臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重家上字第一號
上 訴 人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 甲○○律師
黃進祥律師黃建雄律師被上訴人即上 訴 人 乙○○右當事人間請求離婚事件，兩造對於中華民國九十一年三月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度婚字第六二六號）各自提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年十月一日）判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人丙○○之離婚【本訴】；㈡駁回上訴人乙○○之離婚【反訴】及其㈢後開第三項之訴部分；與㈣訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開㈠、㈡廢棄部分，准上訴人丙○○與上訴人乙○○離婚。
右開㈢廢棄部分，被上訴人丙○○應給付上訴人乙○○新台幣肆佰捌拾肆萬肆仟元，及自民國九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，【本訴】部分，由被上訴人乙○○負擔；【反訴】部分由被上訴人丙○○負擔百分之五十五，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人丙○○）方面：
一、聲明：
（一）【本訴】上訴部分：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人丙○○與被上訴人乙○○離婚。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人乙○○負擔。
（二）【反訴】答辯部分：求為判決駁回上訴人乙○○之上訴。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）原審判決上訴人丙○○【本訴】敗訴，無非認為：㈠被上訴人（乙○○）雖未每日返家與上訴人（丙○○）同居，惟其既有正當
理由而一時不能履行每日之同居義務，上訴人（丙○○）主張以惡意遺棄訴請離婚並無理由：蓋被上訴人（乙○○）究竟有無惡意遺棄之行為，應審酌其未每日返家同居，是否有正當事由？而被上訴人（乙○○）工作地點在嘉義市，且在南華大學推廣教育中心嘉雲分部修讀八十九年度第一學期管理研究所進修學分班，若每日須自嘉義市返回台南市與上訴人（丙○○）同居，實非常人可為，況被上訴人（乙○○）身體狀況亦有不適，故其抗辯有無法每日履行同居義務之正當理由，尚堪採信。上訴人（丙○○）於民國（下同）八十九年十一月二十日即向台灣台南地方法院（下稱台南地院）訴請離婚，顯見上訴人（丙○○）對兩造婚姻之維繫已無意願，此時，若強令被上訴人（乙○○）仍繼續返家與上訴人（丙○○）面對面同處一屋，自係強人所難。
㈡被上訴人（乙○○）之行為不構成不堪同居之虐待：蓋上訴人（丙○○）既
因與【蕭秋香】有違背婚姻忠誠義務之行為，被上訴人（乙○○）指稱上訴人（丙○○）長期有外遇之行為，難認被上訴人（乙○○）係誣指上訴人（丙○○）與人通姦。又被上訴人（乙○○）並非無故、長期錄音，且上訴人（丙○○）未能舉證證明被上訴人（乙○○）有隨時錄音之行為，復否認被上訴人（乙○○）所提出錄音譯文真實性，故上訴人（丙○○）主張被上訴人（乙○○）之錄音行為已達不堪同居之虐待難認有據。
㈢上訴人（丙○○）未能舉證證明被上訴人（乙○○）對其母親有不堪同居之
行為：蓋證人【邱林金珠】、【邱如月】空泛稱被上訴人（乙○○）偶而錄音之證詞，實未能證明被上訴人（乙○○）有隨時錄音之行為，況證人與上訴人（丙○○）既有母子、姊弟之親，其證言自難免有維護偏頗之虞，且衡諸常情，被上訴人（乙○○）隻身一人嫁入上訴人（丙○○）家中，而上訴人（丙○○）家中尚有母親及二位姊姊同住，被上訴人（乙○○）又係職業婦女，近期更是難以每日返家同居，如何能虐待上訴人（丙○○）之母親並隨時錄音？㈣被上訴人（乙○○）之行為在客觀上尚未動搖夫妻之共同生活致夫妻喪失維
持婚姻之意欲，不構成難以維持婚姻之重大事由：蓋被上訴人（乙○○）未能每日返家同居有正當理由；而指稱上訴人（丙○○）與人通姦並非誣指；且錄音行為係為保護自己之權利，復未逾越必要之範圍。
（二）然兩造之婚姻破裂已無回復之可能，應構成難以維持婚姻之重大事由：㈠否認被上訴人（乙○○）所為不利上訴人（丙○○）之主張、陳述及舉證；
被上訴人（乙○○）自八十八年五月以後，即時常不回家，拒不履行同居義務，其理由雖稱係為進修，在南華大學管理研究所學分班選修三門課程，上課時間為每週二、三、四晚上，且其任職嘉義市議會會計主管，業務繁多，須時常開會，參加活動云云。惟在兩造婚姻狀況瀕臨絕境，且家人與被上訴人（乙○○）身體狀況均不佳之情形下，所學復與工作欠缺關連性，若被上訴人（乙○○）無法每日回家，理應依【民法】第一千零二條規定協議，於協議不成時聲請法院定之方是，焉能如原審以「婚姻關係中之同居義務與個人生涯之規劃與進修，本質上實不應有所衝突，個人短期的進修，因時間分配之排擠效應，固會影響婚姻生活一時之品質，然進修者之一方若非長期均以進修為理由而拒絕同居，自不能僅以配偶之一方短期進修所需致無法每日共同生活而遽認其有拒絕履行同居之故意」一語帶過。況被上訴人（乙○○）於前訴履行同居之訴時即以此理由拒絕同居，焉能謂非長期乎？且既然被上訴人（乙○○）於前訴達成和解，願意履行同居，表示縱使其進修仍應盡同居義務才對，故被上訴人（乙○○）實藉此製造假象罷了！此觀其回家日多數均在星期六晚上，而非於週休二日之星期五回家更可明晰。
㈡按「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」，【
民法】第一千零一條定有明文。且夫妻之一方於同居之訴判決確定後仍不履行同居義務，在此繼續狀態中，而又無不能同居之正當理由者，即與【民法】第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當。兩造為夫妻，且婚姻關係尚存續中，又上訴人（丙○○）之前曾對被上訴人（乙○○）起訴請求履行同居，業經達成和解在案，今被上訴人（乙○○）在本件抗辯不能與上訴人（丙○○）履行同居之理由，皆與前開履行同居之訴之抗辯理由相同，故從被上訴人（乙○○）之抗辯，尚不能認定其有不能同居之正當理由，更不能以上訴人丙○○起訴請求離婚為由拒絕履行同居，被上訴人（乙○○）顯係惡意遺棄上訴人（丙○○）在繼續狀態中。原審判決竟將起訴一事認為有不履行同居之正當事由，顯然不當擴張認定，蓋若起訴之後即具有不履行同居之正當事由，則於取得履行同居之勝訴判決後，再訴請惡意遺棄離婚訴訟之案例均無法適用，因若依原審見解，此時有不履行同居之正當事由，故並無構成惡意遺棄，此難道是向來實務長久以來見解錯誤乎？顯然是原審判決有所違誤！㈢上訴人（丙○○）業已於九十年五月十四日〔爭點整理狀〕指出被上訴人（
乙○○）隨時錄音之行為，蓋「被告（即被上訴人乙○○－下同）所提證物二返家證明及記錄中第一頁、第二頁、第四頁、第五頁、第十頁、第十二頁、第十四頁、第十九頁、以及被告所提證物一之八十九年十月十六日存證信函第二九八九號函第四頁所提：『對於我的問話彼此以手勢示意不出聲，或僅以搖頭或擺手回應我』、第五頁『我希望藉由錄音可以達到彼此心平氣和談話的效果』均可看出被告確有錄音行為，另被告亦於九十年二月六日所提之答辯狀自認有錄音之行為，確屬無疑。被告行徑非僅造成原告（即上訴人丙○○－下同）精神痛苦，原告之母親亦無法忍受此等之虐待」等等，並有上訴人（丙○○）之母、姊證詞可證，焉能謂上訴人（丙○○）未加舉證？至於上訴人（丙○○）否認譯文真正，乃是因為被上訴人（乙○○）斷章取義，然正可證明其長期錄音之實。被上訴人（乙○○）隨時錄音行徑，除其所提出之證物外，並經證人【邱林金珠】、【邱如月】證述在案，此乃明甚之事，原審對於證據力之認定未免偏頗。
㈣原審判決又認：上訴人（丙○○）母、姐們之證詞有維護偏頗之虞，認為被
上訴人（乙○○）隻身一人嫁入夫家中，難以每日返家同居，難以遽認被上訴人（乙○○）有虐待配偶直系血親尊親屬之行為，原審對於證據力之認定未免偏頗。又認為「被上訴人（乙○○）之錄音行為係為保護自己，未逾越必要之範圍」。其偏袒於作惡者之詞語，實令人難以接受。俗話說「一人不要命，萬人難抵擋」，何況被上訴人（乙○○）視財勝於命，在回夫家少之又少之日子裡，皆讓極善良且年老罹病之母親與兩眼全盲重殘之姐姐心生恐懼。則全世界所有家庭，善良之一方都得生活於受錄音威脅而不安的日子裡？經常上訴人（丙○○）開車載被上訴人（乙○○）時，若談話不如其意，就搶握方向盤，讓車蛇行，並揚言要「同歸於盡」，上訴人（丙○○）為不造成公共危險，害人又害己，只好忍了下來，足見其蠻橫霸道之處！被上訴人（乙○○）曾提出在同居和解後欲回夫家時，遇到鎖門不讓其返家，還帶有證人（其堂姐）作證，真是令人啼笑皆非。因被上訴人（乙○○）平時都隨身攜帶夫家之鑰匙，得自由進出，此乃污衊之又一樁。又上訴人（丙○○）經常被其打不還手（手上小疤痕還在），詎在庭上其還故作哀兵姿態。被上訴人（乙○○）亦曾說過：「娶到她的人算倒霉」、「若不至少數百萬元給她，縱然丙○○提離婚訴訟也沒用的」、「在法庭上訴人（丙○○）是辯不過她的；她會慢慢地折磨上訴人（丙○○）及其家人‧‧‧」等語，果不出所料，猶以了無新意之胡扯、詭詐、硬拗之伎倆，又妄想以哀兵之態，博取同情而誤導法官判案。諸如以上之惡言惡行，實不勝枚舉‧‧‧。
㈤兩造於七十五年十月結婚，上訴人（丙○○）忍受了十五年半之空泛婚姻，
百般容忍，希望在履行同居和解後能有安定、和諧的未來，詎料，被上訴人（乙○○）不但不遵守協議，在八十九年七月三十日回夫家的第一天晚上，仍不改其對人錄音之惡習，手持錄音機（其多年的錄音行為，在八十九年十月十六日及九十年二月二日、九十年五月三十一日的信函中或庭訊皆已自己承認）在二樓與四樓之間來回威脅、追著人要錄音，連半夜也不讓上訴人丙○○及家人入睡（往後也經常如此）。更甚者，上訴人（丙○○）之母親長年累月為家務、勞務茹苦含辛而無怨無悔不停地付出，如今已年逾八十又罹病，尚且要照顧重病洗腎又兩眼全盲的四姐，在夫家面臨正需人力時刻，被上訴人（乙○○）不但不思此情，為上訴人（丙○○）分憂解勞，還辱罵四姐「該死」，經常為索財而找碴，鬧得雞犬不寧，讓母、姐們無法安心入睡且加重病情，也影響了上訴人（丙○○）上班時為病患診療的品質〔被上訴人（乙○○）也經常在過年時照樣吵鬧，想敗壞夫家之家運〕。上訴人（丙○○）母親多年來多次病痛，被上訴人（乙○○）皆不聞不問或藉故事業繁忙而視若無睹（謊騙稱每日晚上皆有加班，實則在佈局那些為惡之資料），履行同居之訴和解後，仍然以娘家及事業為重，將時間、體力花費在與工作欠缺關連性之選修班，而拒不履行同居，更試圖以此幌子製造假象以矇騙；從其每逢週休二日之週五晚上皆不回夫家之心態，亦足證明其對婚姻之冷漠。況且，被上訴人（乙○○）回夫家極少且是虛應之日子裡，卻經常對人錄音，吵著索財並要求離婚〔履行同居和解後，被上訴人（乙○○）亦曾寫紙條給丙○○看，後又搶回〕，簡直是忘恩負義、過河拆橋，被上訴人（乙○○）根本無視於同居和解協議之存在，更非真心要維繫此婚姻；兩造間近十六年之婚姻，被上訴人（乙○○）未盡為人妻、媳之責，卻又泯滅良心，大言不慚地偽稱其是個盡責之妻、媳，其自始至終，不但皆以一紙婚約，為奪取夫家財產之工具，還時刻將夫家之生活點滴一五一十稟報其娘家，甚至聯合其所謂鄰居、朋友等以對付夫家，又對夫家到處錄音多年，此惡行竟狡辯為係其自保所採取之正當行徑，由此可知其係表裡不一、心地狡猾之人。另與本案毫無關連之上訴人（丙○○）所有兄姐及家人，亦經常遭其辱駡及詛咒，全家人亦遭池魚之殃。讓上訴人（丙○○）虛度空泛又漫長之寶貴歲月，尤其每當夫家需要幫忙時，被上訴人（乙○○）都不顧丙○○聚少離多之感傷，只因其狠毒之奸計難以達成，即昧著良知，試圖濫用法律以滿足其奪取夫家財產之原始陰謀；上訴人（丙○○）非但未能擁有幸福之婚姻生活，還要因為受欺凌之婚姻而嚐盡苦頭、受盡折磨，絲毫無法再忍受下去。原判決不同情上訴人（丙○○）一家之困境，反認被上訴人（乙○○）繼續返家與上訴人（丙○○）同處一室，係強人所難云云，豈非善惡不分，天理無存？㈥被上訴人（乙○○）一直無視於婚姻之存在由來已久，回夫家的日子也日漸
減少，而在其極少返回夫家的日子裡，每當回家時，都提著數日未換洗的衣服、手提袋等等回來洗晒，夫家自始至終未曾過問，詎其竟一再誣指夫家斷其水電。試問，一棟透天房屋如何只斷部分水電，真不知其居心何在？又其一再胡言亂語稱：夫家逼她交出薪資云云，乃污衊夫家，含血噴人之行為，已令人難以忍受，屆時夫家將告其譭謗。試問，以被上訴人（乙○○）之伶牙利齒、聰明過人的智慧，豈能讓人擺佈左右？被上訴人（乙○○）又曾謂：「不履行同居係故意的‧‧‧如此就可逼上訴人（丙○○）提出離婚訴訟，屆時便可因此而分配到財產」。被上訴人（乙○○）自八十八年五月以後經常不回家，一週至多返夫家一次且只停留短暫時間。又自八十八年十一月十三日起即未再返夫家。上訴人（丙○○）忍無可忍才於八十九年三月提出履行同居之訴，因被上訴人（乙○○）不遵守履行同居和解協議又窮凶惡極，八十九年十一月才又提離婚之訴，前前後後已忍受長達十五年半，被上訴人（乙○○）還要製造假象，拒不履行同居協議，更蓄意謊稱在履行同居之前，並無不履行同居之主、客觀意思與事實。被上訴人（乙○○）既然如此漠視婚姻，只一味地照顧娘家與名利、地位，空憑一紙婚約卻只知濫用權利而不盡義務欺騙婚姻又貪妄欲索不義之財，且於同居和解之後更是變本加厲（一見面就是要索財，經常錄音找碴，並屢次打電話至上訴人丙○○上班處要約至外面，談論錢之事或刻意斷章取義地錄音，讓上訴人丙○○在看診時候也頗感不勝其煩，上訴人丙○○在電話中對其說：「妳又在錄音了！」，被上訴人乙○○答：「好啦！有在錄音啦！」），如此欺騙婚姻、為所欲為、敗壞社會風氣之行徑，任誰也無法接受！其本即擅長偽裝與造假，還在法庭上佯裝哀兵姿態，故意扭曲為上訴人（丙○○）逼她離婚，實係本末倒置。長達十五年半的事實經過，絕無半句不實之虛言，若仍認定被上訴人（乙○○）有正當理由而一時或短期不能履行同居義務，如此非但有違事實真相，還將讓同居和解協議形同虛文！上訴人（丙○○）之委任律師，遵照法官吩咐先行協商離婚，才致電被上訴人乙○○，詎其卻扭曲成「對造又似急於辦離婚」，由此可見其心機頗重。另其在訴狀中自謂：錄音行為是違法云云，卻明知故犯，況且，已承認到處錄音，現在卻否認。
㈦被上訴人（乙○○）早有遺棄婚姻之念，且算計夫家之長篇大論，已佈局七
、八年之久，其急著將戶口遷出夫家，多年來已提過多次，還謊稱為最近才決定。結婚當天下午，其父母即從丙○○新婚房間裡，將首飾取至嘉義，此乃千真萬確的事，若要證實被上訴人（乙○○）所說：「由邱、吳二人一起去台灣土銀銀行（下稱土銀）台南分行辦理租用保險箱，當時存放二十件以上金飾‧‧‧」一事，可向土銀台南分行查證即可釐清事實真相。足見其索不義之財之猙獰面目已表露無遺，若其願與上訴人（丙○○）善了，亦不必上法院徒增負擔。又其所謂「堂嫂」，偶稱為「堂姐」，亦無可厚非！其以此證明其每天返夫家，難道被上訴人（乙○○）每天皆向其「堂姐」報到後再回夫家？㈧被上訴人乙○○係誣指上訴人（丙○○）與別人不斷的外遇，況僅憑【蕭秋
香】之證述據以認定通姦行為未免率斷。證人【蕭秋香】於原審之證述縱認屬實，亦僅能說明上訴人（丙○○）曾於七十九年至八十三年間與【蕭秋香】婚外情，實無從證明上訴人（丙○○）尚有與其他女子發生婚外情之情事，何況，【蕭秋香】亦證述自其於八十六年結婚之後，即未再與上訴人（丙○○）交往等情，足見上訴人（丙○○）並無「重複」發生外遇之事實。
㈨按【民法】第一千零五十二條第二項規定之「前項以外之重大事由」，應依
客觀之標準，即是否有難以維持婚姻之客觀事實以為斷，並非依主觀之標準，即是否已無維持婚姻之意欲加以認定。查上訴人（丙○○）於原審訴請離婚，遭原審判決駁回，而聲明不服，乃提起上訴，雖是證明上訴人（丙○○）主觀上並無維持婚姻之意欲，此為上訴人（丙○○）訴訟權之合法行使，實非所謂上訴人（丙○○）造成客觀上難以繼持婚姻之重大事由，揆諸上開說明，被上訴人（乙○○）自不得依【民法】第一千零百五十二條第二項規定，請求離婚。又兩造於八十九年七月二十五日就履行同居之訴成立訴訟上和解，被上訴人（乙○○）同意自八十九年七月三十日起與上訴人（丙○○）履行同居，然實際上，至十月止，乙○○僅有十餘日返家，更自八十九年十一月二十七日起即未再返家，足見係被上訴人（乙○○）不願與上訴人（丙○○）同居相處，何來兩造終日冷漠相對之說，被上訴人（乙○○）自不得主張其精神上受有虐待，而請求離婚，是其主張與上訴人（丙○○）終日冷漠相對，難謂非虐待云云，並無理由。至被上訴人（乙○○）於履行同居之訴和解時，並未提出任何保留條件，而和解之意義，即在於雙方互相讓步，以終止紛爭，足見和解實含有宥恕之意，應無疑義，因此，被上訴人（乙○○）再以履行同居之訴和解前所主張之事實，於本件訴訟中重行主張，即無理由。是其另主張其在履行同居之訴與上訴人（丙○○）和解，係基於家庭必須和樂共處之前提，否認其同意和解，有宥恕之意云云，並無理由。
㈩被上訴人（乙○○）主張其曾與上訴人（丙○○）及其母親、姐妹商量，一
起遷居嘉義，然為上訴人（丙○○）等拒絕，另行約定住所乃不可能云云，上訴人（丙○○）否認之。上訴人（丙○○）及其母與姐姐長久共同居住於台南，此為被上訴人（乙○○）於履行同居之訴和解時所明知，而被上訴人（乙○○）既同意與上訴人（丙○○）同居，自係同意與上訴人（丙○○）之母親及姐姐共同生活，何能再要求上訴人丙○○等均遷居嘉義？再者，履行同居係兩造間事情，與上訴人（丙○○）之母親及姐姐無關，被上訴人（乙○○）豈能要求上訴人（丙○○）之母親及姐姐亦遷居嘉義？何況，被上訴人（乙○○）亦從未對上訴人（丙○○）及母親及姐姐要求遷居嘉義，被上訴人（乙○○）之主張，並非事實。
被上訴人（乙○○）是斤斤計較又強悍之會計主管，何會讓上訴人（丙○○
）掌控九年之薪？其自以為錄音到片段：「丙○○與其母親都說五年沒拿她的薪水」，即可誤導他人。事實是：自七十五年十月結婚至八十二年七月之
六、七年間，被上訴人（乙○○）雖有分擔少部分生活費，然而上訴人（丙○○）每個月一領薪，即給其三千至五千元（新台幣‧下同）當零用。而八十二年八月以後，由於上訴人（丙○○）有分擔三筆費用：①新營（即台南縣新營市－下同）屋款約二十五萬元、②八十三年四月二十六日申報所得稅由其存摺轉帳以及③八十四年一月以其名義與上訴人（丙○○）合買雅歌汽車（八十九年十月二日起已完全歸被上訴人乙○○使用）。上訴人（丙○○）尚有分擔部分金錢，因此，被上訴人（乙○○）才說「五年沒拿她半毛錢」。事實上，被上訴人（乙○○）自八十四年一月以後絲毫沒有分擔任何費用，況且出售新營房屋所虧損之百餘萬元（不含日常生活支出及向母親借款四百七十餘萬元購屋之利息支出）皆由上訴人（丙○○）負擔。上訴人（丙○○）向被上訴人（乙○○）父親強烈表達「僅有接受被上訴人（乙○○）所分擔的約七年生活費，所有的一切都花我的」與「為被上訴人乙○○支付歷年所得稅共約四十萬元」以及「汽車所有相關費用皆由上訴人丙○○在支付」等等錄音內容，其全家皆未否認，此內容為何不提出來？難道洗掉了？除上所述外，十六年期間，被上訴人（乙○○）並沒有分擔任何費用，完全是由上訴人（丙○○）在負擔所有之費用（且錄音內容亦同時提到「被上訴人（乙○○）存摺皆隨時存有數十至數百萬元在自行運用」其亦未否認）。至被上訴人（乙○○）之存摺經常存放於兩造之房間裡，其隨時可取用，印章則完全由被上訴人（乙○○）隨身保管。被上訴人（丙○○）說「簿子跟印章後來就還妳了」意指每當兩造一起去領款時，蓋完印章後，簿子跟印章就還給乙○○了。又上訴人（丙○○）說「哼！」，乙○○刻意扭曲成「嗯！」其含意完全相反。又提款情形，可查所有之提款結餘情形、日期、時段、筆跡等等（嘉義、新營、台南等地，被上訴人乙○○皆可任意提領，更何況被上訴人（乙○○）早就佈局要遺棄婚姻，構陷夫家）；丙○○說「很多次」，意指很多次都是兩造一起去提款的（以上所提領的部分，乃包含必要生活花費或是被上訴人乙○○自己所需）。兩造婚姻存續期間（包括居住台南與新營），所有食衣住行等等大大小小費用都是丙○○在支付，家務及勞力等等也完全是由上訴人（丙○○）及母姐們在承擔。被上訴人（乙○○）每次從嘉義下班回來，即可馬上用餐，餐後之清理工作都由上訴人（丙○○）之母姐們在負責，連早餐亦由上訴人（丙○○）之母親為其準備。上訴人（丙○○）在錄音所說：「我知道啊！」意指「居住台南期間，乙○○人只偶而清理她自己所使用的部分。」（乙○○每天在嘉義上班，如何分擔家務、勞力？）及「居住新營五年期間，都是由丙○○從台南帶日常用品與食物（包括生的、熟的、料理好的）上去，而被上訴人（乙○○）只是極少數幾次因自己「要吃始有下廚之行為」這些部分我也知道。十六年的家務與勞力，全由夫家在承擔，被上訴人（乙○○）才偶而少數幾次是為自己而付出，也在誇大渲染！上訴人（丙○○）在其錄音內容說「被上訴人只做一、二次」其也未否認。由此可證被上訴人（乙○○）狡辯技巧之高明。又上訴人（丙○○）之母、姐於原審出庭時，是承認兩造住新營，並非承認被上訴人（乙○○）有分擔台南、新營之家務與生活費，況且，被上訴人（乙○○）有回台南的時候，三餐與家務仍由上訴人（丙○○）之母姐在承擔。另上訴人（丙○○）在其錄音內容亦向其全家表示：「經常被她打不還手，且出示疤痕給他們看」，此段錄音為何又不公開？被上訴人（乙○○）之錄音內容完全是斷章取義，還到處有「‧‧‧」符號，根本不足以採信或參考，至少八年的所有錄音內容的原文呢？足見被上訴人（乙○○）主張上訴人（丙○○）於其再返家後，始終未與其同房，亦未與其一起用餐，所提出之電話錄音譯文，並非事實，上訴人丙○○否認之。被上訴人乙○○對上訴人丙○○之錄音，並未全部提出於鈞院，只是擇其有利之部分提出，顯係斷章取義，自不足證明其主張之事實。
被上訴人（乙○○）之印鑑及提款卡皆隨身攜帶，存簿則由其存放兩造之房
間裡，且其隨時有數十至數百萬元可自行提用，為何誣指成「上訴人（丙○○）控取其印鑑與存簿」呢？倘欲釐清真相，可調閱被上訴人（乙○○）十多年來存摺所有明細，查證其所有提款的時段、地點、筆跡等等（因為上訴人丙○○居住台南市，每週只上班二天於嘉義、新營，且門診時間固定，難道上訴人丙○○隨時都遠去嘉義、新營提款）？又婚後被上訴人（乙○○）就極少分擔家庭費用，但上訴人（丙○○）每月均有給其三千至五千元當零用錢（被上訴人尚且常搜括上訴人之口袋裡錢財），不料被上訴人（乙○○）卻扭曲為上訴人（丙○○）掌控其薪資，被上訴人（乙○○）任職嘉義市議會，其薪資均由其領取，上訴人丙○○實無可能控制，被上訴人（乙○○）之主張，顯與常情不符。
被上訴人（乙○○）之母親早在兩造婚後不久就說：「要為兩造操作股票，
若有賺就算兩造的，有賠就算其母的」，當時上訴人（丙○○）反對此事，希望其能將存款繼續儲蓄著，惟被上訴人（乙○○）仍執意如此，而上訴人（丙○○）對其存摺明細，迄今仍一無所知。
被上訴人（乙○○）於八十九年七月三十日至八十九年十一月二十七日返回
夫家的寥寥十餘天（每一回家即對人錄音），還要捏造成「五、六十天」以欺騙法官。又婚前被上訴人（乙○○）之母親已說過了婚後會協助被上訴人（乙○○）儘快調職回台南，如今被上訴人（乙○○）卻又誣指上訴人丙○○曾提議定居嘉義。上訴人（丙○○）為了照顧罹病的母親與洗腎的四姐，早就調職至台南縣佳里鎮（佳里綜合醫院）。被上訴人（乙○○）誣稱上訴人有多起外遇，還欲聯合鄰居、朋友對付上訴人丙○○，希望其能提出證據，否則就是譭謗。被上訴人（乙○○）又大言不慚的說要要照顧上訴人丙○○之母姐，實際上卻是讓他們在負擔家務、勞力等等，甚至於污衊、辱罵她們，還將二姐輕微癲癇症之隱私權，揭露並誇大，真不知其居心何在。
綜右所述，如上事實，使兩造之婚姻破裂已無回復之可能，應構成難以維持婚姻之重大事由。
（三）被上訴人（乙○○）主張剩餘財產分配部分：㈠關於八十七年九月出售房屋價款七百三十五萬元部分：
按修正後【民法】第一千零三十條之三第一項雖規定：「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產視為現存之婚後財產」，惟此一剩餘財產之計算，應追加計算法定財產制消滅時前五年所處分之婚後財產，均應納入分配之規定，修正後施行法並無溯及既往之規定，因此，自應依舊法，並無修正後可追加五年處分財產規定之適用。被上訴人（乙○○）之法律見解，容有誤會。查：被上訴人乙○○所主張之售屋價款七百三十五萬元部分，不論是否屬實，係八十七年九月間出售，並已耗用，已非「現存」之婚後財產，自不得依【民法】第一千零三十條之一，主張列入財產分配之範圍，被上訴人（乙○○）之主張並無足採。
㈡關於台南市○○○街○○○號房屋及其坐落基地部分：
⒈目前上訴人（丙○○）仍與母姐同住之該屋，為七十六年六月訂購，乃由夫
家出售上訴人（丙○○）婚前名下（家父母所留存）的民德路（台南市－下同）四樓透天房屋（價約二百五十萬元），加上上訴人（丙○○）母親解約銀行定存合併購得。兩造自七十五年十月五日結婚至清償銀貸日（七十八年三月三日），雙方月薪僅各約一、二萬元，而這兩年五個月裡，除了必須支付各項生活費之外，還支付了七十七年一月兩造合買的喜美汽車約四十六萬元，所以兩造並無任何協力或足夠財力支付於該屋，詎被上訴人（乙○○）竟要求法院鑑價上訴人（丙○○）之祖產。
⒉按修正後【民法】第一千零三十條之一規定：「法定財產制關係消滅時，夫
或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負之債務後，如有剩餘，其雙方剩餘差額，應平均分配。但左列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金」。查上開不動產雖登記在丙○○名下，但為丙○○母親邱林金珠所出資購買，業經【邱林金珠】於原審九十年十月三十一日言詞辯論筆錄證稱：「（文南一街的房子是何人買的？）是我買的，是我賣古厝後，再買的。古厝是在民德路，賣二百多萬元。房子是用我全部的錢所買的，剛開始二個月我是用分期付款的方式，往來是用現金，就是把定存的解約，大概有二百萬元。大約二、三個月就付清了」。「（房子用多少錢買的？）用三百九十萬元買的。分期付款付了多少錢我忘了。那時候被告乙○○（即反訴原告）剛入門，所以那個錢不是她的。也不是原告丙○○（即反訴被告）的。我只是登記原告丙○○（即反訴被告）的名字」等語明確，上訴人丙○○前已提供地政事務所當時房屋貸款與清償證明之謄本，參以兩造係於七十五年十月五日結婚，且均初入社會不久，當時兩造每月薪資各約一、二萬元，何有鉅資付得起總價三百九十萬元之房貸與清償？足見上開不動產係丙○○母親邱林金珠所出資購買，而贈與丙○○，是依上揭規定，自不得列入剩餘財產分配之範圍。
㈢上訴人丙○○所有車號00—七一六七號自小客車部分：
係上訴人丙○○於九十年三月間所購買，當時兩造已分居多年，且被上訴人（乙○○）自八十二年八月起亦已未再分擔家庭生活費，雙方在經濟上均已各自獨立，況且兩造自八十八年五月迄今皆為分居與離婚訴訟中，足見上開汽車之購買，被上訴人（乙○○）並無任何貢獻，依上揭【民法】第一千零三十條之一第二項規定，被上訴人（乙○○）自不得請求分配。
㈣被上訴人（乙○○）對婚姻並無貢獻，其所謂婚前薪收，上訴人丙○○一概不知，亦與上訴人丙○○完全無關：
⒈按【民法】第一千零三十條之一第二項規定：「依前項規定，平均分配顯失
公平者，法院得調整或免除其分配額」，足見若夫妻一方，對於財產之增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，立法理由亦說明甚詳。查兩造自於七十五年十月五日結婚之後，被上訴人（乙○○）即一直以娘家及事業為重，而不願調回台南與上訴人丙○○共同生活，被上訴人（乙○○）雖辯稱其多年來一再放棄所有進修之機會，並為等待機會調回台南而多次婉拒晉升之安排云云，然若被上訴人（乙○○）果其有心調回台南，以被上訴人（乙○○）於政府機關擔任主計人員，而台南又是比嘉義為大的城市，機關職缺較多，若被上訴人（乙○○）果真有心與上訴人丙○○共同生活，豈會自婚後長達十餘年之時間均無法調回台南？參以，被上訴人（乙○○）現已是嘉義市議會會計簡任主管，以被上訴人（乙○○）之學經，並非特殊，若非其長期汲汲經營之結果，豈有可能當上眾多公務員所夢昧以求之「簡任」主管？益見被上訴人（乙○○）確實於婚後全部心力均擺在升官之上，因此，才會不願調回台南與上訴人丙○○共同生活。且上訴人丙○○之母親【邱林金珠】亦於原審九十年十月三十一日言詞辯論筆錄證述：「家裡的事是我與我女兒邱卷耳在做，我身體不好，才會我女兒做。被告乙○○（即反訴原告）在上班，所以都沒有做家事」等語，參以嘉義與台南通車時間至少要一小時以上，因此，被上訴人（乙○○）下班回到台南家中也都是晚上
七、八點以後，豈有可能再準備晚餐，打理家務？足見【邱林金珠】上開證詞，係屬實情，應可採信。
⒉婚前被上訴人（乙○○）與其母親曾在其家客廳與廚房說過：「結婚後會儘
快調職回台南」，上訴人（丙○○）始終盼望被上訴人（乙○○）能以夫家為重，更不要聚少離多，早日調職（或辭職亦可）回台南多相聚。然而十多年願望終究落空（其間上訴人丙○○多次為其覓得職缺之事，惟均遭其推托拒絕）。婚後的所有家務、勞務、‧‧‧等等皆由上訴人丙○○之母、姐們在負擔，勞務方面上訴人丙○○也都無歇地在分擔（如各項購物與載被上訴人乙○○上、下班及出差至全省各縣市議會、前省政府、‧‧‧，以及台南與新營房屋的增建、清理、修繕工作等等）。被上訴人（乙○○）下班後回到夫家都已至少晚上七、八點以後了，其回到夫家即可馬上用餐，連每日的早餐也都是由上訴人丙○○之母親為其準備好（被上訴人乙○○不知心存感恩，竟故意扭曲為全家拒與其用餐），又餐後工作也都置之不理，由上訴人丙○○之母、姐們負責清理，而自己卻常在看電視或做自己的事。其又經常出差或參加各項活動、應酬，連休假日也很少回夫家照顧。十多年歲月未盡為人妻、為人媳之責任，其也因為無內顧之憂始有今日之高位。被上訴人（乙○○）是有過失的一方，竟然還要求分配剩餘財產，著實讓上訴人丙○○更加恍然大悟，被上訴人（乙○○）與上訴人丙○○結婚之真正目的（不禁讓上訴人回想起十五年前結婚當天下午，被上訴人乙○○之父母即從倆人新婚房間裡，將所有金飾取回嘉義之行為涵義）。況且在整個婚姻過程，有權請求賠償的是上訴人丙○○而非被上訴人（乙○○），然上訴人丙○○至目前皆未求償之，只冀全家不再受被上訴人（乙○○）擺佈，能夠早日脫離婚姻痛苦深淵。
⒊十五年半以來，除了婚後的起先大約六、七年裡，被上訴人（乙○○）稍有
分擔部分生活費，自八十二年八月以後即未再分擔任何的生活費用，其餘所有的食衣住行‧‧‧等等大大小小費用皆由上訴人丙○○在支付，包括每年（至八十九年度止）為其支付所得稅款至少約有四十萬元，況且被上訴人（乙○○）隨時都存有數十萬至數百萬元在自行運用，並且也由其娘家為其操作股票（按當時此事上訴人丙○○雖不願意，而希望被上訴人乙○○能繼續儲蓄著，但其仍執意如此），還享有高級公務員之優惠與保障及大筆退休金。上訴人丙○○多年來對被上訴人（乙○○）的存摺所有情形一無所知，如今其光是薪資存款也應有近千萬元了，竟還污衊上訴人丙○○圖索其薪資（甚至於誣指強取）。反觀上訴人丙○○由於十多年以來一切的開銷花費已所剩無幾，還要照顧年邁又罹病的母親及重病又兩眼全盲的四姐，將來的收入並不穩定，也無退休金。由於被上訴人（乙○○）之污衊、譭謗，已造成夫家受傷害甚鉅以及上訴人丙○○之母姐們的病情加重（其除了帶給上訴人丙○○全家精神上之虐待外，亦已觸犯通訊監察法）。被上訴人（乙○○）對婚姻毫無協力，自己又存有鉅款，細論所有付出的錢財與勞力等等，若要分配剩餘財產，理當應由被上訴人（乙○○）給付上訴人丙○○始合乎情理，竟然還貪妄地向上訴人（丙○○）索財，連上訴人（丙○○）父母一生辛勞所留存的唯一微薄不動產（目前全家居住之台南市○○○街○○號）也要覬覦（上訴人丙○○已於一審期間就提出當時交屋與清償貸款證明，知悉所有款項明細均與被上訴人乙○○無關）。
⒋被上訴人（乙○○）慣於爭功諉過，其對於上訴人（丙○○）之所有收入皆
毫無協力，還經常吵鬧，影響上訴人（丙○○）看診品質，使看診數減少，收入也減少，其至今卻言醫令法規修改只有其知道，納編也是她的功勞？而兩造婚姻存續期間，所有家務、勞力、金錢等，皆由夫家在負擔，丙○○不只負擔所有勞力也須載乙○○上、下班與出差全省各縣市。乙○○對夫家毫無協力過。而夫家讓其毫無內顧之憂，始有今日之高位，其也因此薪資存款得以存有近千萬元。乙○○僅在婚後大約六、七年，稍有分擔部分生活費之外，其他的食衣住行等等費用皆由丙○○在支付。乙○○對夫家之冷落，何來其「作許多家事」之說呢？⒌綜右可知，被上訴人（乙○○）對於上訴人（丙○○）婚後財產之增益，並
無任何之幫助貢獻，甚至因與上訴人丙○○及其家人相處不睦，鬧得上訴人一家雞犬不寧，也影響到上訴人丙○○在事業上之發展，若被上訴人（乙○○）竟可主張平均分配剩餘財產，將顯有失公平，依上揭規定，自不得請求分配。
（四）被上訴人乙○○主張取回十六萬元特有財產部分：查被上訴人（乙○○）所主張之十六萬元係由其父母贈與丙○○，並非贈與乙○○，與一般結婚禮俗上所謂之嫁妝，係由女方之父母贈與女方，陪嫁到夫家之情形不同，自非修正前民法第一千零十三條第三款所稱之「特有財產」，何況，乙○○之父母亦未就聘金十六萬元聲明係贈與乙○○，做為乙○○之特有財產，且兩造婚姻存續間，由於所有食、依、住、行等等生活費，都由丙○○在支付，該十六萬元亦已支用在家庭生活費用上，何況，乙○○所謂十六萬元聘金，係定存單，而非支票，該定存單須乙○○印章才能兌現，亦係於婚後由乙○○自行提領而用於各項生活支出或與丙○○合買喜美汽車或其它用途，竟誣指為丙○○奪取，因此，乙○○自不得主張請求返還。
（五）被上訴人乙○○主張精神賠償二百十二萬八千元部分：㈠被上訴人（乙○○）請求慰撫金之陳述，為其自編自導自演，其十六年來只照顧娘家與權位，自己身心俱疲，還要推諉於夫家。
㈡按【民法】第一千零五十六條第二項規定：「前項情形，雖非財產上之損害
，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限」，足見請求精神賠償之一方必須無過失。查兩造婚姻之所以已發生破綻，無復合之希望，完全係肇因於被上訴人（乙○○）自婚後即以娘家及事業為重之婚姻態度，故意不調回台南與上訴人丙○○共同生活所致，被上訴人（乙○○）顯有過失，自不得請求精神賠償。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，並聲請再訊問證人蕭秋香及調取兩造八十九年、九十年度綜合所得稅申報資料。
乙、被上訴人（即上訴人乙○○）方面：
一、聲明：
（一）【反訴】上訴部分：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人乙○○反訴部分廢棄。㈡准上訴人乙○○與被上訴人丙○○離婚。㈢被上訴人丙○○應給付上訴人乙○○八百六十二萬八千元，及自九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人丙○○應返還原屬上訴人乙○○之特有財產十六萬元，及自九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
（二）【本訴】答辯部分：求為判決駁回上訴人丙○○之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（二）【請准上訴人乙○○之反訴，判決兩造離婚】，理由如下：㈠婚姻以夫妻終生共同生活為目的，被上訴人（丙○○）長年一再重複發生外
遇，既有違背婚姻忠誠義務之行為，卻不知反省悔改，竟仍不顧乙○○健康惡化之情形，不惟未盡絲毫關心之意，更遑論照顧乙○○，且其又圖繼續索控上訴人乙○○薪資不成，即一再逼迫離婚，為達解除婚姻，不惜興訟，甚而提起離婚之訴；經原審判決駁回後，又立即再提上訴，顯見其對兩造婚姻之維繫已無意願。婚姻關係之維繫，需夫妻雙方之努力，苟一方無意願，僅靠另一方之努力也沒有用。依【民法】第一千零五十二條第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求判決離婚之事由較富彈性。夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，即無不准依該條項訴請離婚之理，況上訴人乙○○並無任何過失，依法可以提起。乙○○亦無【民法】第一千零五十二條第一項各款之事由，而被上訴人（丙○○）長年外遇違背婚姻誠信責任、多年來數度逼迫離婚，甚而一再無理興訟誣詆上訴人乙○○，其無意維持婚姻甚明，且長年拒與乙○○同房、共同用餐，早無夫妻之實，對乙○○冷漠形同陌路，上訴人乙○○年近半百、婚後長年為家庭奔波、受丙○○嚴重傷害、健康敗壞，因被上訴人丙○○之緣故迄今膝下無子女，又檢驗出罹患癌症，依過去經驗亦無可期待被上訴人（丙○○）會相扶持、照顧；綜上亦可知已無法共同生活，已構成【民法】第一千零五十二條第二項規定之「難以維持婚姻之重大事由」。
㈡夫妻間不堪同居之虐待，包括身體上及精神上之虐待。究竟有無此種虐待，
需從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而觀察，此誠摯基礎若已動搖，終日冷漠相對，亦難謂非虐待。被上訴人（丙○○）多年未與上訴人乙○○同房之事，過去因礙於傳統保守觀念，未便提證，依八十九年上訴人（乙○○）返家期間，因無奈只能以電話與之溝通之電話錄音譯文及錄音帶，可證被上訴人丙○○於上訴人乙○○再返家後仍始終未曾與乙○○同房之情形，且可證在此之前未同房之情形也為時已久【八十七年二月起即無夫妻之實，八十八年五月起即未同房】。又從該證物亦可證明被上訴人（丙○○）長久一直拒絕與乙○○一起用餐（八十八年五月起迄今）。由返家期間上訴人乙○○多次主動與被上訴人丙○○電話溝通之譯文，可證被上訴人丙○○對乙○○不理不睬、冷漠相待，一再拒絕溝通之情境。八十三年因被上訴人（丙○○）多起外遇事已為上訴人乙○○所親眼目睹、鄰居、友人告知證實，上訴人（乙○○）為維持婚姻，設法溝通點醒，其仍一再謊言欺瞞，且冷漠無情、態度惡劣，上訴人乙○○不得已才接受建議電話錄音，以了解狀況設法溝通挽回，非如其所控「為謀財」。若上訴人乙○○真為謀財，則當年即應適時提出離婚之議，但事實上並沒有要離婚，反而是被上訴人丙○○及其母十多年來數度要求離婚，上訴人乙○○還一再試圖溝通挽回婚姻，由此可證。八十九年之錄音，是因其無理興訟誣告，上訴人乙○○無以為證、百口莫辯，經常與其談話，或生活事狀，事後其均否認、甚至扭曲事實（其外遇者也都這樣說他），且上訴人乙○○已幾次於下樓或半夜無意中聽到被上訴人丙○○與其家人在商討如何對付上訴人乙○○，而彼等亦長久明顯無善意與上訴人乙○○和樂相處，在家之情形舉證困難，為顧及證人安全，亦未便提請證人作證，為免衝突，及為了證明彼此的談話內容，以免又被扭曲、誣詆，才電話錄音。多次談話被上訴人（丙○○）都提到乙○○在錄音，如此確實可達到理性溝通，不像在家裡那樣聯合暴動或不理不睬，且可核實呈現內容真相，必要時以供判斷。主要是只錄兩造倆人之講話內容，而不是錄他與別人之談話，況確為自保蒐證之需，實為無奈之舉。
㈢兩造先前履行同居之訴，上訴人乙○○乃在「家庭必須和樂共處」之前提下
，有條件的和解。上訴人乙○○於八十九年七月三十日至八十九年十一月二十七日止返家日數已舉證者逾五、六十天，實際日數更不只於此，非被上訴人丙○○所指：「僅十餘日」；且上訴人乙○○八十九年十一月二十七日自台南家裡出來上班，當日接到法院通知離婚之訴狀後因痛心絕望才未返家，在此之前我都有回去，只是丙○○都沒睡我們房間，非如其所指「自八十八年五月迄今皆為分居」。惟上訴人乙○○再返家期間，被上訴人丙○○及其家人一直對上訴人乙○○極不友善，上訴人乙○○努力試圖與他們閒話家常、問安、報告、徵詢意見等，彼等皆面無表情不予理睬，甚至三度鎖門不讓上訴人乙○○自由返家（成功檢驗所【吳鳳琴】幾度善心載乙○○回家時都正巧碰到，可為證），數度惡言惡臉、激烈辱罵。由電話錄音紀錄可證上訴人乙○○打電話到其服務處（醫院）與打回家時其態度上之差別。因其外遇錄音事，電話中他尚顧忌被錄音，還不致太惡劣，而乙○○回到家之現場情境，更是「非常人所能忍」（他們知道在家乙○○沒辦法錄）。由於乙○○非常傳統的保守觀念，且為免父母憂心，故仍一再的容忍，力圖挽回婚姻，可謂「明知不可為而為之」；一者乃有感於世風日下，希望盡力維繫婚姻。㈣八十九年四月上旬因被上訴人丙○○在乙○○完全沒有心理準備的情況下提
出履行同居訴訟，上訴人乙○○對任何事實均無法舉證，在該次訴訟程序中只能全憑陳述，據實略為敘述事實原委，後來才想到請承審法官調中華電信通聯紀錄查證。期間亦曾數度找被上訴人丙○○溝通，為維婚姻不想撕破臉，告之「如行訴訟難免公開不為人知的事實」，而被上訴人丙○○卻仍不惜興訟。對造與其母八十九年七月二十五日親自出庭，一反常態，狀似誠懇，惟堅拒撤案（其為達離婚之策略），因僵持很久，最後上訴人乙○○仍以一念之仁與被上訴人丙○○和解，希望情形能改善。後來在八十九年七月二十二日及八十九年七月三十日家人陪同往談時，由談話內容可證上訴人乙○○過去所陳述有關其控取上訴人乙○○薪、做家務事，被上訴人丙○○對待乙○○之惡劣、殘酷情事等，完全脗合屬實。上訴人乙○○所舉錄音證據，確為從頭到尾實錄，並無節錄情形，只要聽錄音帶即可辨。既然長久努力溝通無效，且被上訴人丙○○果已再提起離婚之訴，經上訴人乙○○於八十九年十二月一日電話確認，而其書狀內容及其出庭所述完全違背良心說謊、極其無情誣衊，乙○○之期待徹底破滅，故而當然不可與離婚之訴提起前之期望同日而語。事已致此，相信任何人於此情境必無法再對婚姻有所期待。況以上訴人乙○○長年為家庭疲於奔命，歷經滄桑後之健康狀況，且年歲已大，為考量自身及公共安全，實無能力再每天通車，亦無可期望被上訴人丙○○能對乙○○有所照顧。凡此種種，加之被上訴人丙○○於訴訟中，對上訴人乙○○喪盡天良極盡譭謗，令上訴人乙○○極為痛心、絕望，經多方考量才痛苦的下決心反訴離婚。故原審法官以乙○○八十九年十一月十六日存證信函仍對婚姻的期待為由，而駁回乙○○反訴離婚之請求，固係出自善意，惟似有不合情理之處。蓋於此情境，兩造婚姻確已達無法維繫之地步，是上訴人乙○○著實深感無奈。
㈤照顧長上乃兩造應盡之義務，不能因長上之行為態度惡劣，即不盡扶養之義
務。然如因此認定非為無可忍受之虐待，則似嫌偏頗，此猶如對善念孝心者之懲處並重加傷害。被上訴人丙○○之母姐等向為與兩造同住、受兩造照顧，上訴人乙○○前曾因健康日行惡化，數度與渠等商量一起遷居嘉義兩造工作地，以利兼顧家庭，並減省每天四個鐘頭通車時間、減輕勞累，惟皆為彼等惡言相向拒絕。上訴人乙○○先前於履行同居之訴中確曾請求另行裁定住所，只是當時法官口諭指上訴人乙○○過去既然願以台南戶籍地為住所，且八十八年九月新營共居處遭其出售後，願意再搬回去，那就應該仍要每天回去，完全不考量上訴人乙○○勉為維持婚姻之無奈，及年歲與身體狀況已不比當初年輕時之務實問題。故兩造另行約定住所乃不可能的事實狀況，此乃上訴人乙○○當時為維繫婚姻，不得已仍忍受萬難回去的原因。上訴人乙○○過去因心存善念，堅信「日久見人心」，婚後出錢出力、竭盡心力照顧家庭，忍辱負重，竟仍遭丙○○長年一再以外遇背叛重創、拳打腳踢惡劣對待、毫無夫妻之情重傷，情何以堪？（事實上，丙○○至八十七、八十八年仍有新的外遇者）。只為愚昧的想守住婚姻、忠於婚約誓言，致虛擲十六年青春。後因丙○○無精虫症，迄今年近半百，仍膝下無子女，又患有多位醫師告知係因長期勞累、鬱悶、傷痛所造成的不癒之症，九十年五月離婚訴訟中又檢驗出罹患子宮頸及卵巢癌，醫師們皆建議切除，現正盡力療養中，能工作到何時亦未可知，與被上訴人丙○○之婚姻基礎本即薄弱，又歷經二度訴訟，揭露隱私，婚姻已無可期待，更難以共同生活。
㈥雙方婚前確曾當著雙方家長的面研商婚後住嘉義，因當時雙方皆在嘉義上班
，此有家人及舍弟之同學可證，後因對方婚後反悔，其母姐不願搬到嘉義。被上訴人丙○○上有兄嫂、姐姐等多人，本來照顧母親之責，非唯兩造所應全負，但因其母曾表示不可能與丙○○之兄嫂同住，上訴人乙○○覺得兩造義無反顧應該照顧她們，為家庭和諧，及為盡人妻人媳之責，乃答應每天辛苦一點通勤。八十年冬天，被上訴人丙○○因上訴人乙○○之助，改任台灣省立（現改為衛生署）新營醫院編制內醫師，未久即嫌通車太累，本說要在嘉義找房子，開始時都由【蕭秋香】找到目標後再去看，找的目標都是全家五人可住的房子，其母亦曾來看。（當時乙○○尚不知渠等之關係，但曾由他們對看的眼神直覺得不對，這也是為什麼八十三年確證丙○○外遇後，能抽絲剝繭的查出她。因被上訴人丙○○說太多的謊，而又不能圓謊，所以後來於週三晚上上訴人乙○○就突然自己由嘉義騎機車回新營，兩次親眼目睹證實，初不想撕破臉，但被上訴人丙○○仍一再說謊，而上訴人乙○○亦接到幾次奇怪電話，所以才開始裝電話錄音）。八十一年被上訴人丙○○又突然決定預訂新營的預售屋，上訴人乙○○很反對，因當時已漸覺體力不支，且每天上班八小時，而被上訴人丙○○每週只上班二天，時間又短，而家事又都是乙○○在負責，如住嘉義連中餐都可負責，時間上也可搭配得好（丙○○較晚上班、較早下班，他通車上下班時間，我煮飯剛好）。但被上訴人丙○○不同意，說上訴人乙○○自私，上訴人乙○○說已嘉義—台南間每天通車多年，又都負責家事，被上訴人丙○○都不為乙○○想，其三姐亦表示應在嘉義買才對。最後仍買在新營，後來【蕭秋香】在乙○○與其懇談時，才說出當時他們的約定，如此他們才方便約會，離嘉義遠點，乙○○不方便隨時回家，才不會突然回家發現他們。乙○○知其外遇後，長期徹夜未眠與其懇談，因當時其工作上有調回嘉義之可能（適胡雅雄院長調省立嘉義醫院，而黃玉階院長調省立新營醫院，因當初為任職事，被上訴人丙○○對黃院長心有芥蒂，表示不願在其麾下服務，而徵得胡院長同意，約定跟隨調回嘉義，此事胡院長可能還有印象，他現已退休），故也已作調職及遷嘉義居所之安排，但後來因他又另新外遇對象，乃又變卦。後又因其四姐洗腎，眼失明，他又逕自把新營房子賣掉。乙○○一再表示因身體已極惡化（長期嚴重胃出血及因悲傷勞累引發各種病症），且省立嘉義醫院已確定將遷移至嘉義市議會隔鄰（現確已落成遷移），如全家搬到嘉義，其四姐洗腎及要照顧她們也都方便，上訴人乙○○亦不用花那麼多時間通車那麼累，亦可負責三餐及各種家務，但溝通無效只得被迫再搬回台南。因上訴人乙○○健康極差，期間仍數度再與被上訴人丙○○談遷居嘉義事，此事於八十八年四月十九日回家煮晚飯時，還被他們全家圍攻辱罵得很難聽。是以被上訴人丙○○指稱：「履行同居係兩造間事情，與其母親及姊姊無關，上訴人乙○○豈能要求丙○○之母親及姊姊亦遷居嘉義」云云，實因上訴人乙○○確實真心且曾許願想要照顧她們，在工作難調之情形下，此乃唯一兩全其美之辦法，詎竟遭渠等惡意扭曲。因之，被上訴人丙○○又稱：「丙○○及其母親與姊姊長久共同居住於台南，此為乙○○於履行同居之訴和解時所明知，而乙○○既同意與丙○○同居，自係同意與其母親及姊姊共同生活，何能再要求丙○○等均遷居嘉義」乙節，亦為被上訴人丙○○巧辯之詞。蓋兩造履行同居之訴時，另定居所乃不可能之事實狀況，已如前述，且其說辭時間點亦不合，上訴人乙○○之前又曾數度為此被丙○○全家極惡劣辱罵，不得已仍忍受萬難回去，上訴人乙○○既有心努力再挽回婚姻，豈會在被上訴人丙○○及其家人已極不友善、不理不睬之情境下，還不知好歹、自討苦吃的提出另定居所之事，來招惹事端？故事實上，上訴人乙○○在八十九年七月三十日再返家後，未曾再提此事。至被上訴人丙○○所指：上訴人（乙○○）亦從未對被上訴人（丙○○）及其母親與姊姊要求遷居嘉義乙節，對照其於九十年一月十日於本訴準備書㈡狀所載「按被告常常提及要夫家遷就，搬至嘉義」等語，可證其多謊言、搪塞、矛盾。又依乙○○九十一年五月九日上訴狀證物「八十九年八月二十五日、二十六日及九月、十月錄音」內容可證乙○○確實多次邀他來嘉義聚會，或約時間地點一起吃飯聚會，皆被對方拒絕之事實（因乙○○身體狀況極不舒服，而回家生活又很不好過，原想可能受其母姐影響，希望兩人獨處看看會不會改善，但他仍一直拒絕）。依最高法院八十五年台上字第三九五號判例及大法官釋字第四二五號解釋意旨：「民法所定住所，非民法所定履行同居義務之唯一處所，縱使夫或妻未住於其住所，而係另居於他處，亦不能免除於該他處互負同居之義務」。
㈦自七十五年兩造婚後，不論上訴人（乙○○）要看書、要再進修考會計師、
主計處辦高階主計主管進修班、高階主計主管訓練班、甚至因公務所需想學電腦，被上訴人丙○○及其母親都以上訴人（乙○○）應照顧家庭為由，完全不允許，上訴人乙○○為維持家庭和樂，避免爭執，多年來只好一再放棄所有的進修機會，為等待調回台南之機會，並多次婉拒晉升的安排。上訴人乙○○若會重視權位，就不會多年來一再為家庭婉謝升遷機會，甚至還一再推薦同僚升遷。直至八十三年證實被上訴人丙○○外遇，並且一犯再犯，毫無悔意，上訴人乙○○才驚覺過去生活方式的危機，開始體悟維持自立更生能力的重要，並從此開始學習電腦、參加議會的自強活動、參加空大、中正大學的進修課程。（為此被上訴人丙○○及其母乃經常藉口謾罵，說上訴人乙○○要學電腦就學電腦、要進修就進修，連助教打電話來短短幾秒鐘通知恢復上課，渠等亦要誣衊成是上訴人乙○○與教授外遇。中正的課是上班時間在我們議會上課，雲、嘉縣市及台南縣議員合辦開班，上訴人乙○○都妥善安排時間，每天照常回新營或台南的家，並不影響家務）一方面移轉注意，減輕家庭不溫暖、婚姻不幸福的痛苦。再者，在此倡行組織學習、學習型組織、更進而為知識管理組織之時代需求，身為公務人員應自我提昇，使具有國際觀，方能順應潮流，作最適決策，提高服務品質。基上理念，且因八
十八、八十九年被上訴人丙○○及其家人更形惡劣對待、激烈的逼迫離婚，使上訴人乙○○難以度日，每日返家都為洗澡洗衣晾衣被他們惡罵，逼上訴人乙○○交出薪資、或辭職、或離婚，三選一，更甚而趕上訴人乙○○出門，乙○○只得暫時離家以期緩和。丙○○竟於八十九年間提起訴訟！因對婚姻還有期待，上訴人乙○○乃於八十九年七月間當庭同意和解，並由娘家親人陪同回到夫家。詎料被上訴人丙○○變本加厲，更急於八十九年十一月再啟訟端，二十七日上訴人乙○○上午才從夫家毫無心理準備地出門上班，到了辦公室竟然就收到法院通知，其竟以乙○○「遺棄」丙○○為由，天下荒謬事莫此為甚！乙○○當日幾乎昏厥，終日身體極不舒服，也因此痛下決心，必須走出自我，毅然決然參加南華大學管理研究所課程。因被上訴人丙○○一再狡言誣告，上訴人乙○○一面應付訴訟、一面工作，一面養病，九十年五月得知罹癌，六月研究所放榜錄取，因擔心無法完成學業，徒佔名額，當時確實極其煎熬，反覆思考抉擇，幾乎想把機會讓給備取的學分班時的班長。為了達成心願，也為了藉此遺忘痛苦，而決定撐下去。
㈧九十一年六月十三日出庭對造律師提到「有哪一所學校七、八月上課的？」
事實是：八十九年七月三十日上訴人乙○○恢復返家，期間正是政府編列預算期間、本會開大會等，相關問題上訴人乙○○都一定向被上訴人丙○○及其家人報告，而最主要的問題是上訴人乙○○的身體狀況極差，幾次硬撐趕回去，都幾乎出事，而被上訴人丙○○一直冷漠不睬、毫不關心、家裡並沒有善意和樂共處，且說上訴人乙○○回家等於佔用被上訴人丙○○的床，讓上訴人乙○○深覺冒著生命危險回去（且可能造成公共危險），既沒意義也不值得。並非上訴人乙○○不願與被上訴人丙○○私下善了，實則過去上訴人乙○○一再試圖溝通，或希望善了，對造律師亦知此事實。被上訴人丙○○及其家人對上訴人乙○○長久以來極不和善，且一再表明「十幾年了佔位不走‧‧‧最好簽字離婚，否則再回來就把床搬走，讓你睡地上。‧‧‧不可能還妳一毛錢，妳那些薪水還不夠，還要倒貼咧。」並數度表示「只要上法院，很快就可以判離，且不用還妳一毛錢，法院見」。彼等毫無誠意，可見一斑。
㈨上訴人乙○○每日洗衣服，況以被上訴人丙○○家庭狀況，上訴人乙○○豈
敢數日未換洗衣服，而帶回台南洗？又上訴人乙○○不曾說過「斷水電」，只是就事實陳述：「他們說我沒資格用他們家水電、喊說：不要給她用；趕我回嘉義洗、說我沒資格住他家，拒絕我回家‧‧‧」等語。雖未斷我水電，但已明確、惡劣表示不讓我用之意。又被上訴人丙○○指上訴人乙○○曾說：「不履行同居是故意的，如此就可以逼上訴人（丙○○）提出離婚之訴‧‧‧」，果若如此，那上訴人乙○○何需還冒著生命危險趕回家？中秋節何不回娘家或應成功檢驗所之邀，卻仍在身體極不舒服的情況下花那麼多時間趕回家希望團聚，結果卻孤獨未食悲傷的過節？此亦其矛盾而故意陷構意圖甚明之處。又上訴人乙○○只有一位小家父十二歲的叔叔，父親是長子，何來堂嫂、堂姐？過去多年每天通車機車原寄放火車站前，後因體檢認識成功檢驗所人員，又同姓吳，他們好意讓我停放他們騎樓（當時在成功路），故每天回家牽車時必進去打個招呼，這是禮貌，非如被上訴人丙○○所言：
「難道乙○○每天皆向其『堂姐』報到後再回夫家」。
㈩九十一年七月一日對造委任之江律師來電，開宗明義表達的是：「轉達對造
當事人的意思，希望能先辦離婚手續」，加上衡諸過去種種，難免讓乙○○覺得是他急於辦離婚（其並未表達係「遵照法官吩咐先行協議離婚」）。且既然婚姻維繫無望，雙方決意離婚，再將戶口留在夫家已無意義，況自八十九年十一月二十七日接獲訴狀起，實質上已未再返家，將戶口遷出亦符戶政實際居所之登記規定，所以才會考慮遷出戶口，非如對造所指：「多年來已提過多次‧‧‧」。上訴人乙○○曾於九十一年八月二日上午再打電話告知被上訴人丙○○，並於當日中午向戶政機關提辦戶口遷移。上訴人乙○○若如其歷來所指：「婚後都住嘉義、一心一意照顧娘家、早有遺棄婚姻之念、急著將戶口遷出夫家、多年來已提過多次‧‧‧」等，早就循規定程序遷出戶口了，豈會一再等待，渡過這十幾年而未遷出？上訴人（乙○○）婚後十四年除了因台南（或新營）→嘉義通勤上班，無法
中午回家煮飯外，確實每天回家負責全部家務，拖地、買菜煮飯、洗車、假日拆洗門窗等鄰人長輩多所誇獎。當被上訴人丙○○之兄知其外遇事後，亦曾在我拖地時當著其嫂之面對我說：「妳既然知道他這樣了，還一直回來幫他們這樣做事、清掃？」，還直搖頭說他不會珍惜。過去煮飯是全家吃的，非為我自己；被上訴人丙○○於其九十一年九月二十四日書狀第四頁第二、三行指錄音內容：「被上訴人說上訴人只做一、二次，其也未否認」乙節，亦為故意不實蒙蔽誤導，請詳上訴人（乙○○）於九十年八月一日書狀證物錄音紀錄第四頁末十二行及錄音內容可證；其九十一年九月二十四日書狀第三頁第十行所指：「哼」與「嗯」之爭議，亦可由九十年八月一日書狀證物錄音紀錄第十一頁末八行及聽錄音實況內容可證；其餘所指亦根本不是事實或狡言，各由錄音內容可證，其誣控事項應請舉證。又被上訴人丙○○何能經常為上訴人乙○○打而不還手？上訴人乙○○光是答覆親友詢問兩造結婚幾年，回家就被拳打腳踢、推得東撞西撞，手上疤痕是與鄰居打架時受傷。
（二）【被上訴人（丙○○）之上訴為無理由】：被上訴人（丙○○）自七十九年起外遇不斷，於九十一年七月十日書狀亦已承認與【蕭秋香】之婚外情，而除證人【蕭秋香】外，確另有其他女子，此為證人於九十年三月二十二日出庭作證時，已陳述她於八十六年證實被上訴人丙○○除與她之外確另有其人才離開他等情；且由上訴人乙○○所提「其與外遇者之電話錄音記錄譯文」亦明確可證丙○○與其中之一的外遇者【高淑卿】之交往情形。彼等經常在新營家裡約會每次都四、五個小時，鄰居可證，且被我回家碰到（當時門被從內反鎖，且天已黑未開燈）後，又曾相約在新營住家附近的ＫＴＶ房間內亦鎖門久敲不開，後來才由服務生陪同以鑰匙打開。足見被上訴人丙○○違背婚姻契約責任義務，為有過錯之一方，其對上訴人乙○○之控訴全為誣控，業經乙○○一一舉證駁斥，依【民法】第一千五十二條第二項規定：「‧‧‧但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，被上訴人丙○○應不得請求離婚，其上訴為無理由。
（三）【關於請求分配剩餘財產】部分：㈠乙○○請求剩餘財產分配額六百五十萬元，依法可訴請分配之剩餘財產標的
：依原審九十年八月十四日調查之國稅局所提覆「兩造財產歸戶資料」，並依原審九十一年一月二十三日財產鑑價、九十年十二月三十一日調查之存款資料、八十七年九月出售之新營房地產售價七百三十五萬萬元（九十年五月三十一日書狀、九十年九月九日書狀證物已附買賣合約書影本可證售價、且經對造於親自出庭時及書狀承認售價）。
㈡法源依據：依【民法】第一千零三十條之一、最高法院八十五年台上字第二
０七九號判例以及九十一年六月二十六日最新修正之【民法】第一千零三十條之三：「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。」之規定為請求。
㈢訴請分配之財產均為婚姻關係存績中所取得，且為自購而非受贈與之財產：
⒈丙○○名下之台南市○○○街○○號及原新營共居處之房地產，由九十年十
月三十一日出庭紀錄對造附案之合約書日期及對造書狀、親自出庭之陳述可證，且合約簽約人確為丙○○親筆所簽，亦由九十一年二月九日所附戶口謄本可證確於七十八年五月遷入新屋（七十五年結婚）。
⒉台南市○○○街○○號房地確為七十八年婚姻關係存續中所購置；婚後丙○
○除了原職外，另增台南市○○路東春中醫院之兼職，加上乙○○婚前、婚後之薪、家父母歷來所給兩造之紅包、自營之信榮中醫診所收入等，實足購付，況兩造婚後累計薪收達二千五百萬元以上，確綽綽有餘；七十七年所購汽車後來出售十餘萬元亦為丙○○領取。乙○○對丙○○之各種協助貢獻確為事實，但憑其良心。
⒊二Ｓ—七一六七汽車，為婚姻關係存續中所購，為其賣掉八十九年十月所購白色汽車得價三十幾萬元所換購的車，依法自得併計分配。
㈣丙○○九十一年六月十日書狀所指：「已於一審期間就提出當時交屋與清償
貸款證明，知悉所有款項明細與被上訴人（乙○○）無關」乙事，前經查閱一審書狀，事實上其並無此事證，應請檢具付款證明、贈與稅納稅證明或其他資金流向證明，以實其說。又新營房地買價為七百十三萬元，賣七百三十五萬元，並無其所指「虧損百萬餘元」，亦無「向其母親借款四百七十餘萬元」之事，據知亦並無貸款之事，況由兩造歷年收入卻足以購付，且綽綽有餘（前已有二人收入證明資料）。
㈤乙○○婚後對家庭確有貢獻：
⒈乙○○婚前婚後確有薪收，業已檢附公務人員服務證明證實。
⒉乙○○確實有對丙○○收入巨額提昇之貢獻及協力：由其九十年十一月十三
日書狀自承初婚時月薪一、二萬元之薪額，及由原審法院九十年八月十四日向國稅局查證之所得資料可知其年薪增為一百四十萬至一百五十萬元甚至曾達二百萬元以上之差異（丙○○八十七年度所得約二百三十五萬元）。其原受僱於私人團體，若非乙○○之協助及鼓勵說服其進修，豈知法規修改？又豈能爭取納編？其間乙○○亦數度為其化解公務危機，其現職薪額亦以比照其當時於省立新營醫院之薪額為條件才轉職。
⒊乙○○婚前之薪資及婚後九年之薪資所得確實被對造領取：
⑴丙○○控管乙○○印鑑存簿及提款等事，由九十年八月一日反訴準備二狀證
物錄音記錄第二頁，八十九年七月二十二日家父反駁婆婆的話說：「妳說這什麼話？薪水都你們把人家領去，還說什麼所得稅？一個月才三千塊給人家，你還要人家繳所得稅？說這什麼話？薪水都你們領的呢，你也要說得有理。」，被上訴人丙○○說：「好啦，好啦，不要再說這了。」，可證此為事實其不否認、第三及第六頁有婆婆及被上訴人丙○○都說：「已五年都沒拿她半毛錢」、第五頁家父回駁婆婆說：「‧‧‧存簿與印鑑控制在妳哪裡啊，而信榮去領。」，被上訴人說：「簿子跟印章後來就還妳了。」、我說：「連弟弟要結婚也不給我包紅包‧‧‧」，被上訴人丙○○說：「那裡面還有啦，不可能把妳領得都存沒半毛錢啦。」（此亦可證，且配合存簿各次提款結餘可知實況。舍弟於八十年二月底結婚時，我的郵局存款被提領剩四百八十八元）、第十一頁（八十九年十二月一日錄音記錄）我說：「‧‧‧那為什麼一開始不是你的錢交給我，為什麼全部都是我的錢交給你？對不？這些都不用講啦，這些都已經都沒什麼意義了啦，對不？」，被上訴人丙○○回說：「嗯！」（其不否認）、第十三頁及第十四頁被上訴人丙○○說：「我去領時你也都在場」（其蓄意誣稱我在場，以賴稱經我同意），我說：「‧‧‧我都要上班ㄋㄝ，我要怎麼在場？難道我都不用上班？」、被上訴人丙○○說：「有啊，對啊，在嘉義領的部分，妳就有在場，很多啊。」、「很多次妳也都一起去。」、「‧‧‧很多次咧啦」、「‧‧‧台銀的也有，最多次。」‧‧‧等等，在台南、新營領款者其不否認，可證在台南、新營的亦是他所領。其多以提款條在櫃枱領（此由提款記錄代號可知），而上訴人乙○○每天早上六點多出門搭火車通勤上班，晚上七點多回到家，都非郵局金融服務時間，不可能提款，足堪認證確鑿，其否認無效。另詳九十年五月三十一日反訴狀證物三存簿影本及九十年八月八日反訴準備三狀第五、第六頁之郵局存簿記錄代號說明（請向台南郵局查詢存簿紀錄代號所代表之地區可印證），即可查證上訴人乙○○歷來所舉絕無虛假。足證婚後九年被上訴人丙○○確控領上訴人乙○○薪資，每月只給三千元是坐火車及中餐之生活費，而非零用金。因中餐只夠買十元的麵或吃饅頭，加上勞累，故婚後那幾年體重直落到四十二、四十三公斤，現因吃藥治療等因素，增為六十四公斤，可以想像。
⑵上訴人乙○○一開始曾向一審法院聲請代為調郵局及台銀之提、存款相關憑
證以查證數額及提款條筆跡，惟經回報已逾期銷毀無可取，丙○○明知還故意一再提筆跡查證事，意圖矇混（且其三姐即服務於郵局。故其於我未給薪後滿五年即起訴）。
⒋上訴人乙○○婚後十餘年確實每天負責家務，甚至兩造遷居新營期間仍回台
南負責清理、買菜煮飯、照顧其母姐：由九十年二月六日書狀所舉其外遇證物錄音紀錄第十二頁內容可證在新營期間，確亦為其準備午餐（有時早上煮，有時於前晚順便準備）。由九十年八月一日書狀證物錄音記錄第八頁：談到在新營時，我說：「‧‧‧那幾年我是不是人都很不舒服，我胃出血很嚴重，都血腥味，我回家都還撐著買菜煮飯給你吃？‧‧‧」，丙○○答：「沒有錯。」‧‧‧，同紀錄第五及第六：「‧‧‧我知道妳外遇後，我走不是新營清理好了以後，回來台南我也是還照常清？不是好長年時間，好幾年我都回來清？做到身體都弄壞了？」，丙○○不否認回說：「我也知道啊，我也知道啊。‧‧‧」，可證乙○○下班都買菜煮飯給其吃，並負責台南新營之家務，亦可證大部分生活費確由乙○○負擔。何況在新營期間只兩造住新營（此為九十年五月三十一日反訴被告之四姐及其母出庭作證時已陳述自承，為不爭的事實），則何謂三餐及家務均由其母姐負責？（此亦有鄰居、販售商可證）。
⒌八十三、八十四年至八十八年四月買菜等生活費用確實由上訴人乙○○負擔
，對造只負擔水電費（兩造之負擔何者為重？若有實際負擔家務者皆知其差距不成比例），被上訴人丙○○指上訴人乙○○存款近千萬元，與事實不符，八十四年起上訴人乙○○拒給薪後，被上訴人丙○○既控索乙○○薪不成，何有可能再拿錢給乙○○買菜？其理甚明。上訴人乙○○這些年為治療身體各種病狀所費不貲，並無什存款或財產，此由原審九十年八月十四日調查之財產歸戶資料及九十年十二月三十一日調查之存款資料即可證明。
⒍上訴人乙○○協助被上訴人丙○○任省醫納編醫師後，被上訴人丙○○年所
得皆較上訴人乙○○高約五十萬至一百五十萬（由乙○○九十年五月三十一日書狀證物所附國稅局所得稅申報資料，及一審、二審向國稅局調查之所得資料可證），上訴人乙○○肯定其醫術，尚且還推薦患者，何會有被上訴人主張「胡鬧而減少了被上訴人（丙○○）之收入」等情？自八十四年上訴人乙○○未給薪後迄今，兩造年所得累計差額約一千萬元（而生活費多由上訴人乙○○負擔），對此乙○○並未列計要求分配。至於首飾之事只要看乙○○結婚及歸寧之日所戴即可辨之誰真誰偽。結婚時確實於歸寧後，由兩造一起去土銀台南分行辦理租用保險箱，當日存放二十件以上金飾（包括我方給丙○○、丙○○給乙○○、女方父母及親戚送乙○○之戒指、手環、項鍊‧‧‧等），八十六、八十七年間上訴人乙○○在新營的家還看過向該銀行租借保險箱契約書，此皆事實，因丙○○否認，乙○○又無法向土銀取證，只得放棄訴求。
㈥乙○○第一本存簿因遭被上訴人丙○○控取，早不在自己手裡，而第二本存
簿在確知丙○○外遇後，於八十三、八十四年取回；公務人員薪資皆就源扣繳，丙○○控領乙○○全薪那幾年，當然再沒有另外的錢可繳，而由九十年五月三十一日反訴狀所附存簿影本可證八十一年四月十八日及八十三年四月二十六日存簿紀錄確由上訴人乙○○的存款轉帳繳稅，餘幾乎都以領現繳稅，則其何來為我「繳付共約四十萬元之所得稅」？其指家母為兩造操作股票事，亦絕無此事，實為其與其母姐自己操作，且向為乙○○所反對。乙○○一向反對做股票，唯一漢神企業的股票是因姑丈需資金，將其名下股份分賣給親友，是為幫助親人。丙○○所指伊經常打電話索財等事，請調取中華電信00－0000000與00－0000000及00－0000000轉三二二五之通訊記錄錄音內容，即可知真相，亦可衍證其他事項之不實。㈦眾所週知，政府財政負債甚鉅，政策隨時在變，多重因素，上訴人乙○○未來不見得能確保領得退休金。
㈧綜上可知，乙○○請求分配六百五十萬元之金額為適當，且有證據證明。
（四）【關於請求賠償慰撫金之事實理由及法令依據】：過去近十年來因丙○○之外遇，及其為討好外遇者，對她們散佈兩造夫妻倆之私事，已極令乙○○難堪、痛不欲生；又因其惡意誣詆訴訟，乙○○難以舉證抗辯，含冤莫白，為陳實情，不得已必須將隱私之痛揭露，更是最難堪之事。乙○○長年為家庭勞累奔波、動輒受丙○○拳打腳踢與其母、兄姐等之詛咒、言語傷害，生活中常受到驚嚇、恐懼，承受極大的精神壓力，復加丙○○不斷的外遇，婚後一切早已造成乙○○健康上、心靈上難以彌補的創痛；年近半百，卻又要遭逢丙○○一再的譭謗訴訟，名節榮譽受損（連乙○○九十年參加研究所入學考筆試錄取後之口試，也曾因對造誣告，原審為查證之需函文南華大學之事，及當時上訴人乙○○形諸於外的病症，有口試委員提出質疑，擬藉口試剔除，幸有學分班教授參與，對我之品行、學習態度及成績極為肯定，才得依成績錄取，此有當時親自參與的南華大學教授可證。部分同學知悉此事，亦多所詢問，可見因此訟事確已對乙○○造成名譽及人格的傷害），以乙○○身為政府部門簡任會計主管之社會身分地位，名譽操守尤其重要，並視為第二生命，因丙○○之誣控訴訟，造成上訴人乙○○精神上、健康上更深重的傷害、痛苦及難堪，因病況引發於外的脫皮、頭髮脫落等病兆，更遽然更加惡化，記憶力退化，甚至致癌，雖歷經兩年來以各種方式治療，大有改善，惟仍時好時發，尚未能根治。因乙○○之遭遇，影響及於家父母等親人亦承受極大的傷害及痛苦，家母因悲憤憂慮，健康遽然惡化，已幾度住院。十餘年之忍辱與努力，仍換來逼迫離婚之結果。當初兩情相悅，互訂終生之盟，共組家庭，即為夫妻一體同心、白頭偕老、互相扶持。被上訴人丙○○婚後未久，即頻頻做出違背婚約責任、違反夫妻應互重、互愛、互諒（上訴人乙○○出錢出力之辛苦付出，及至健康敗壞，被上訴人丙○○不僅不能感念、體諒，更甚而做出無理要求及嚴重傷害），核丙○○亦已侵害乙○○婚姻權。乙○○所受種種傷害，十六年青春虛度，皆永遠無法彌補。年歲已大、健康狀況也不好、又膝下無子女，離婚後後半生無所依靠。又乙○○因為丙○○之傷害抑鬱傷心致病，每月所需之療養費所費不貲。綜上，爰依【民法】第一百八十四條、第一百九十五條、第一千零五十六條及最高法院五十五年台上字第二０五三號及八十六年台上字第三０五號判例，據以請求丙○○給付乙○○精神上之損害賠償二百十二萬八千元。
（五）【丙○○應返還乙○○之特有財產十六萬元】：㈠丙○○於九十年九月二十六日親自出庭時及其九十年十一月十三日書狀等已
自承結婚當日確實乙○○之父母有交給乙○○一張十六萬元支票，惟辯稱那是丙○○給乙○○之聘金，並稱：「於婚後都已用作生活費了」，可證確實亦被其取用。雖是聘金，但經我方收下，即歸屬我方，結婚時家父母是聲明要給乙○○，並交給乙○○，而不是交給丙○○，此曾經家父出庭當庭陳述作證，依法即屬乙○○之特有財產，雙方離婚時自得取回。是其於九十一年七月八日陳報狀中又辯稱：「是乙○○自行提領且不知花費於何處？」云云，矛盾處不言而喻。
㈡法令依據：【民法】第一千零五十八條、一千零十三條、九百七十九條之一，最高法院七十五年台上字第一八四０號判例參照。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提八十九年返家期間以電話溝通之電話錄音譯文一件、錄音帶一捲為證，並聲請調取中華電信00－0000000與00－0000000及00－0000000轉三二二五之通訊記錄錄音內容。
丙、本院依職權調閱台南地院八十九年度婚字第一八一號履行同居民事案卷。
理 由
一、關於上訴人丙○○【本訴】之請求部分：
（一）本件上訴人丙○○【本訴】主張：兩造於七十五年十月五日結婚，婚姻關係現仍存續中，婚後夫妻間感情原尚融洽，詎自八十八年五月後，被上訴人乙○○忽反常態，經常不回家，一星期至多返家一次，且每次只停留數小時或一夜短暫時間即行離去，及至八十八年十一月十三日起即未再返回家中，拒不履行同居義務，經上訴人丙○○訴請履行同居，兩造乃於八十九年七月二十五日在原審法院成立訴訟上和解，被上訴人乙○○同意自八十九年七月三十日起與上訴人丙○○履行同居，惟被上訴人乙○○並無不能同居之正當理由，迄仍未履行同居之義務，顯係惡意遺棄上訴人丙○○在繼續狀態中；又被上訴人乙○○並無真憑實據，竟任意羅織事實、恣意發函及公然散布流言譭謗上訴人丙○○與人通姦，因而受有精神上之痛苦，且因被上訴人乙○○談話均持錄音機，造成精神上之凌遲，又為向上訴人丙○○索求金錢，自八十七年起，連在半夜亦不讓上訴人丙○○入睡，並波及伊母及四姐，已構成不堪同居之虐待致已無法共同生活，而被上訴人乙○○之行徑非僅造成伊之精神痛苦，伊母亦無法忍受此等之虐待；復構成難以維持婚姻之重大事由，並可歸責於被上訴人乙○○；為此，依民法第一千零五十二條第一項第三、五款及第二項規定，求為判決准兩造離婚等語〔上訴人丙○○於原審原併依民法第一千零五十二條第一項第四款規定主張離婚之事由，在本院已不再主張（參見九十一年六月十三日本院準備程序筆錄），該部分自非本院所得審究之範圍〕。
（二）被上訴人乙○○則以：伊並無不與上訴人丙○○履行同居之意，實係伊因業務需要，正在南華大學管理研究所學分班選修三門課程，上課時間為每週二、三、四晚上六點半至九點四十五分（有時會上到十點半），又任職嘉義市議會會計主管，業務繁多，需要溝通研討或出席會議、參與活動，且長久以來因過度勞累、悲痛，致胃十二指腸潰瘍出血、內分泌不正常、免疫系統破壞、血管炎，已經多位醫師警告不可再太勞累，又因過去在回家途中曾幾度發生極危險情境，為自身及公共安全，不宜再勉強每天返家，故皆視狀況而行，亦已多次向上訴人丙○○及其家人提及。再者，上訴人丙○○確有外遇之情事，伊並無誣稱上訴人丙○○與人通姦。而伊雖有錄音之行為，實係因上訴人丙○○及其家人慣以扭曲事實、是非顛倒、無中生有之方式對待被上訴人乙○○，在百口莫辯之餘，確有不得不採取防衛措施之苦衷，伊並無虐待上訴人丙○○或其母親之情事；復因上訴人丙○○對伊不理不睬、態度惡劣，或拒與伊一起用早餐，且長久居其母、姐房，不與伊同房，惡意遺棄者應為上訴人丙○○等語，資為抗辯。
（三）【本訴】上訴人丙○○主張兩造於七十五年十月五日結婚，婚姻關係現仍存續中，嗣因被上訴人乙○○未履行同居義務，經上訴人丙○○訴請履行同居，兩造乃於八十九年七月二十五日在原審法院成立訴訟上和解，被上訴人乙○○同意自八十九年七月三十日起與上訴人丙○○履行同居，然被上訴人乙○○仍未履行同居之事實，已據其於原審提出兩造戶籍謄本及台南地院八十九年度婚字第一八一號履行同居事件和解筆錄（均影本）為證（參見原審卷㈠第五－七頁），並經本院依職權調取原審法院八十九年度婚字第一八一號履行同居民事案卷查閱無訛，復為被上訴人乙○○所不爭，自堪信為真實。又上訴人丙○○主張被上訴人乙○○有惡意遺棄及精神上之虐待致已無法共同生活，兩造間復有難以維持婚姻之重大事由，並可歸責於被上訴人乙○○等情，固為被上訴人乙○○所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
㈠上訴人丙○○以證人【蕭秋香】於原審之證詞縱然屬實，亦僅能說明伊曾與其
發生婚外情，實無從證明伊尚有與其他女子交往，伊並無「重複」發生外遇等語，主張被上訴人乙○○係誣指伊與他人不斷外遇云云，然查：被上訴人乙○○指稱上訴人丙○○有外遇之情事，業經證人【蕭秋香】於原審證述屬實（參見原審卷㈠第一二０－一二二頁）；又證人【蕭秋香】已於八十六年間與他人結婚，為其證陳在卷（參見原審卷㈠第一二二頁），已有自己之婚姻及家庭，應無為不實證述，致己身名譽受損並累及家庭圓滿和樂關係之理由，而證人【蕭秋香】於原審已明確證稱：「我是原告（即上訴人丙○○）患者，我是因為看病才認識原告。我們是七十九年認識，後來兩人有交往，約四年左右，在這期間有發生過性關係，約一星期一次，剛開始是在外面，也有去他家。」等語（參見原審卷㈠第一二０頁），足信證人【蕭秋香】之證述為真實，顯見上訴人丙○○確有婚外性行為之外遇事實；又依證人【蕭秋香】於原審所稱：「‧‧‧因為當時是在處理我們兩人的事，所以對他還與其他人交往他沒有就此部分開口，也沒有說過什麼，只是被告（即被上訴人乙○○）有拿出一封原告（即上訴人丙○○）寫給別人的信，我一看就知道是原告寫的。」等語（參見原審卷㈠第一二一頁），可知被上訴人乙○○之指稱並非憑空捏造，即不能與並無其事而誣指外遇之情事同視，何況，被上訴人乙○○已否認向他人提及上訴人丙○○外遇之情事（參見原審卷㈠第八九頁），而上訴人丙○○又未能舉證證明被上訴人乙○○有何誣指其外遇之事實，則上訴人丙○○主張因被上訴人乙○○之誣指外遇而受有精神上不堪同居之虐待云云，即非可採。因之，上訴人丙○○聲請再訊問證人蕭秋香，核無必要。
㈡再者，被上訴人乙○○之錄音行為是否已對上訴人丙○○構成不堪同居虐待之
情事，須視客觀上有無已達於精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，不得僅以主觀之見解，即任意請求與他方離婚。查被上訴人乙○○雖自陳於八十九年間曾有錄音之行為，然上訴人丙○○既於八十九年間提起履行同居之訴，即應表示對於被上訴人乙○○此期間之錄音行為，尚未達精神上不堪同居之虐待；而在八十九年七月三十日被上訴人乙○○返家至提起本件訴訟期間，被上訴人乙○○之錄音行為，縱有致上訴人丙○○主觀精神上或生活上感受干擾之情形，惟依其主張之前開各情，尚難認客觀上已達使兩造難以共同生活之虐待情事；又因被上訴人乙○○之錄音對象主要為上訴人丙○○，對上訴人丙○○母親邱林金珠錄音之次數經【邱林金珠】、【邱如月】舉證者不多，則上訴人丙○○主張被上訴人乙○○長期錄音，已造成伊與其母精神痛苦，無法忍受此等虐待云云，亦無可取。則上訴人丙○○依【民法】第第一千零五十二條第一項第三款規定請求與被上訴人乙○○離婚，自難認為有據。
㈢又按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存
在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當（最高法院四十九年台上字第九九０號、第一二三三號判例參照）。查被上訴人乙○○既於八十九年七月二十五日在原審法院與上訴人丙○○成立訴訟上之和解，同意自八十九年七月三十日起與上訴人丙○○履行同居，理應依該和解意旨履行同居義務，然上訴人丙○○主張自八十九年七月三十日起至十月止，被上訴人乙○○僅有十餘日返家，惟為被上訴人乙○○所否認，並以自八十九年七月三十日起至同年十一月二十七日（接到原審送達離婚起訴狀之日）止，已舉證之返家日數已逾五、六十天，實際日數更不只於此為辯。經審酌兩造爭執之返家日數，差異在於上訴人丙○○將被上訴人乙○○返家之日期僅計算返家當日，至何時離家則未計算在內，然被上訴人乙○○則將離家之日期亦計算在內，故實際出入並不甚大。被上訴人乙○○其間既有返家之事實，復為上訴人所不否認（參見原審卷㈠第三二、四八頁），參酌前開判例意旨，即無構成不履行同居義務在「繼續狀態中」之情事，自無須再詳究被上訴人乙○○未每日同居有無正當理由，上訴人丙○○此部分之主張，亦難採信。從而，上訴人丙○○主張被上訴人乙○○有【民法】第一千零五十二條第一項第五款之離婚事由，亦不足信。
㈣第按〔民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事
由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，並將同條第一項所列十款之事由排除在外，故依第一千零五十二條第二項請求離婚者，需以夫妻間發生之情事，足使婚姻難以維持，已危及婚姻關係之維繫以為斷。〕（最高法院八十六年度台上字第六０六號判決參照）。復按〔婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的；故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。且對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當；是以夫妻間若發生足以使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理。〕（最高法院七十九年度台上字第一０四０號判決及八十六年三月四日八十六年度第二次民事庭會議決議參照）。至所謂難以維持婚姻之重大事由，即謂該事由已足妨害婚姻互愛、互信、互諒之基礎，致婚姻生破綻而無回復之希望，在客觀上已達於任何人處於同一境況，均將無意維持婚姻之程度，即屬民法第一千零五十二條第二項之離婚重大事由。又又該條項但書：「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」解釋上應係限制主要有責者之離婚請求權，非謂僅無過失之一方始得請求離婚，否則該條項之規定適用上將窒礙難行、形同具文。查本件上訴人丙○○主張被上訴人乙○○有【民法】第一千零五十二條第一項第三款不堪同居虐待及同條項第五款惡意遺棄之情事，固非可取；惟其主張被上訴人乙○○經常錄音之事實，則為被上訴人乙○○所自認，並有其提出之錄音帶及其譯文足佐，查被上訴人乙○○就夫妻生活間對話之錄音行為雖尚未構成不堪同居之虐待，惟著實已破壞婚姻互信之基礎，蓋因一般人在談話時，若知悉對方有錄音，必覺不受尊重，進而怒言相向或拒絕交談，更何況夫妻間如此親密，錄音行為難謂無破壞婚姻互信之基礎。被上訴人乙○○雖抗辯其係為求自保蒐證之需，縱可同情，然並不能因此導出上訴人丙○○即應忍受被上訴人乙○○錄音之舉。蓋不論孰是孰非，在上訴人丙○○未同意錄音之情形下，被上訴人乙○○仍執意錄音，即對夫妻間之互動關係造成傷害，亦破壞婚姻互信、互愛之感情基礎。而被上訴人乙○○認為如此可達到理信溝通乙節，僅係其個人主觀之認知，要難以之作為實已破壞兩造間婚姻互信、互愛基礎之舉動為合理化之理由。又被上訴人乙○○於上訴人丙○○提起【本訴】請求離婚後，亦提起【反訴】請求離婚，兩造對簿公堂，於他造提出訴狀後，旋即提出訴狀反駁，互指對方不是，且多流於情緒性之攻擊字眼，客觀上已難認兩造尚有夫妻情分存在，夫妻相處所需之互信、互諒及互愛基礎已蕩然無存，足認被上訴人乙○○上開於生活中錄音之舉動，已足妨害兩造婚姻互愛、互信、互諒之基礎，致婚姻生破綻而無回復之希望，在客觀上已達於任何人處於同一境況，均將無意維持婚姻之程度，其夫妻間之和諧、信賴關係已蕩然無存，兩造已極難復合，應認被上訴人乙○○應負一半之過咎之責，揆諸首開判決意旨及說明，上訴人丙○○以兩造間之婚姻關係已生破綻，而難以繼續維持婚姻共同生活，且係可歸責於被上訴人乙○○，依【民法】第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，並無不合。
（四）綜右所述，上訴人丙○○依【民法】第一千零五十二條第一項第三、五款規定，請求與被上訴人乙○○離婚，固非可取；惟被上訴人乙○○於兩造婚姻生活中之錄音舉動，既已破壞兩造婚姻之互信、互諒及互愛基礎，且就兩造分別提起之離婚【本訴】與【反訴】之爭執，互指對方不是，並互不相讓之情形觀之，足認兩造間之婚姻所生破綻已無回復之希望，在客觀上已達於任何人處於同一境況，均將無意維持婚姻之程度，又可歸責於被上訴人乙○○，而上訴人丙○○又無應歸責之較重因素（如後所述），則上訴人丙○○依【民法】第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，即屬有據，應予准許。
二、關於上訴人乙○○【反訴】之請求部分：
（一）上訴人乙○○【反訴】主張：兩造係夫妻關係，然被上訴人丙○○有外遇情事，未與伊同房，又將伊載至荒野至深夜毆打伊，並與其母、姊逼迫伊無法洗澡洗衣，誣詆伊有外遇，不准伊東西放在房間內，復將伊趕出家門，伊生病時不准返回娘家，更拒絕送上訴人乙○○回家，病稍癒欲返家竟遭拒，伊父母開刀亦不曾聞問，控制伊之薪資不讓伊包紅包給弟弟，更不讓伊參加婚禮，伊祖母過逝亦不曾聞問，且未參與喪禮，履行同居之訴和解後卻違約不接伊返家等，是被上訴人丙○○之母親有虐待伊之行為，而被上訴人丙○○亦有惡意遺棄、虐待伊之行為，且其行為亦構成難以維持婚姻之重大事由；為此，依【民法】第一千零五十二條第二項之規定，求為判決㈠准兩造離婚；㈡被上訴人丙○○應給付上訴人乙○○八百六十二萬八千元，及自九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被上訴人丙○○應返還原屬上訴人乙○○之特有財產十六萬元，及自九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語〔上訴人乙○○於原審原併依民法第一千零五十二條第一項第三、
四、五款規定主張離婚之事由，在本院已不再主張（參見九十一年六月十三日本院準備程序筆錄），該部分自非本院所得審究之範圍〕。
（二）被上訴人丙○○則以：上訴人乙○○主張為被上訴人丙○○惡意遺棄，並非真實，且被上訴人丙○○或其母親並未對上訴人乙○○為不堪同居之虐待行為，又被上訴人丙○○亦無通姦之事實，上訴人乙○○訴請離婚並無理由，則其請求精神慰撫金亦無理由。再者，上訴人乙○○所主張十六萬元並非其特財產，而係聘金，既未經贈與人聲明為其特有財產，且已作為家庭生活費用支付，自不得請求返還；又上訴人乙○○對婚姻並無貢獻，並無剩餘財產分配請求權，因兩造離婚之事由係可歸責上訴人乙○○；且兩造均在外工作，收入並不懸殊，上訴人乙○○亦未負擔家務，被上訴人丙○○所得自非上訴人乙○○協力所致。何況，坐落台南市○○○街○○號之房地，為被上訴人丙○○母親所出資，雖登記為被上訴人丙○○名下，並非被上訴人丙○○所有，縱為被上訴人丙○○所有，亦係伊母親贈與，不應列入剩餘財產等語，資為抗辯。
（三）按婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，非有足以破壞共同生活之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。是婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷（最高法院八十七年度台上字第二四九五號判決參照）。查上訴人乙○○【反訴】主張被上訴人丙○○將伊載至荒野至深夜毆打伊，並與其母、姊逼迫伊無法洗澡、洗衣，不准伊東西放在房間內，復將伊趕出家門，伊生病時不准返回娘家，更拒絕送伊回家，病稍癒欲返家竟遭拒，而伊父母開刀亦不曾聞問，控制伊之薪資不讓伊包紅包給弟弟，更不讓伊參加婚禮，伊祖母過逝亦不曾聞問，亦未參與喪禮，履行同居之訴和解後違約不接伊返家等情，已為被上訴人丙○○所否認，而上訴人乙○○就其上開空泛主張各情，亦未能舉出具體之實證以佐其說，固難遽予採信；惟被上訴人丙○○與上訴人乙○○結婚後，既有外遇之行為，而違背婚姻忠誠義務，已如前述，此種婚姻忠誠義務之違反，已構成上訴人乙○○期待婚姻純潔之陰影，亦難期被上訴人丙○○得能再協力保持與上訴人乙○○間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福；再者，依上訴人乙○○主張兩造自八十七年二月起即無夫妻之實，八十八年五月起即未同房等情，雖與被上訴人丙○○主張兩造自八十八年五月迄今皆為分居等語，有所出入，但不論未同房或分居，皆足證兩造間自八十八年五月起即已無夫妻之實，實難再期兩造得能追求相互間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福；況且，兩造在本件各自請求離婚主張之事由，互指對方不是，且多流於情緒性之攻擊字眼，就兩造間婚姻生活所生齟齬，客觀上足認兩造間早無夫妻情分之存在，夫妻相處所需之互信、互諒及互愛之誠摯基礎亦已蕩然無存，足認上訴人丙○○上開於兩造婚姻關係存續中之外遇行為，已使兩造婚姻互愛之基礎動搖，致婚姻生破綻而無回復之希望，在客觀上已達於任何人處於同一境況，均將無意維持婚姻之程度，其夫妻間之和諧、信賴關係已蕩然無存，兩造已極難復合，應認被上訴人丙○○應負一半之過咎之責，則上訴人乙○○以兩造間之婚姻關係已生破綻，而難以繼續維持婚姻共同生活，且係可歸責於被上訴人丙○○，而依【民法】第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，並無不合。
（四）【上訴人乙○○關於夫妻剩餘財產分配之請求】：九十一年六月二十六日公布而於000年0月000日生效施行之【民法親屬編施行法】第六條之二規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」；按親屬編施行法第六條之二，主要在於將舊聯合財產制之名稱，如何轉換於新法定財產制之婚前財產與婚後財產，亦即僅屬名稱之變動規定，而無溯及效力之問題。舊制結婚時之原有財產與特有財產，於新制成立後仍非屬剩餘財產分配之對象，因此其財產範圍並無變動，有關新制撤銷（民法第一千零二十條之一）與追加計算（民法第一千零三十條之三）等保全規定，縱使為新制中公平分配剩餘財產之創舉，但為兼顧交易安全，本條仍應回歸親屬編施行法第一條不溯及既往之規定，必須該行為發生於新制修正後始有其適用。查兩造係於七十五年十月五日結婚且未以契約訂立夫妻財產制，亦未改用分別財產制之事實，為兩造所不爭執。依修正前【民法】第一千零五條之規定，即應以法定財產制為其夫妻財產制。復依【民法親屬編施行法】第一條之規定：「關於親屬之事件，‧‧‧其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」，而【民法親屬編施行法】第六條之二既非得溯及既往之規定，本件原則上即不適用九十一年六月二十六日公布而於000年0月000日生效施行之法定財產制新制，仍應適用七十四年六月三日公布而於000年0月0日生效施行之法定財產制。是本件上訴人乙○○主張依九十一年六月二十六日公布而於九00年0月000日生效施行之【民法】第一千零三十條之三規定為請求，除處分行為係發生於000年0月000日（含本日）以後，而得適用新法外，否則，上訴人乙○○之請求即不應准許。按聯合財產制為九十一年六月二十六日修正公布而於000年0月000日生效施行前（下稱修正前）之法定財產制，依該修正前之【民法】第一千零三十條之一第一項規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產｛依【民法親屬編施行法】第六條之二視為夫或妻之婚後財產｝，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。」，是兩造於離婚使聯合財產關係消滅時，除各得依修正前之【民法】第一千零五十八條規定取回其「固有財產」外，尚得依此規定請求分配剩餘財產，而此項請求有無理由，自應先究明兩造於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產（視為婚後財產），以定其分配額。經查：
㈠坐落台南市○○○街○○○號之房地究為被上訴人之現存之婚後財產或其無償取得之財產：
⒈該爭房地係兩造婚姻關係存續中所購置且登記於被上訴人丙○○名下，有系爭
土地及建物登記謄本（影本）可稽（參見原審卷㈡第三一０－三一六、三三五－三三八頁），即應推定為被上訴人丙○○現存之婚後財產，被上訴人丙○○抗辯系爭房地為其無償取得者，須就無償取得之有利事實負舉證責任。查被上訴人雖舉其母【邱林金珠】為證，惟觀其於原審之證詞（參見原審卷㈡第一二三－一二四頁），尚難據以證明系爭房地為被上訴人丙○○無償取得之財產，蓋【邱林金珠】證稱之資金來源，關於出賣民德路古厝部分，因該古厝於向建商購買之際即登記為被上訴人丙○○所有（參見原審卷㈡第三四一頁），故購屋之資金縱係被上訴人丙○○之母邱林金珠所出，本於建商與被上訴人丙○○間之債權與物權關係，該民德路古厝即歸屬被上訴人丙○○所有無疑。而該古厝所有權人既為被上訴人丙○○，於七十六年間再出賣與第三人時，所得價金亦即應歸屬被上訴人丙○○所有，而非邱林金珠，即無邱林金珠出賣自己古厝再購買前開房地之問題。
⒉再者，關於邱林金珠解除定存部分，因系爭房地係兩造於七十七年十二月二十
四日設定抵押權於台南市第三信用合作社，有土地及建物登記謄本附卷可稽（參見原審卷㈡第三三五—三三八頁），則由該信用合作社借得之貸款加上出賣民德路所得之價金，實已足夠清償系爭房地之價金，何須邱林金珠解除定存來清償？又邱林金珠解除定存二百萬元若係在貸款前，因購買系爭房地之價金已籌足，則何須再向信用合作社貸款？職故，證人【邱林金珠】之證詞尚不能證明系爭房地為被上訴人丙○○無償取得之財產，仍應認為係被上訴人丙○○之婚後財產。
㈡八十七年九月出售新營房屋價款七百三十五萬元部分：
按新營房地係被上訴人丙○○於婚姻關係存續中所購買，且於兩造未離婚，聯合財產關係未消滅前再轉賣第三人七百三十五萬元，有上訴人乙○○提出之《不動產買賣合約書》（影本）可稽（參見原審卷卷㈠第二三二頁；卷㈡第九十頁），然被上訴人丙○○已抗辯連增建、裝潢等共花費七百六十餘萬元，而八十七年九月間出售價格為七百三十五萬元，還須扣除增值稅三十五萬元、仲介費二十五萬元，與借貸四百七十萬元，實餘二百零五萬元，本即該屬於上訴人乙○○原所支付的所有費用等語（參見原審卷㈡第一五三頁），經查上開費用為房地買賣所必須之支出，參以被上訴人丙○○於原審所提之《房屋價款分期付款表》（參見原審卷㈡第三四六、三四七頁）記載「⒌⒍已收丙○○貸款部分：肆佰柒拾萬元整」等語，應認該屋之出賣價款七百三十五萬元，並非實際所得之款額，上訴人乙○○既未能舉證證明出售該屋實際所得多於被上訴人丙○○所自承之二百零五萬元，應認出售該屋之實際所得為二百零五萬元。至被上訴人丙○○雖又抗辯出售該屋價款已耗用，已非現存之婚後財產云云，惟就價款如何耗用既未能舉證以實其說，即應認為系爭實際所得價款二百零五萬元仍為「現存」之婚後財產，應列入計算。
㈢上訴人乙○○請求分配被上訴人丙○○所有車號00—七一六七號小客車部分：
被上訴人丙○○抗辯該車於九十年三月間購買，當時兩造已分居多年，且被上訴人丙○○自八十二年八月起亦已未再分擔家庭生活費，足見該車之購買上訴人乙○○並無任何貢獻，自不得請求分配云云。惟查，依修正前之【民法】第一千零二十六條規定，家庭生活費用，夫無支付能力時，始由妻就其財產之全部負擔之。是被上訴人丙○○既無不能支付家庭生活費用之能力，即尚不得以上訴人乙○○於八十二年八月起未再分擔家庭生活費為由，拒絕上訴人乙○○此部分之請求。又不論依修正前或修正後之【民法】第一千零三十條之一第二項之規定，皆係先依第一項規定計算出婚姻關係存續中兩造剩餘財產之差額後，平均分配顯失公平時，始依第二項規定由法院職權酌減其分配額。是該車既然為婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產（婚後財產），即應列入計算，尚不得先以上訴人乙○○對該財產無貢獻，而主張不得請求分配，此部分之抗辯為不可採。
㈣綜上所述，台南市○○○街○○號房地、出售新營房屋實得價款二百零五萬元、二Ｓ—七一六七號小客車，應認皆為被上訴人丙○○現存之婚後財產。
㈤依上訴人乙○○所提之八十三年至八十七年度綜合所得稅結算申報書（影本‧
參見原審卷㈠二一七—二二一頁），及財政部台灣省南區國稅局台南市分局函復之兩造財產資料參考清單與八十七年、八十八年度綜合所得稅各類所得資料查詢表（參見原審卷㈡第五十—五十九頁）、八十九年度綜合所得稅申報書及核定通知書（參見本院卷附），可見被上訴人丙○○之財產無論動產與不動產皆多於上訴人乙○○，而被上訴人丙○○又未能舉證證明其負債情形，則上訴人乙○○主張就上開資料所計差額請求剩餘財產之分配，自非無據。依修正前【民法】第一千零三十條之一，本應先計算出兩造現存之所有婚後財產，始得再計算差額，惟本件被上訴人丙○○之動產與不動產既然皆高於上訴人乙○○，上訴人乙○○僅請求前述之財產價額分配，因尚在差額內，計算上並無違上開法條之規定。而被上訴人丙○○所有之台南市○○○街○○號房地、二Ｓ—七一六七號小客車，經原審囑請〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉鑑價結果總和為六百三十一萬八千元，有該鑑定委員會《鑑定報告書》（外放）足憑，加上出售新營房屋實際得款二百零五萬元，被上訴人現存之婚後財產有八百三十六萬八千元，平均分配後為四百十八萬四千元，因之，上訴人乙○○請求六百五十萬元，逾四百十八萬四千元部分，尚非有據。至被上訴人丙○○抗辯上訴人乙○○對於家庭並無貢獻等情，由於被上訴人丙○○之母與被上訴人丙○○至親，其證言並不能據以認定上訴人乙○○對於家庭即全然無貢獻，況依上訴人乙○○於原審提出之存摺（影本‧參見原審卷㈠第二二二－二二九頁）所示轉帳繳稅紀錄，要難認上訴人乙○○對於兩造家庭費用之分擔全無貢獻，自無遽予適用修正前【民法】第一千零三十條之一第二項規定之餘地。準此以觀，上訴人乙○○所得請求分配剩餘財產額為四百十八萬四千元，逾該金額之請求即非有據。
（五）【上訴人乙○○關於賠償精神慰撫金二百一十二萬八千元之請求部分）：㈠上訴人乙○○主張依【民法】第一百八十四條、第一百九十五條、第一千零五
十六條規定及最高法院五十五年台上字第二０五三號、八十六年台上字第三０五號判例請求被上訴人丙○○給付精神上之損害賠償，無非以㈠其長年為家庭勞累奔波、動輒受被上訴人丙○○拳打腳踢及被上訴人之母、兄姐等之言語傷害，生活中常受到驚嚇、恐懼，承受極大的精神壓力，復加被上訴人丙○○不斷的外遇，婚後一切早已造成上訴人乙○○健康上、心靈上難以彌補的創痛；㈡被上訴人丙○○一再的譭謗訴訟，名節榮譽受損；㈢被上訴人丙○○頻頻違背婚約責任，已侵害上訴人乙○○之婚姻權；㈣上訴人乙○○年歲已大，健康狀況不好，又膝下無子女，離婚後後半生無所依靠；㈤因被上訴人丙○○之傷害抑鬱傷心致病，每月所需療養費不貲等情為據。
㈡按非婚姻事件之訴，由訴之原因、事實所生損害賠償之請求，得與離婚之訴合
併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；【民事訴訟法】第五百七十二條第三項定有明文。是上訴人依【民法】第一百八十四條、第一百九十五條、第一千零五十六條規定請求精神上之損害賠償，本院得與離婚訴訟合併裁判。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；為八十八年四月二十一日修正公佈而於000年0月0日生效施行民法第一百九十五條第一項所明定；而依【民法債編施行法】第九條之一：「修正前之民法第一百九十五條之規定，於民法債編修正施行前，不法侵害他人信用、隱私、貞操，或不法侵害他人人格法益或基於父、母、子、女、配偶關係之身分法益而情節重大者，亦適用之。」，又通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠信，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院五十五年度台上字第二０五三號判例參照）。查被上訴人丙○○確有外遇之情事，並與訴外人【蕭秋香】有婚外之性行為，已如前述，而該等事實又構成上訴人乙○○請求本件離婚之重要理由，則其情節顯然重大，是以上訴人乙○○據而請求被上訴人丙○○賠償其精神上所受之損害，自非無據；經斟酌上訴人乙○○自八十一年四月八日起即任職嘉義市議會擔任會計主任，有上訴人乙○○提出之《嘉義市議會服務證明申請書》（參見原審卷㈠第四二頁）可憑，而被上訴人丙○○則為醫師，現任職於台南縣佳里綜合醫院，為兩造所不爭，兩造之身分、社會地位崇高、自七十五年間結婚之婚姻及前揭各有相當資力之財產狀況，與上訴人乙○○所受之損害程度等各情，本院認上訴人乙○○所得請求被上訴人丙○○賠償之精神慰撫金額以五十萬元為適當，逾此金額之請求即非正當。
㈢至上訴人乙○○所引【最高法院八十六年台上字第三０五號裁判】，並非判例
，而依該判決意旨：「名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷。刑法上妨害名譽罪之成立，固以公然侮辱或意圖散佈於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為要件。惟在民法上，若已將足以毀損他人名譽之事表白於特定第三人，縱未致公然侮辱之程度，且無散佈於眾之意圖，亦應認係名譽之侵害，蓋既對於第三人表白足以毀損他人名譽之事，則其人之社會評價，不免因而受有貶損。」，惟查被上訴人丙○○於兩造訴訟中所為之主張及舉證，無非在取得訴訟之勝訴判決，則上訴人乙○○主張被上訴人丙○○一再之譭謗訴訟，名節榮譽受損，是否合於該判決所示情形，已有疑義；何況，侵權行為之成立要件，主觀上要求須有故意或過失，且此部分之舉證責任除有推定之明文外，皆在請求權人，是上訴人乙○○認為被上訴人丙○○提起履行同居及離婚訴訟，有譭謗其名譽之故意或過失，應就此負證明之責，尚不能僅以例如原審為查證之需函文南華大學一事致其口試險遭剔除等情，即遽稱被上訴人有毀謗名譽之侵權行為。上訴人乙○○此部分之主張，難認有據。
㈣又依修正前【民法】第一千零五十六條規定：「夫妻之一方，因判決離婚而受
有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。」，查本件雖准上訴人乙○○【反訴】離婚之請求，然兩造離婚之原因，各有過失，則上訴人乙○○依【民法】第一千零五十六條規定，請求被上訴人給付精神上損害金，即非有據。
（六）【上訴人乙○○關於返還特有財產十六萬元之請求部分】：依一般習俗，聘金若未於訂婚之際退還給男方，即歸女方父母所有，而女方父母既為所有權人，其如何處分其所有物，當非男方可得過問，是被上訴人丙○○再爭執該十六萬元是否為聘金，已無可取。再者，被上訴人丙○○雖抗辯：
十六萬元係上訴人乙○○父母贈與伊，並非贈與上訴人乙○○，與一般結婚禮俗上所謂之嫁妝，係由女方之父母贈與女方，陪嫁到夫家之情形不同云云，亦未能舉證以實其說，亦無可信。足見該十六萬元既為所有權人上訴人乙○○之父母有權處分於上訴人乙○○，進而應審酌者，厥為該十六萬元究係上訴人之特有財產或原有財產。按九十一年六月二十六日刪除而於九十一年六月二十八日生效施行前之【民法】第一千零十三條規定：「左列財產為特有財產：‧‧‧三、夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。」，查上訴人乙○○與上訴人之父親既未能舉證證明在結婚當日給予上訴人乙○○系爭十六萬元時，有表明是上訴人乙○○之特有財產，故僅能認定為上訴人乙○○結婚時之原有財產，而非特有財產，依【民法】第一千零五十八條規定，上訴人乙○○於離婚時自得取回之。又修正前之聯合財產原則係以夫為管理使用人，是被上訴人丙○○抗辯稱：是上訴人（即乙○○）自行提領且不知花費於何處等語，即應就辯稱之詞負舉證責任，而被上訴人丙○○於原審九十年九月二十六日陳稱：「‧‧‧十六萬定存單是拿來支付我們的共同費用。」（參見原審卷㈡第九十六頁）、九十年十一月十三日〔答辯狀〕陳稱：「十六萬元是『定存單』（非反訴原告說的『支票』，她自己都記錯了）是男方給女方的聘金，於婚後都已用作生活費了。」（參見原審卷㈡第一五五頁）等語，又與其前開抗辯不一，足見被上訴人丙○○抗辯係上訴人乙○○自行提領且不知花費於何處云云，並不可採，而依【民法】第一千零五十八條規定，有管理權之一方即被上訴人丙○○，就十六萬元之短少應負擔之，則上訴人乙○○此部分之請求，自屬正當。
（七）綜右所述，上訴人乙○○依【民法】第一千零五十二條第二項規定【反訴】請求與被上訴人丙○○離婚，洵屬正當，應予准許；而其請求被上訴人丙○○給付得分配之剩餘財產額為四百十八萬四千元、精神慰撫金為五十萬元、其父親於結婚時所給與之十六萬元，合計為四百八十四萬四千元，亦屬正當，應予准許；又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人乙○○請求被上訴人丙○○應給付之前開款額，未據上訴人乙○○主張定有給付之期限，則上訴人乙○○請求自原審【反訴狀〕繕本送達被上訴人丙○○之翌日起，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，並無不合；查上訴人乙○○原審【反訴狀】繕本係於九十年五月三十一日送達被上訴人丙○○收受（參見原審卷㈠第二一二頁），則上訴人乙○○請求被上訴人丙○○應自九十年六月一日起，按年息（即週年利率）百分之五計算遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。
至上訴人乙○○【反訴】關於給付逾該金額之請求，即非正當，要難准許。
三、綜上所述，【本訴】及【反訴】部分，兩造分別主張兩造間之婚姻有難以維持婚姻之重大事由之情事，均屬可信；從而兩造各依【民法】第一千零五十二條第二項規定分別提起【本訴】及【反訴】，請求與他造離婚，均屬正當，應予准許；原審未予詳察兩造婚姻之現況及不和諧之成因，而駁回兩造【本訴】及【反訴】離婚之請求，容有未洽，兩造分別就其離婚【本訴】及【反訴】之請求敗訴部分各自提起上訴，指摘原審關於該部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由；應由本院將原審關於駁回兩造【本訴】及【反訴】離婚請求之判決部分廢棄，併准兩造【本訴】及【反訴】離婚之請求，而准兩造離婚。又【反訴】部分，上訴人乙○○請求被上訴人丙○○給付所得分配之剩餘財產額為四百十八萬四千元、精神慰撫金為五十萬元、其父親於結婚時所給與之十六萬元，合計為四百八十四萬四千元，亦屬正當，應予准許；原審未予詳察，就此應准許部分遽予駁回，自有未洽，上訴人乙○○上訴意旨指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於此部分之判決廢棄，改判如主文第三項所示；至上訴人乙○○請求給付金錢部分，在本院並未再聲請宣告假執行，則原審就上開應准許部分所為駁回上訴人乙○○關於假執行之聲請部分，自無另予廢棄之必要；又上訴人乙○○其餘反訴請求之金額，已非正當，要難准許，原審因而駁回上訴人乙○○關於該部分請求之理由，雖有不同，然其結果則無二致，仍應認上訴人乙○○關於此部分之上訴為無理由。
四、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料並聲請調查之證據，均與本院所為前開論斷無涉，爰不再一一論述，附此敘明。
五、據上論結，【本訴】部分，上訴人丙○○之上訴為有理由，【反訴】部分，上訴人乙○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。