臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第一一七號
上 訴 人 東雲股份有限公司法定代理人 丁○○?
訴訟代理人 丙○○被 上訴人 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 乙 ○即接訴訟代理人⑴甲○○ 住台北市○○路○○○號
⑵戊○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第二五一號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年十月二十一日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按【銀行法】第六十二條之二第一項規定：「銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使之。」，又同法第六十二條第二項規定：「中央主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部分職權。」，由前開規定可知，主管機關派員接管，接管人僅係取得經營權及財產處分權，並不當然取得法定代理權。而中興銀行之負責人非經中央主管機關依【銀行法】第六十二條第二項之規定停止其職權，亦非必然喪失法定代理人資格。本件被上訴人起訴以「中興商業銀行股份有限公司接管小組召集人」為其法定代理人，是否為合法之當事人？上訴人於原審答辯狀已提出質疑，惟原審判決並未說明。被上訴人之董事是否經中央主管機關停止職務？亦未見被上訴人釋明之。請鈞院依職權調查被上訴人之法定代理人之法定代理權之有無，以確定本件訴訟之起訴是否適法。又縱接管人得行使法定代理權，而【乙○】僅為接管小組之召集人亦即接管人之一，況所謂「接管小組」並無法律上之人格，並非法人或非法人團體，應不得以召集人一人代表全體行使代理權，而應由全體接管人共同行使法定代理權，方符規定。
（二）原判決認定系爭《協議書》非保證契約，其理由無非以：㈠被上訴人負有貸款予上訴人承購戶之義務，而為雙務契約，與保證契約為單務契約之性質不同。㈡上訴人就該超過七成至九成之價金向被上訴人借款，而約定由購買戶負責對被上訴人繳納貸款金額及約定利息，以代給付上訴人該部分價金之義務。惟查：
㈠被上訴人並無負擔貸款予上訴人承購戶之義務：被上訴人是否貸款予上訴人
之承購戶，係被上訴人之決定，且承購戶須經被上訴人審核通過後，被上訴人方可能同意貸放款項，若稱被上訴人簽訂系爭《協議書》後即負有貸放款項予承購戶之義務，則縱承購戶無資力，被上訴人亦應依約貸放，怎有可能？是可知，系爭《協議書》僅係因被上訴人已經承做該批房屋承購戶之貸款，因承購戶有部分有貸款超過七成之需求，而由兩造約定，若被上訴人貸款予承購戶超過七成，則上訴人就超過七成部分負保證責任，以增加承購戶之信用。而銀行實務中，一般房屋貸款多為房價之七成，若欲貸款超過七成，則須增提擔保，如其他不動產獲有資力之第三人保證，是本件即係由上訴人提供保證使承購戶增加信用以取得超過七成之貸款，當然為保證，並非原審所謂無名契約。
㈡又系爭貸款為承購戶向被上訴人所借貸，此有承購戶與被上訴人所簽訂之《
借貸契約》及《借據》可稽，且被上訴人起訴亦稱其借款予第三人〈佑陸工程股份有限公司〉｛下稱〈佑陸公司〉｝未獲清償，是借貸關係存在於被上訴人與〈佑陸公司〉即承購戶間，殆無疑義，原審竟認上訴人就該超過七成至九成之價金向被上訴人借貸，顯係判決不依證據，且違背經驗法則，而有違誤。
㈢「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負
履行責任之契約。」，為【民法】第七百三十九條所明定。又「保證債務，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約。」為最高法院二十年上字第一一九七號判例所明示。查系爭《協議書》第三條約定：「‧‧‧超逾七成未償本金未獲清償者，甲方（即上訴人）同意代償，‧‧‧」，即為約定上訴人於被上訴人之債務人不履行債務達三個月時，上訴人即代被上訴人之債務人負超逾七成未償本金範圍內清償之責，兩造顯係約定於〈佑陸公司〉不為清償時，由上訴人代負償還責任，即應為保證契約之約定。因此系爭《協議書》雖文句中並未表明「保證」之字樣，但解釋當事人真意，實則為保證之意無疑。
㈣又【民法】第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強
制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，為先訴抗辯權之規定。系爭《協議書》第三條約定，〈佑陸公司〉不為清償時，上訴人須將超逾七成之本金預付被上訴人，待被上訴人就擔保品執行後，如超逾七成之本金部分仍未獲清償時，上訴人始同意代償。亦即系爭《協議書》亦約定被上訴人應先就〈佑陸公司〉之財產強制執行，若非無完全之效果，不得請求上訴人代償，顯係先訴抗辯權之約定，僅係以文辭修飾避開先訴抗辯權之字眼，實際內容效力仍與先訴抗辯權相同，顯見系爭《協議書》之約定為保證之約定無疑。
㈤兩造簽訂系爭《協議書》，由上訴人委任被上訴人供給信用予向上訴人承購
房屋之客戶，由於上訴人係委任被上訴人對所有向上訴人承購房屋之客戶，有貸款超過房屋價款七成之需求者，皆供給信用貸款至九成，故上訴人不於每份貸款契約中列名為保證人，而概括簽立系爭《協議書》委任被上訴人，是雖上訴人未於個別貸款契約中具名為保證人，仍不影響系爭《協議書》為保證契約之性質。
㈥被上訴人答辯狀亦稱「如係由金融機構就超逾七成之部分予以借款者，則須
由建商提供同額以上擔保品，用以擔保建商自己提供予承購戶之信用額度。而本件因上訴人當時係國內知名上市公司，故僅以系爭協議書代替提供擔保。」等語，由被上訴人此部分陳述可知，一般而言承購戶欲貸款超過七成，須由建商提供擔保。而此擔保無論係物保或係信用擔保，皆係為承購戶超逾七成部分擔保，而為保證。且若當時上訴人係提供物保，設定抵押予被上訴人，而借款人為〈佑陸公司〉，豈非上訴人為〈佑陸公司〉提供物保？亦同樣為公司法禁止之保證。同理，上訴人雖非提供物保予被上訴人，而係簽訂系爭《協議書》，亦應認定系爭《協議書》係由上訴人擔任〈佑陸公司〉之保證人。被上訴人誤以為上訴人所為之擔保係為建商自己之信用額度所生債務擔保，顯為誤會。退步言之，充其量亦應認上訴人係提供自己之信用為〈佑陸公司〉之貸款擔保，仍為保證。況依被上訴人所稱，該等情形即該當於【民法】第七百五十六條規定之信用委任，仍適用保證之規定。且信用委任規定於保證章內，為特種保證，仍為保證之一種無疑。
㈦至被上訴人辯稱保證人於其清償額度內承受債權人對主債務人之債權，為法
定債之移轉，而系爭《協議書》明定被上訴人需出具債權轉讓證明，顯非保證云云。惟查：雖法律定有明文，保證人承受債權人對主債務人之債權，但為求舉證便宜起見，兩造約定由被上訴人出具債權移轉證明，並無不可。且縱明訂為保證契約亦不禁止約定被上訴人出具債權移轉證明，是可知債權移轉證明之有無，並非認定保證契約之標準。
㈧退言之，縱如原審判決所言，被上訴人貸款予借款人之數額，以借款人與上
訴人所約定之契約價額之七成為原則，其超過七成至九成之金額，被上訴人之所以同意一併貸放予借款人，係因兩造間所訂系爭《協議書》前揭第三項之約定。而【民法】第七百五十六條規定：「委任他人以該他人之名義，及其計算，供給信用於第三人者，就該第三人因受領信用所負之債務，對於受任人，負保證責任。」，是為信用委任之規定。本件被上訴人原則貸款予承購戶之數額乃房價之七成，但因兩造間信用委任關係，被上訴人願意增加貸放金額至九成。而信用委任契約之性質為何？學者皆謂應為特殊保證，且為雙務契約（參閱鄭玉波著民法債篇各論下冊第八九二、八九三頁），是系爭《協議書》之約定仍為保證之約定。
（三）被上訴人主張上訴人與〈佑陸公司〉為關係企業，上訴人否認之。況縱依被上訴人所稱，〈東帝士股份有限公司〉｛下稱〈東帝士公司〉｝為上訴人之關係企業，而〈東帝士公司〉又為〈佑陸公司〉之關係企業，亦不能遽認〈佑陸公司〉為上訴人之關係企業。又關係企業之認定，與公司之負責人為誰，係屬二事，縱〈東帝士公司〉與上訴人之負責人為同一人，亦不能認定〈東帝士公司〉與上訴人間有關係企業之關係，更不能認定上訴人與〈佑陸公司〉間有關係企業之關係。
（四）所謂「同業」應解釋為經營相同種類之事業，且應以實際經營為限。而〈佑陸公司〉與上訴人間並無經營相同種類之事業。且上訴人之章程第二條之一規定：「本公司應業務需要得辦理與關係企業或同業間之『相互』保證業務。」，顯見上訴人從事保證之條件為：（一）業務需要。（二）相互保證。而本件上訴人為〈佑陸公司〉保證，既非業務需要，〈佑陸公司〉亦未與上訴人間相互保證，顯不符章程之規定，而為公司法禁止之保證。
（五）被上訴人雖提出其對〈佑陸公司〉之確定判決，惟被上訴人未依法提出繕本予上訴人，雖該判決書為公文書，上訴人不爭執其真正，惟系爭《協議書》第二條約定：「借款人於借貸期間內所為清償給付，甲、乙雙方同意優先抵充前項所指逾七成貸款本金之額度，並於借款人清償部分於同額範圍免除代償責任。」，是〈佑陸公司〉於借貸期間清償本金之數額僅有被上訴人與〈佑陸公司〉知悉，上訴人並無從知悉，被上訴人應提出該判決書之繕本予上訴人，以釐清事實。
（六）按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」，為【公司法】第十六條第一項所明定。且依最高法院七十二年度台上字第四四二五號民事判決意旨：「公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。本件被上訴人華中公司，係從事營造業，上訴人復已陳述華中公司非從事保證業務。是則縱如上訴人主張，華中公司應邀為陳某之連帶保證人屬實，亦係違反前述公司法之規定，此項保證契約應屬無效。」，查上訴人之公司章程第二條之一明定：「本公司應業務需要得辦理與關係企業或同業間之相互保證業務。」，是上訴人除對關係企業或同業外，仍依【公司法】第十六條第一項規定，不得為保證人，若超出章程許可之範圍外之保證，為無效之保證。查〈佑陸公司〉與上訴人間並無關係企業之關係，亦非同業。依上訴人公司章程之規定，上訴人自不得為〈佑陸公司〉保證。因此，系爭《協議書》所為之約定乃上訴人為他人保證之約定，依【公司法】為無效之保證，被上訴人請求上訴人履行保證責任，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提學者【鄭玉波】著〈民法債編各論〉下冊第八九二－八九三頁影本一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」「本於一定資格，以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人，承受其訴訟以前當然停止。」「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，為【民事訴訟法】第一百七十條、第一百七十二條第一項、第一百七十五條第一項及第一百七十六條所分別明定。查被上訴人之原任法定代理人即被上訴人接管小組召集人【何文雄】業奉主管機關准予調整職務，並由台灣土地銀行組成之接管小組成員【乙○】任該小組之召集人，是被上訴人原任接管小組召集人【何文雄】之一切職務，皆由現任被上訴人接管小組召集人【乙○】接任。為此，依前揭法條之規定，由現任被上訴人接管小組召集人【乙○】聲明承受訴訟。
（二）雙方當事人間爭執之點為：本案系爭《協議書》是否屬保證契約？㈠上訴人主張系爭《協議書》屬保證契約，其上訴理由略謂：「系爭協議書第
三條所約定者，即為約定上訴人於被上訴人之債務人不履行債務時，上訴人即代被上訴人之債務人負超過逾七成未償本金範圍內清償之責，‧‧‧故實則為保證之意思無疑」云云。
㈡被上訴人認為系爭《協議書》並非保證契約：
⒈查本件係因上訴人為能促銷由其興建之台北縣汐止市「東方科學園區」之不
動產，於八十五年十二月三十一日與被上訴人簽訂系爭《協議書》，由被上訴人承作「東方科學園區」分戶貸款。觀諸系爭《協議書》，其訂約之目的，開宗明義即以被上訴人負有貸款予上訴人所興建「東方科學園區」之承購戶之義務。嗣因訴外人〈佑陸公司〉向被上訴人購買台北縣汐止市「東方科學園區」乙戶（標的物門牌號碼：台北縣汐止市○○○路○段○○○號十五樓），而向被上訴人申貸款項給付買賣價金，惟自〈佑陸公司〉未依約清償債務時起，迄今尚積欠被上訴人本金新台幣（下同）二千二百七十五萬七千五百六十三元及其利息、違約金皆未清償。
⒉按「按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代
負履行責任之契約。」，此為【民法】第七百三十九條所明定，亦即保證人在主債務人不履行債務時，即應負代為履行之責任，債權人並未對保證人負任何義務，故其契約之本質屬單務契約，而保證人願出而為保證人之原因，大多來自於保證人與主債務人間之關係，與債權人並無關涉。查系爭《協議書》協議主旨：「茲為乙方（即被上訴人）承辦甲方（即上訴人）興建台北縣汐止鎮『東方科學園區』整批承購戶分戶貸款案，雙方協議如后：」，足見系爭《協議書》訂約目的，開宗明義即揭示被上訴人負有貸款予上訴人興建之台北縣汐止市「東方科學園區」承購戶之義務｛詳系爭《協議書》前言｝，此與保證契約之單務契約性質，已有未合。且觀諸系爭《協議書》第一條第一項之約定，被上訴人貸款予借款人之數額，係以借款人（即承購戶）與上訴人所約定之買賣契約價額之七成為原則，如上訴人與承購戶已約定超逾買賣契約價額七成以上九成以下之數額部分，被上訴人仍有貸款予承購戶之義務｛參照系爭《協議書》第一條第一款、第二條｝，凡此皆與保證契約之單務契約性質迥異。
⒊再查，系爭《協議書》之簽訂時間為八十五年十二月三十一日，而被上訴人
對〈佑陸公司〉授信時間為八十六年八月八日，故在系爭《協議書》簽訂時，〈佑陸公司〉非被上訴人之授信戶，上訴人自無可能為〈佑陸公司〉保證之可能。況按被上訴人授信作業規定，如為借款之保證人時，保證人須於借款相關約據上簽名或由上訴人簽具保證書。查系爭《協議書》並無任何保證字樣之約定，如被上訴人確有使上訴人出任〈佑陸公司〉之保證人，則儘可按被上訴人授信作業規定，由上訴人於訴外人即承購戶〈佑陸公司〉之相關約據上具名為連帶保證人或由上訴人簽具保證書即可，斷無須與之另行協議。惟於〈佑陸公司〉相關借款約據上，並未見上訴人具名為連帶保證人或簽具保證書，足認上訴人非〈佑陸公司〉之保證人至明。又保證契約之保證人如向債權人為清償者，於其清償限度內，即承受債權人對主債務人之債權｛【民法】第七百四十九條前段參照｝。此原即法文明定之法定債之移轉性質，並無待保證人與債權人另行協議。惟徵諸系爭《協議書》第三條後段，卻另訂明須由乙方（即被上訴人）出具債權轉讓證明予甲方（即上訴人），由此益見兩造訂約當時並無訂立保證契約之真意至明。
⒋另依系爭《協議書》第三條之約定，足見被上訴人貸款予借款人之數額，以
借款人與上訴人所約定之契約價額七成為原則，其超過七成至九成之金額，被上訴人之所以同意一併貸放予借款人，係因系爭《協議書》之約定，是該超過七成至九成之金額，茍借款人未繳納，透過第三項之約定，上訴人即應將逾契約價七成未償部分貸款給付被上訴人，被上訴人獲得約定之利息，如借款人未能清償超過七成至九成之價金，未獲清償之部分，上訴人應將未獲清償部分返還予被上訴人，並補貼三個月之利息予被上訴人，亦即由上訴人就該超過七成至九成之價金向被上訴人借款，而約定由購買戶負責對被上訴人繳納貸款金額及約定之利息，以代給付上訴人該部分價金之義務，而上訴人亦於庭訊時承認承購戶於被上訴人之借款係由上訴人領取，故系爭《協議書》之性質自與保證不同，系爭《協議書》應係結合「兩造間所成立類似借貸契約」與「承購戶對上訴人應負之買賣價金替代給付契約」所成立之附合契約或無名契約。
（三）系爭《協議書》應屬結合「兩造間所成立類似借貸契約」與「承購戶對上訴人應負之買賣價金替代給付契約」之無名契約：
㈠查被上訴人辦理購屋貸款係以購屋價七成為原則，是其超逾七成部分，則須
由承購戶自行籌款，職故，有部分建商為促銷其建案未售餘屋，以提供高額貸款為餌，就其超逾七成部分由建商自行提供信用額度予承購戶，而如係由金融機構就超逾七成之部分予以貸款者，則須由建商提供同額以上之擔保品，用以擔保建商自己提供予承購戶之信用額度。而本件因上訴人當時係國內知名上市公司，故僅以系爭《協議書》代替提供擔保。而就其所承諾擔保之內容，仍係為建商自己之信用額度所生債務為擔保。換言之，系爭貸款與被上訴人對上訴人給與信用類似，故為類似借貸契約。
㈡次查，系爭《協議書》第一條約定貸予承購戶之金額，係以承購戶與上訴人
所約定之買賣契約價額之七成為原則，而依系爭《協議書》第二條及第三條之約定，被上訴人之所以願一併貸款超逾買賣價金七成至九成範圍內之數額者，係因兩造間合意以該七成至九成之金額，茍於承購戶未繳納時，則依系爭《協議書》第三條之約定，其超逾購屋價七成至九成之貸款損失應由上訴人負擔。是此項約定內容，無異係由被上訴人代替承購戶將該超過七成至九成之買賣價金先行給付予上訴人，而被上訴人僅獲得利息。易言之，上訴人就其與訴外人〈佑陸公司〉超逾購屋價七成至九成之貸款部分，以其自己之信用額度，授予承購戶即訴外人〈佑陸公司〉向被上訴人借款，用以支應訴外人〈佑陸公司〉對上訴人之購屋價金，如〈佑陸公司〉依約履行借貸債務者，則因係替代給付上訴人就該部分之價金之義務，故上訴人自己之類似貸款契約之債務即為解免，故有系爭《協議書》第二條「須將該清償金額優先抵充上開購屋價超逾七成至九成部分之額度」之約款。是以承購戶所為履行超逾購屋價七成至九成範圍之給付，係為充承購戶對上訴人應負之買賣價金給付義務甚明。又如前述，本件並非保證契約，故訴外人〈佑陸公司〉未為履行購屋價金之替代給付，就該未獲清償之部分（即超逾購屋價七成至九成之數額），上訴人依系爭《協議書》第三條前段，則負有依前開所述類似借貸契約返還該未獲清償部分之數額，並應補足三個月之利息予被上訴人｛此亦所以有系爭《協議書》第三條後段：就承購戶所貸相當於買賣價金七成以下之貸款，須俟承購戶設定抵押予被上訴人之擔保品依法實行拍賣分得之款項，優先為抵充之約定，蓋因此部分非為上訴人依前開所述類似借貸契約上所負債務｝。又因本件上訴人如為清償上開被上訴人未獲清償之數額者，則如前述，被上訴人已預先支付該超逾購屋價七成至九成之價金，故兩造於系爭《協議書》第三條後段另約明上訴人返還前述訴外人應履行而未履行之替代給付義務之額度內，將該債權移轉予上訴人。
㈢綜上所陳，原審法院審認系爭《協議書》係為結合「兩造間所成立類似借貸
契約」與「承購戶對上訴人應負之買賣價金替代給付契約」所成立之附合契約或無名契約，並認被上訴人得依系爭《協議書》第三條所載請求上訴人履行義務之權利，要無違誤。
（四）退言之，縱不認系爭《協議書》非保證契約性質（按此非被上訴人所自認），上訴人公司仍應負償還責任：
㈠按公司固不得為任何保證人，惟如依其他法律或公司章程規定得為保證者，
則不在此限，此觀【公司法】第十六條第一項之規定自明，是以公司如已於其公司章程內明定得為他人保證者，即非無保證能力。查上訴人於簽訂系爭《協議書》前所提供之公司章程第二條之一即明定：本公司（即上訴人公司）應業務需要得辦理與關係企業或同業之相互保證業務。由此足見，上訴人公司應非無保證能力。
㈡觀諸上訴人公司當時所登記在案之營業事項，及訴外人〈佑陸公司〉所營事
業，顯可見二公司確屬平行或上下游關係之「同業」，況訴外人〈佑陸公司〉當時之主要股東包括訴外人〈東帝士公司〉，而上訴人公司又係為該公司之關係企業，且二公司之負責人亦皆為上訴人公司原任董事長【陳由豪】，亦足見上訴人公司與訴外人〈佑陸公司〉二公司既皆由訴外人〈東帝士公司〉所投資，依當時一般社會觀念，均以關係企業視之。
㈢綜上，上訴人公司既係為促銷其興建建案之未售餘屋而負擔本件系爭債務，
故顯為其公司業務上需要而辦理本件協議書之簽訂。是退萬步言之，縱認系爭《協議書》為保證契約，惟上訴人公司章程既已明定基於業務需要得為他人（即同業或關係企業）為保證，而非無保證能力。則上訴人就訴外人〈佑陸公司〉依系爭《協議書》所負之債務，即應負償還之責，是其所辯系爭《協議書》無效等情，即非有理由。
（五）綜上所陳，系爭《協議書》既非保證契約，而被上訴人請求上訴人履行系爭《協議書》之義務，核與上訴人公司得否為保證行為或保證契約有無效力等情之抗辯無涉。縱認系爭《協議書》具有保證契約之性質，惟上訴人公司既非無保證能力，是上訴人所持之上訴理由應屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部九十二年五月二日台財融㈡字第０九二００二００四七號函、中興銀行股份有限公司變更登記表、被上訴人授信戶授信往來查詢單、協議書、上訴人公司章程及公司變更登記事項卡、〈佑陸公司〉變更登記事項卡及股東名簿、最高法院九十二年度台抗字第三九九號民事裁定（均影本）各一件為證。
理 由
一、按銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出境。中央主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部分職權。【銀行法】第六十二條第一、二項分別定有明文。此所謂「接管」，係指中央主管機關財政部透過公權力介入問題金融機構之業務經營，以導正其業務偏差，積極目的旨在提昇金融機構的獲利能力，使營運步入正軌，消極目的則在防止其財務狀況繼續惡化，並對後續合併、概括繼受進行評估，以保障存款人權益，被接管金融機構法人之人格尚未因接管而消滅，此與【民事訴訟法】第一百六十九條第一項規定法人合併之情形有別，被接管之銀行仍有當事人能力，得為適格之當事人。惟當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀【民事訴訟法】第一百七十條之規定自明。又【銀行法】第六十二條之二第一項規定「銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使」。本件財政部依前揭銀行法之規定，停止《中興銀行》董事及監察人之職權，指定《台灣土地銀行》為接管人，並由該行副總經理【何文雄】擔任接管小組召集人，有財政部九十一年九月二十四日《台財融㈡字第０九一二００一四四一號》及九十一年十月四日《台財融㈡字第０九一二００一五一八號函》可稽（最高法院九十二年度台抗字第三九九號裁定參照）。接管人〈台灣土地銀行〉雖得行使原〈中興銀行〉董事之職權，然法人本身不能自為任何行為，應由自然人代表或由代理人為行為，且【公司法】第二十七條第一項規定：「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。」，茲財政部既指派【何文雄】擔任接管小組召集人，揆諸前揭說明，本件訴訟應由【何文雄】接替原〈中興銀行〉法定代理人之身分，而為該銀行之承受訴訟人續行訴訟。嗣接管小組召集人由【乙○】接任，有被上訴人提出之財政部九十二年五月二日《台財融㈡字第０九二００二００四七號函》及中興商業銀行股份有限公司變更登記表（均影本‧參見本院卷第二五－二八頁）可憑，復經被上訴人聲明由接管小組新任召集人【乙○】承受訴訟（參見本院卷第二二－二三頁），揆諸前揭說明，本件訴訟自應由【乙○】接替原〈中興銀行〉法定代理人之身分，而為該銀行之承受訴訟人續行訴訟，並無疑義。上訴人援引【銀行法】第六十二條之二第一項及第六十二條之規定主張接管人僅係取得經營權及財產處分權，並不當然取得法定代理權，及接管小組並無法律上之人格，應不得以召集人一人代表全體行使代理權，而應由全體接管人共同行使法定代理權云云，洵有誤會。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人〈佑陸公司〉前向上訴人承購台北縣汐止市「東方科學園區」乙戶（標的物門牌號碼：台北縣汐止市○○○路○段○○號十五樓），並向被上訴人申貸資本性資金貸款，詎〈佑陸公司〉自九十年六月八日起，即未依約按月繳納本息，尚積欠本金餘額計二千二百七十五萬七千五百六十三元；而兩造於八十五年十二月三十一日簽訂《協議書》，依該《協議書》第三條約定，上訴人即應依約履行預付訴外人《佑陸公司》於被上訴人所貸金額逾契約價七成未償部分貸款本金三百三十七萬七千五百六十三元予被上訴人，並補貼三個月利息七萬六千三百六十四元，經被上訴人以《存證信函》（九十一年七月十五日台北逸仙郵局第二九六三號）催告後仍未依約履行，爰依系爭《協議書》之契約請求權，求為命上訴人給付三百四十五萬三千九百二十七元及自九十年六月八日起按年息百分之五計算之利息之判決等語〔原審判命上訴人應給付三百四十五萬三千九百二十七元，及其中三百三十七萬七千五百六十三元部分自九十一年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服〕。
三、上訴人則以：兩造訂立之系爭《協議書》第三條約定上訴人於被上訴人之債務人｛即〈佑陸公司〉｝不履行債務達三個月時，上訴人即代被上訴人之債務人負超逾七成未償本金範圍內清償之責，雖文句中並未表明「保證」之字樣，然當事人真意實則為保證之意無疑。依上訴人公司章程第二條之一規定，上訴人除對關係企業或同業外，依【公司法】第十六條第一項規定，不得為任何保證人，若超出前開章程許可之範圍外之保證，即為無效之保證。而〈佑陸公司〉與上訴人間並無關係企業之關係，亦非同業，依上訴人公司章程之規定，上訴人自不得為〈佑陸公司〉保證，故系爭《協議書》上所為之保證為無效之保證，被上訴人自不得請求上訴人履行保證責任等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張訴外人〈佑陸公司〉前向上訴人承購系爭房地，並向被上訴人申貸資本性資金貸款，詎〈佑陸公司〉自九十年六月八日起，即未依約按月繳納本息，尚積欠本金餘額計二千二百七十五萬七千五百六十三元；而兩造於八十五年十二月三十一日簽訂有《協議書》，被上訴人預付〈佑陸公司〉逾契約價七成未償部分貸款本金為三、三七七、五六三元，三個月利息補貼額為七六、三六四元之事實，已據其提出台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十一年度重訴字第九０二號民事判決及其確定證明書、《協議書》及被上訴人銀行台北分行九十一年四月十八日（九一）興北催字第一九六號函（均影本）為證（參見原審卷第四－七、九頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張依系爭《協議書》第三條之約定，上訴人應給付三百四十五萬三千九百二十七元及其法定利息等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，【民法】第七百三十九條定有明文，其名稱固非必以保證之名為之，惟其契約之本質屬單務契約，即保證人在主債務人不履行債務時，保證人即應負代為履行之責任，債權人並未對保證人負任何義務，而保證人願出而為保證人之原因，大多來自於保證人與主債務人間之關係，與債權人並無關涉。查本件兩造於八十五年十二月三十一日所簽訂之系爭《協議書》，其簽訂契約之目的，在協議書中開宗明義載明：「茲為乙方（即被上訴人）承辦甲方（即上訴人）興建台北縣汐止鎮『東方科學園區』整批承購戶分戶貸款案，雙方協議如左：」顯見兩造簽訂該協議書，被上訴人負有貸款予上訴人承購戶之義務，此與保證契約僅係由保證人對主債務人負代為履行責任義務之單務契約之性質已有未合，上訴人雖抗辯系爭《協議書》訂定後，被上訴人尚未對上訴人之承購戶發生貸款之義務，須嗣其承購戶與被上訴人另訂借貸契約後，被上訴人對該承購戶始負貸款之義務云云，惟若倘非上訴人之承購戶，被上訴人自無須依系爭《協議書》所訂立之優惠條件而為貸款，本件自是〈佑陸公司〉為上訴人之承購戶，故被上訴人始須依系爭《協議書》之高額貸款比例（超逾七成）之優惠條件，負貸款予〈佑陸公司〉之義務，自不能謂被上訴人對上訴人之承購戶，不負任何義務，足認本件即非單純單務契約之保證（債權人對主債務人不負任何義務）所可比擬，上訴人前開抗辯，洵無足取。
（二）再依系爭《協議書》第二條約定：「借款人於借貸期間內所為清償給付，甲、乙雙方同意優先抵充前項所指逾七成貸款本金之額度，並於借款人清償部分於同額範圍免除代償義務。」；第三條約定：「東方科學園區承購戶（以下簡稱借款人）向乙方（被上訴人）所貸款項（貸方成數逾契約價七成者），若違約未按期清償達三個月時，甲方（上訴人）同意就借款人所貸金額逾契約價七成未償部分貸款本金預付乙方，另補貼三個月利息，俟乙方將擔保品拍賣完成後，拍賣價金依法院分配表於扣除執行費用及稅捐後，優先清償契約價七成之貸款本金與利息，餘額始用於清償逾七成未償本金，超逾七成未償本金未獲清償者，甲方同意代償，並以實際代償金額由乙方出具債權轉讓證明予甲方。」；上訴人雖抗辯依系爭《協議書》第三條之約定，須俟被上訴人拍賣擔保品取償後仍未能滿足債權時，餘額始由上訴人代償，此項約定無異於保證契約之先訴抗辯權，是系爭《協議書》之約定實為保證契約云云。惟查系爭《協議書》第三條明定「東方科學園區承購戶（以下簡稱借款人）向乙方（被上訴人）所貸款項（貸方成數逾契約價七成者），若違約未按期清償達三個月時，甲方（上訴人）同意就借款人所貸金額逾契約價七成未償部分貸款本金預付乙方，另補貼三個月利息」，亦即只要對承購戶貸放成數逾契約價七成而承購戶違約未按期清償達三個月時，上訴人即須「預付」該承購戶未償部分貸款本金予被上訴人，另須補貼三個月之利息，此一「預付」義務既發生於就承購戶之財產強制執行而無效果之前，即與保證契約中保證人所享有之先訴抗辯權有間，益見上訴人抗辯其享有保證契約中保證人之先訴抗辯權，系爭《協議書》之約定實為保證契約云云，洵無可採。
（三）上訴人另主張系爭《協議書》為【民法】第七百五十六條所規定之信用委任，為特殊保證之一種，該《協議書》之性質仍屬保證契約云云。惟信用委任係指「委任他人以該他人名義，及其計算，供給信用於第三人者，就該第三人因受領信用所負之債務，對於受任人，負保證責任。」而言，其中委任人對於主債務人仍不負任何義務，自與本件被上訴人仍須貸款予訴外人〈佑陸公司〉之情形有別，業如前所述，縱然當事人間約定超逾七成未償本金未獲清償者由上訴人代償，亦與保證之性質有間，故上訴人主張本件為信用委任，上訴人對訴外人〈佑陸公司〉積欠被上訴人之債務須負保證責任，該保證違反公司章程而為無效云云，亦非可採。
（四）實則本件依系爭《協議書》第一條所載，被上訴人貸款予借款人之數額，以借款人與上訴人所約定之契約價額之七成為原則，其超過七成至九成之金額，被上訴人之所以同意一併貸放予借款人，係因兩造間所訂系爭《協議書》中前揭第三條之約定，是該超過七成至九成之金額，苟借款人未繳納，透過第三條之約定，其損失應由上訴人負擔，則此項約定內容，無異係由被上訴人替代購買戶將超過七成至九成之價金先行給付予上訴人，被上訴人僅獲得約定之利息，如借款人未能清償超過七成至九成之價金，未獲清償之部分，上訴人即應將該未獲清償部分返還予被上訴人，並補貼三個月之利息予被上訴人，亦即形式上雖係承購戶向被上訴人借貸，惟實質上「與」上訴人就該超過七成至九成之價金向被上訴人借款，而約定由購買戶負責對被上訴人繳納貸款金額及約定之利息，以代給付上訴人該部分價金「無異」，此性質自與保證不同，應屬結合兩造間之所成立類似借貸契約與購買戶對上訴人應為之價金替代給付契約所成之附合契約，而為無名契約，上訴人抗辯系爭《協議書》係保證契約，而其公司並不得為保證行為，該保證契約無效云云，洵不足採。
（五）被上訴人依兩造所簽訂之系爭《協議書》，固有請求上訴人履行該《協議書》第三條所載義務之權利，亦即請求上訴人給付契約價逾七成未償部分貸款本金三百三十七萬七千五百六十三元，並補貼三個月利息七萬六千三百六十四元，合計為三百四十五萬三千九百二十七元。惟依兩造所簽訂之系爭《協議書》第三條所載「甲方同意就借款人所貸金額逾契約價七成未償部分貸款本金預付乙方，另補貼三個月利息」，並未約定應給付之時期，為未定期限之債務，依【民法】第二百二十九條第二項規定，經被上訴人催告仍未清償時，上訴人始負給付遲延責任，被上訴人始得依【民法】第二百三十三條第一項之規定，請求給付遲延利息，因之，被上訴人請求上訴人應自九十年六月八日（即借款人停止繳納之日）起計付法定遲延利息，自難認為有據。又被上訴人所得請求之前開金額中之七萬六千三百六十四元部分，係屬三個月之利息，性質上仍屬利息之債，依【民法】第二百零七條第一項前段：「利息不得滾入原本，再生利息。」之規定意旨，該七萬六千三百六十四元部分，自不得再計算利息。再依被上訴人催告上訴人給付而提出之台北逸仙郵局第二九六三號存證信函（影本‧參見原審卷第八頁）所載：「‧‧‧請於文到七日內，即速前來清理，如無結果，當依法訴追，‧‧‧」，而該存證信函已於九十一年七月十八日送達於上訴人，復有被上訴人提出之雙掛號收件回執（影本‧參見原審卷第十頁）足憑，則該七日之催告履行期間應至九十一年七月二十五日止，因之，上訴人應自九十一年七月二十六日起負遲延給付責任，則被上訴人關於利息部分之請求，以超過七成貸款尚未清償之本金三百三十七萬七千五百六十三元自九十一年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分洵屬正當，應予准許，超過此部分之請求即非正當，要難准許。
五、綜上所述，上訴人抗辯系爭《協議書》上之約定為保證之性質，係屬無效之保證云云，並無可取。則被上訴人依據兩造所訂之系爭《協議書》，主張上訴人應履行該協議書之契約義務，而請求上訴人應給付三百四十五萬三千九百二十七元，及其中三百三十七萬七千五百六十三元部分自九十一年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；至其請求超過上開應准許部分，即非正當，要難准許。原審於上開應准許部分，因而判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原審關於其不利之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。