘉明並未代替或陪同被上訴人向上訴人表明終止契約，事甚明確，被上訴人聲請訊問劉嘉明，核無必要。本件未定期間之最高限額保證已合法成立生效，且其有效期間自訂立時起即八十一年八月二十五日，至被上訴人甲○○、丁○○分別於八十九年五月二十九日、六月二十一日向上訴人為終止保證契約之意思表示為止，均為系爭最高限額保證契約之有效期間，應堪認定。
㈣被上訴人另辯稱：石牛公司與上訴人另行簽訂之十二紙增補借據上，僅列柯玉梅
、劉嘉明、江炳森為連帶保證人，且增補借據已取代原先約款，其等非連帶保證人，自無庸負連帶清償責任等語。查訴外人石牛公司於八十五年六月至九月間所簽立之十二筆借據，訴外人石牛公司於清償期屆至後，另與上訴人簽立增補借據，約定就原訂之清償期，均延期一年清償，且重行約定利率，所餘原借據之其餘條款，立約人即訴外人石牛公司及連帶保證人均願意繼續遵守履行等情，有該增補借據十二紙在卷可參，復為被上訴人所不爭執，是上開增補借據除僅就借款之約定期限及利率重新約定外，所餘條款均援用訴外人石牛公司與上訴人原先所簽訂之借據，非謂簽立增補借據後，即取代原有之消費借貸契約，被上訴人甲○○此部分所辯，尚非可採。又被上訴人既同意就石牛公司對上訴人現在、過去及將來所負之各項債務於一千萬元限度內負連帶清償之責，已如前述，系爭十二筆借款之主債務人既為石牛公司，債權人為上訴人，依該保證書之約定，被上訴人依約應對系爭借款負清償之責。被上訴人所辯十二紙增補借據無被上訴人之簽名，伊不必負責，自非可採。況查最高限額保證契約所擔保之債務，原不以保證人於借據或其債權憑證簽名為必要（最高法院八十七年度台上字第八七九號判決參照），縱被上訴人未於增補借據，甚或原先之借據上簽名，尚與其連帶保證責任成立無礙，依約仍應負保證人連帶給付之責。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求為全部或一部之給付，民法第二百七十三條定有明文。本件上訴人所取得高雄地方法院之債權憑證，雖僅列石牛公司柯玉梅、劉嘉明、江炳森四人，按諸上開法文，此係債權人權利行使之自由，尚不能因此認被上訴人已非系爭債務之連帶債務人，故未向其求償，被上訴人所辯不可採。
㈤次按定型化契約應受平衡原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他
方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，此際，始應適用平衡原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，蓋此情形，倘貫徹締約自由原則，將使居於經濟上弱者之一方，無締約之可能，而忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，該條約亦應認違反衡平原則而無效，以符合平等互惠原則。又民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
免除或減輕預定契約當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方拋棄權利或限制其權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」，該條之規定僅就顯失公平之條款部分之約定規定為無效，並不當然宣告全部契約無效。系爭保證契約為上訴人預定用於銀行同類借款契約條款所訂，屬定型化契約，被上訴人擔保之內容為訴外人石牛公司，對上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務負連帶清償責任，並以新台幣一千萬元為限額，係屬不定期之最高限額保證契約，保證人於簽訂保證契約時，固然在未終止保證契約前，必須終身負責，惟保證人通常在面對此種不利條件下，仍願意簽立定有最高限額之保證契約，應已評估過自身之清償能力，及所擔負之保證責任，認有足夠之資力後，始願簽立此約；況保證人通常願為主債務人負此種保證責任，必與主債務人間具有一定之親屬或僱傭關係存在，保證人應已適當評估負擔保證責任所承擔之風險及擔任連帶保證人所得取得之利益後，始願簽立最高限額保證契約。再者，民法第七百五十四條規定：「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」已能衡平該定型化契約對保證人不利之規定，故兩造間關於未定期間之保證仍應認為有效，被上訴人援引民法第二百四十七條之一，認為保證契約無效，尚非可採。
㈥末按第三審發回更審之案件，下級審所應受其拘束者，以關係法律上之見解為限
。參照最高法院二十年上字第一四０七號判例意旨。又未定期間之最高限額保證契約，在保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及。故在該保證契約有效期間內，所發生約定範圍內之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內者，保證人自不援引民法第七百五十五條、七百三十九條之一之規定，主張不負保證責任（最高法院五十年台上字第一四七○號判例），此係此次最高法院發回本院更審所指示之法律見解，本院依法受其拘束。經查：本件被上訴人於八十一年八月二十五日簽訂系爭未定期間之最高限額保證契約，且被上訴人甲○○、丁○○分別於八十九年五月二十九日、六月二十一日為終止保證契約之意思表示，惟上訴人係於八十五年十二月二十三日起至八十六年三月十六日陸續允許訴外人石牛公司延期清償，所延展之清償期均為一年，均在上開最高限額保證契約所約定之有效期間內，且未逾保證書所定之最高限額，揆諸前揭說明，被上訴人自應負保證責任。是被上訴人上開所辯，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人前開主張，應為可採，被上訴人所辯，均無可取。從而，上訴人本於借貸連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付一千萬元，為有理由，應予准許。至上訴人請求加付如附表所示之利息暨違約金部分，因本件係最高限額保証，被上訴人僅就一千萬元限度內負責，此部分上訴人請求，為無理由，應予駁回。就上訴人勝訴部分，兩造聲請願供擔保請准宣告准免假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告。就上訴人敗訴部分，其假執行聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審判決駁回其請求，理由雖有不同，但結論則無不合，此部分上訴人之上訴為無理由，應駁回其上訴。
七、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 卅一 日~B法院書記官 易 慧 玲┌──────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────┬───────┬──────┬────────────────────┤│ │債 權 本 金│利息計算期間 │利率（週年利│違 約 金 計 算 期 間 及 利 率 ││編號│ （新台幣） │ │率） ├──────────┬─────────┤│ │ │ │ │ 上開利率百分之十 │上開利率百分之二十│├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九點一│自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││一 │肆拾萬元 │二十九日起至清│０ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九點一│自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││二 │壹佰陸拾萬元 │二十九日起至清│０ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九 │自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││三 │貳拾萬元 │二十九日起至清│ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九 │自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││四 │捌拾萬元 │二十九日起至清│ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九 │自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││五 │貳拾萬元 │二十九日起至清│ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九 │自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││六 │捌拾萬元 │二十九日起至清│ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九 │自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││七 │肆拾萬元 │二十九日起至清│ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年十月│百分之九 │自八十六年十一月三十│自八十七年五月三十││八 │壹佰陸拾萬元 │二十九日起至清│ │日起至八十七年五月二│日起至清償日止 ││ │ │償日止 │ │十九日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年三月│百分之九 │自八十六年四月七日起│自八十六年十月七日││九 │貳拾萬元 │六日起至清償日│ │至八十六年十月六日止│起至清償日止 ││ │ │止 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年三月│百分之九 │自八十六年四月七日起│自八十六年十月七日││十 │捌拾萬元 │六日起至清償日│ │至八十六年十月六日止│起至清償日止 ││ │ │止 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年三月│百分之八點九│自八十六年四月十七日│自八十六年十月十七││十一│陸拾萬元 │十六日起至清償│ │起至八十六年十月十六│日起至清償日止 ││ │ │日止 │ │日止 │ │├──┼───────┼───────┼──────┼──────────┼─────────┤│ │ │自八十六年三月│百分之八點九│自八十六年四月十七日│自八十六年十月十七││十二│貳佰肆拾萬元 │十六日起至清償│ │起至八十六年四月十六│日起至清償日止 ││ │ │日止 │ │日止 │ │├──┼───────┴───────┴──────┴──────────┴─────────┤│合計│壹仟萬元 │└──┴───────────────────────────────────────────┘