臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第一一三號
上 訴 人 ①乙○○
②庚○○③甲○○訴訟代理人 ⑴陳裕文律師
⑵侯勝昌律師⑶許瑜容律師被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司（即臺灣銀行）
設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○複 代理人 丙○○
己○○右當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一一七八號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年九月二日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於撤銷上訴人②【庚○○】、①【乙○○】就系爭不動產之〈贈與〉、〈所有權移轉登記〉及〈回復登記〉部分：
按上訴人①【乙○○】之〈無償贈與行為〉及〈所有權移轉行為〉，是否害及被上訴人之債權，仍應斟酌主債務人即訴外人〈潤群建設企業股份有限公司〉｛下稱〈潤群公司〉｝之財產狀況而定。再者，本件主債務人〈潤群公司〉之資產於上訴人①【乙○○】為系爭無償行為時，仍足以清償被上訴人之系爭借貸債權，顯未害及被上訴人之債權，此有〈潤群公司〉八十九年度之《資產負債表》可證，上訴人依【民法】第二百四十四條規定請求撤銷詐害債權之行為及回復登記，即無理由，原審未詳予審酌，容有未洽。
（二）關於確認上訴人②【庚○○】、③【甲○○】間系爭抵押債權不存在及系爭抵押權應予塗銷部分：
㈠系爭抵押權所擔保之上訴人③【甲○○】對上訴人②【庚○○】之借貸債權
確係存在：按原審據上訴人③【甲○○】、①【乙○○】關於系爭借貸關係之陳述，認系爭抵押權所擔保之抵押債權，其消費借貸契約當事人係訴外人〈永駿豐建設工業股份有限公司〉｛下稱〈永駿豐公司〉｝與上訴人③【甲○○】，上訴人③【甲○○】僅係藉由上訴人②【庚○○】之帳戶，將借款新台幣（下同）二百萬元轉入上訴人①【乙○○】之帳戶而已，是以上訴人②【庚○○】與上訴人③【甲○○】之間並無債權債務關係存在。惟查：⒈按上訴人③【甲○○】於原審固陳稱：「八十九年十一月、十二月間，公司
收回客票有跳票‧‧‧所以王會雲就透過我借給永駿豐二百萬元，並借用我名義設定抵押權‧‧‧」等語，惟上訴人③【甲○○】於原審尚陳稱：「‧‧‧我將王會雲的款項提出後，存入庚○○的戶頭‧‧‧」等語（見原審卷第二八四頁），上訴人①【乙○○】於原審亦稱：「甲○○將錢匯入庚○○的帳戶後，庚○○將錢應該是轉到我的帳戶‧‧‧」等語，另上訴人等於原審亦稱：「因被告庚○○當時為系爭不動產之所有權人，可提供借款之抵押擔保，乃同意由其擔任借款人」等語。
⒉綜合上揭上訴人等之陳述及系爭抵押權設定之債權人及債務人分別為上訴人
③【甲○○】、②【庚○○】，可知：右開借貸關係所借得之金錢係供訴外人〈永駿豐公司〉使用，惟因上訴人②【庚○○】於借款時，為系爭不動產之所有權人，可提供借款之抵押擔保，於是雙方（甲○○、庚○○）約定由②【庚○○】擔任借款人，並以系爭不動產設定抵押權為擔保，其借貸關係應有效成立。至於，②【庚○○】所借得之款項雖係供〈永駿豐公司〉使用，但②【庚○○】所借得之款項作何項使用或供何人使用，當可自由處分，並不妨礙上訴人②【庚○○】與上訴人③【甲○○】成立借貸關係及設定系爭最高限額抵押權之法效意思，故上訴人③【甲○○】乃將借款匯入借款人②【庚○○】之銀行帳戶，再由②【庚○○】轉到〈永駿豐公司〉負責人【乙○○】之銀行帳戶，從而，該二百萬元之借貸關係應存在於上訴人③【甲○○】與上訴人②【庚○○】之間。
⒊原審僅摭拾上訴人③【甲○○】陳述之片斷，致有斷章取義之失，本件尚應
斟酌上訴人等之其他陳述、匯款情形、抵押權設定及其所欲擔保之債權等，始克得其全貌，以探究當事人間之真意，乃原審未探究上揭金錢借貸及系爭抵押權設定之經過及當事人間之法效意思致有誤會，顯有不當。
㈡上訴人②【庚○○】與③【甲○○】間有合意成立系爭抵押權之物權契約，且具有成立系爭抵押權之真意：
⒈原審認上訴人②【庚○○】未舉證兩造合意成立系爭抵押權之物權契約以實
其說云云，惟查：系爭抵押權已向地政機關辦理設定登記，有土地登記謄本附於原審卷足稽，且系爭抵押權辦理登記時，即需附有經上訴人②【庚○○】、③【甲○○】蓋章之抵押權設定之物權契約，此為眾所週知之事實，亦為被上訴人所不否認，（若被上訴人否認，則上訴人請求鈞院向地政事務所調查其設定登記文件，以明其有無其抵押權設定之物權契約），詎原審竟認上訴人未舉證合意成立系爭抵押權之物權契約，顯欠妥適。
⒉再者，系爭最高限額抵押權即係為擔保上揭二百萬元之借貸債權，有如上述
，本即出於當事人為擔保債權之真意而設定，被上訴人主張係虛偽成立云云，應由其負舉證責任，本件被上訴人未能證明系爭抵押權之設定係出於虛妄，原審卻空言指其設定非本於當事人真意，有違舉證責任分配之規定。
⒊又原審所引之最高法院判決意旨多係指普通抵押權，非關最高限額抵押權之特性，是原審之法律見解亦有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張上訴人①【乙○○】與上訴人②【庚○○】間就系爭不動產為〈無償贈與〉及〈所有權移轉登記〉時主債務人〈潤群公司〉之財產尚足以清償被上訴人之借貸債權，原審未詳酌〈潤群公司〉八十九年度之資產負債表；上訴人③【甲○○】及上訴人③【庚○○】之借貸債權確係存在，且雙方均有成立系爭抵押權物權契約之合意及真意云云，惟查：
㈠按一般保證人之保證債務具有補充性，如主債務人不履行主債務時，保證人
始代負履行責任，亦即保證人代負履行責任，係以主債務人之不履行債務為停止條件，債權人非先就主債務人之財產強制執行而無效果前，如向保證人請求者，保證人自可對之為先訴抗辯；惟連帶保證者，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。故連帶保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，其與主債務人間之關係實與連帶債務人彼此間之關係並無二致，債權人得對主債務人或連帶保證人同時或先後請求全部或一部之給付，連帶保證人無先訴抗辯權，已喪失補充性。且債務人之行為有害於債權，縱債務人另有連帶債務人，債權人之債權亦未必獲得充分受償。準此，上訴人①【乙○○】既於八十八年十一日十七日受訴外人〈潤群公司〉之邀，擔任〈潤群公司〉向被上訴人借款之連帶保證人，即應自該時起與借款人〈潤群公司〉負連帶清償債務之責。上訴人雖主張〈潤群公司〉八十九年十二月三十一日之資產負債表所示扣除負債，尚有淨值，而認主債務人即〈潤群公司〉猶有足夠之資力清償被上訴人之債權。姑且不論上訴人所提〈潤群公司〉《資產負債表》內容是否真實，如前所述，上訴人①【乙○○】既與〈潤群公司〉負連帶清償債務之責，被上訴人自得對〈潤群公司〉或上訴人①【乙○○】同時或先後請求全部或一部之給付，〈潤群公司〉之資力是否足以清償債務，於被上訴人之行使撤銷權，並不影響。何況，〈潤群公司〉於八十九年十一月十三日及十七日簽訂《增補借據》時，其公司之財務調度即發生困難，該公司亦陷於無資力清償之狀態。
㈡次按所謂〈最高限額之抵押契約〉，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立
在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權設定契約而言。而最高限額抵押權之成立固不以確有債權存在為必要，惟此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有為擔保債權之真意而設定之根本要求。故最高限額抵押權之成立，仍須雙方合意以現在或未來債權之存在為前提，若雙方未有此合意，抵押權亦不成立，此即為最高限額抵押權成立之從屬性。易言之，最高限額抵押權如依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷，或依其情形無發生可能時，即可謂違反抵押權設定之從屬性而無效。本件上訴人③【甲○○】曾於原審九十一年十一月六日庭訊時表示「八十九年十一月、十二月間，公司收回客票有跳票，‧‧‧乙○○希望我幫忙籌錢，乙○○就拿系爭土地交給我去籌錢，‧‧‧所以王會雲就透過我借給永駿豐二百萬元，並借用我名義設定抵押權，‧‧‧」等語，上訴人①【乙○○】亦表示「甲○○將錢匯入庚○○的帳戶後，庚○○將錢應該是轉到我的帳戶，‧‧‧」。可見與③【甲○○】有借貸關係者為訴外人〈永駿豐公司〉或上訴人①【乙○○】，並非上訴人②【庚○○】，而其錢之交付僅係透過②【庚○○】之帳戶再轉入①【乙○○】帳戶而已。故②【庚○○】與③【甲○○】之間並無成立抵押債權之合意，其間自無債權債務關係存在。而就扺押權之設定方面，如上訴人③【甲○○】所言係【王會雲】借用其名義設定抵押權，可見②【庚○○】與①【甲○○】之間無成立系爭抵押權之真意。③【甲○○】及②【庚○○】間既無成立抵押債權之合意，即有違反前述抵押權設定之從屬性，何況，其雙方亦無設定抵押權之真意，其抵押權登記自亦應塗銷。
（二）綜右所述，上訴人①【乙○○】將其所有之系爭不動產〈贈與〉上訴人②【庚○○】，並辦理〈所有權移轉登記〉時，被上訴人對上訴人之債權業已存在，且贈與後上訴人①【乙○○】所餘之財產顯不足以清償應給付被上訴人之債務，是上訴人①【乙○○】、②【庚○○】間就系爭不動產所為〈無償之贈與〉債權行為及〈移轉所有權〉之物權行為，顯有害及被上訴人之債權，被上訴人自得本於連帶保證法律關係依法行使撤銷權，以撤銷上訴人①【乙○○】、②【庚○○】間之不動產贈與行為（含債權行為及物權行為），並請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。又上訴人②【庚○○】及③【甲○○】之間並無債權債務關係存在，其等之抵押權債權既不存在，則其等所設定之抵押權即失所附麗，且其等無設定抵押權之真意，其抵押權登記自亦應塗銷，是上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提《增補借據》影本四紙、原審九十一年十一月十日準備程序筆錄影本一件為證。
理 由
一、【程序部分】：按法人之組織變更，其法人人格之存續不受影響。本件被上訴人於九十一年五月二十一日起訴時，原名為〈臺灣銀行〉並以【丁○○】為法定代理人，嗣被上訴人於九十二年七月一日起改制為股份有限公司組織，公司名稱為〈臺灣銀行股份有限公司〉，並以【丁○○】為其法定代理人，有被上訴人提出之財政部九十二年四月二十日日台財融（二）字第０九二八０一０六一二號函、設立登記表及公司章程（均影本‧參見本院卷第六一－七一頁）在卷可稽，並經其具狀聲明承受訴訟（參見本院卷第五九、六０頁），經核並無不合，應予准許。
二、【實體部分】：
（一）本件被上訴人起訴主張：訴外人〈潤群公司〉於八十八年十一月十七日邀同上訴人①【乙○○】及訴外人【王博輝】、【杜淑貞】為連帶保證人，向被上訴人借貸〈週轉金貸款〉及〈國內購料貸款〉各一千萬元，借款期間自八十八年十一月十七日至八十九年十一月十七日止，嗣因〈潤群公司〉短期內財務調度困難，乃於八十九年十一月十三日就部分本金簽訂《增補借據》展延應還本金之期限。詎訴外人〈潤群公司〉自簽訂《增補借據》起僅清償一期之利息，迄今分文未還，尚積欠本金一千九百六十七萬八千八百六十七元及利息與違約金未清償，經被上訴人於九十年五月二十四日向〈台南縣佳里地政事務所〉｛下稱〈佳里地政事務所〉｝申請土地登記謄本，欲聲請強制執行連帶保證人即上訴人①【乙○○】所有如原審判決《附表一》所示之系爭不動產時，始知悉上訴人①【乙○○】竟於八十九年十一月二十四日將系爭不動產〈無償贈與〉其配偶即上訴人②【庚○○】，並八十九年十二月六日辦理〈所有權移轉登記〉，嚴重損害被上訴人之債權。又上訴人③【甲○○】係〈潤群公司〉及〈永駿豐公司〉之財務會計人員，負責二公司之財務調度，對二公司之財務狀況知之甚詳，竟為幫助上訴人①【乙○○】逃避應負責保證債務，而於上訴人①【乙○○】將系爭不動產〈贈與〉上訴人②【庚○○】後，再由上訴人②【庚○○】於八十九年十二月十三日虛偽設定如原審判決《附表二》內容之最高限額抵押權予上訴人③【甲○○】，並辦理登記完畢，然與上訴人③【甲○○】有借貸關係者為上訴人①【乙○○】，並非上訴人②【庚○○】，上訴人②【庚○○】與上訴人③【甲○○】間並無債權債務關係存在，渠等之抵押權債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗而為無效。為此，依【民法】第二百四十四條第一項債權人撤銷詐害債權行為之規定，求為判決㈠撤銷上訴人①【乙○○】、②【庚○○】間就原審判決《附表一》所示不動產所為〈贈與〉之債權行為及〈所有權移轉〉之物權行為；上訴人②【庚○○】並應塗銷前開不動產所有權之移轉登記；㈡確認上訴人③【甲○○】對上訴人②【庚○○】就系爭抵押權所擔保之債權不存在；上訴人③【甲○○】並應塗銷系爭抵押權設定登記等語。
（二）上訴人則以：上訴人①【乙○○】雖擔任〈潤群公司〉之連帶保證人，然連帶保證人之身分僅具有補充性，上訴人①【乙○○】所為之〈無償贈與〉及〈所有權移轉〉行為是否有害及被上訴人之借貸債權，仍應斟酌主債務人即訴外人〈潤群公司〉之財產狀況而定，而依主債務人〈潤群公司〉八十九年度營利事業所得稅結算申報書之《資產負債表》所示，〈潤群公司〉扣除負債總額（含被上訴人之本件借貸債權）尚有淨值，可見上訴人①【乙○○】為本件〈無償贈與〉之債權行為及〈所有權移轉〉之物權行為時，〈潤群公司〉仍有足夠之財產資力得以清償被上訴人之借貸債權，並不因上訴人①【乙○○】將系爭不動產〈贈與〉上訴人②【庚○○】而受影響，被上訴人即不得依【民法】第二百四十四條第一項訴請撤銷；又訴外人【王會雲】透過上訴人③【甲○○】貸與上訴人②【庚○○】二百萬元，並以上訴人③【甲○○】名義為系爭不動產抵押權人，係因上訴人②【庚○○】當時為系爭不動產之所有權人，可提供借款之抵押擔保，乃同意由上訴人②【庚○○】擔任借款人，該借貸關係應有效成立於上訴人③【甲○○】與②【庚○○】之間，至於上訴人②【庚○○】所借得之款項最終雖係供〈永駿豐公司〉使用，乃屬上訴人②【庚○○】之自由處分權，仍無從否認上訴人③【甲○○】、②【庚○○】間仍具有成立借貸關係及設定系爭最高限額抵押權之法效意思，故上揭借貸關係及抵押權之設定均係合法有效，再者，系爭抵押權係最高限額抵押權，不以抵押債權存在為要件，縱認其抵押債權不存在，亦不影響系爭最高限額抵押權之效力等語，資為抗辯。
（三）被上訴人主張訴外人〈潤群公司〉於八十八年十一月十七日邀同上訴人①【乙○○】及訴外人【王博輝】、【杜淑貞】為連帶保證人，向被上訴人借貸〈週轉金貸款〉及〈國內購料貸款〉各一千萬元，嗣簽訂《增補借據》後僅清償一期之利息，尚積欠本金一千九百六十七萬八千八百六十七元及利息與違約金未清償，經被上訴人於九十年五月二十四日向〈佳里地政事務所〉申請土地登記謄本，欲聲請強制執行連帶保證人即上訴人①【乙○○】所有如原審判決《附表一》所示之系爭不動產時，始知悉上訴人①【乙○○】於八十九年十一月二十四日已將系爭不動產〈無償贈與〉其配偶即上訴人②【庚○○】，並八十九年十二月六日辦理〈所有權移轉登記〉完畢；上訴人②【庚○○】並於八十九年十二月十三日設定如原審判決《附表二》內容之最高限額抵押權｛原判決《附表二》〔權利價值〕欄載為「本金」最高限額｝予上訴人③【甲○○】，並辦理登記完畢之事實，已據其提出《放款借據》、《國內購料融資約定書》、《增補借據》、台灣高雄地方法院〈九十年度促字第三九０九五號支付命令〉及確定證明書、電腦查詢單、帳卡（均影本）及土地登記謄本（參見原審卷第十三－三二、五九－六六、一七七－一八四、二八五－二八六、二九二－二九
五、三一八－三二五、三七九－三八二、四四三－四五一頁；本院卷第四六－四九頁）為證，並有〈佳里地政事務所〉九十一年六月十七日所登記字第０九一０００五０七六號函送之系爭土地登記（簿）謄本可佐（參見原審卷第九四－一七二頁），復為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人①【乙○○】、②【庚○○】間就原判決《附表一》所示系爭不動產所為〈無償贈與〉之債權行為及〈移轉所有權〉之物權行為，顯有害及被上訴人之債權，被上訴人自得本於連帶保證法律關係依法行使撤銷權，並請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；又上訴人③【甲○○】與②【庚○○】間實質上無金錢借貸關係，渠等之抵押債權既不存在，又無設定抵押權之真意，則渠等間所設定之抵押權即失所附麗，自應塗銷登記等情，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
㈠關於詐害債權（即上訴人①【乙○○】以夫妻〈贈與〉為原因將系爭如原判決
《附表一》所示不動產移轉登記予上訴人②【庚○○】，是否為有害於被上訴人債權之無償行為而得訴請撤銷？）部分：
⒈按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負
全部給付之責任者而言，雖民法債編各種之債，未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付責任，在債務體系上，亦屬【民法】第二百七十二條第一項所規定之連帶債務（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例、八十八年度台上字第一八一五號判決意旨參照）；次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，【民法】第二百四十四條第一項定有明文。又按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依【民法】第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院八十八年度台上字第一三０二號判決意旨參照）。
⒉查本件上訴人①【乙○○】為訴外人〈潤群公司〉向被上訴人借款之連帶保證
人，主債務人〈潤群公司〉未依約償還本金、利息及違約金，尚積欠被上訴人本金一千九百六十七萬八千八百六十七元及利息與違約金未清償，已如前述，則被上訴人自得依連帶保證之法律關係請求連帶保證人即上訴人①【乙○○】清償借款。又上訴人①【乙○○】自陳於八十九年十一月二十四日將系爭如原判決《附表一》所示不動產〈無償贈與〉其配偶即上訴人②【庚○○】，而於八十九年十二月六日完成〈所有權移轉登記〉當時，在〈潤群公司〉、〈永駿豐公司〉的持股換算金額分別為一百六十一萬二千元（按上訴人乙○○持有股數為十六萬股，以每股淨值一０‧０七五元計算，160,000×10.075＝1,612,000）、一千四百八十三萬四千七百五十元（按上訴人乙○○持有股數為一百七十一萬五千股，以每股淨值八‧六五元計算，1,715,000×8.65＝14,834,750），合計為一千六百四十四萬六千七百五十元（1,612,000＋14,834,750＝16,446,750），除此兩家公司持股所換算之金額外，已無其他資產等語明確（參見原審卷第二六一、二六二、二八二、三一０頁）；再者，上訴人①【乙○○】所舉之〈潤群公司〉、〈永駿豐公司〉並無股票上市或上櫃，且該二公司於八十九年十一月間即因財務調度困難，而向被上訴人申請延展還款期限，有被上訴人提出之《增補借據》（影本）可稽，另由該二公司八十九年度營利事業所得稅結算申報書（影本‧參見原審卷第二五七、二五九頁）顯示，該二公司於八十九年之營運即呈虧損現象，則〈潤群公司〉、〈永駿豐公司〉之股票每股淨值是否確如上訴人乙○○所稱之一０‧０七五元、八‧六五元，並非無疑，縱認上訴人①【乙○○】上開所陳屬實，然以上訴人①【乙○○】於〈無償贈與〉系爭不動產予其妻即上訴人②【庚○○】時之資產僅為一千六百四十四萬六千七百五十元，亦不敷清償主債務人〈潤群公司〉積欠被上訴人之本金一千九百六十七萬八千八百六十七元及利息與違約金甚明。準此，主債務人〈潤群公司〉積欠被上訴人之債務既尚存在，身為連帶保證人之上訴人①【乙○○】於八十九年十二月六日完成之〈贈與〉行為當致其財產積極地減少，自有使被上訴人之債權有不能、或困難、或遲延受清償之虞，是被上訴人主張其債務人即上訴人①【乙○○】將系爭不動產〈贈與〉上訴人②【庚○○】之無償行為，有害其債權等情，應屬實情，而可採信。
⒊上訴人①【乙○○】雖辯稱其就系爭不動產所為之〈無償贈與行為〉是否損害
被上訴人之債權，仍應斟酌〈潤群公司〉之財產狀況，而依〈潤群公司〉於八十九年十二月三十一日製作之《資產負債表》所示，〈潤群公司〉扣除負債總額（含被上訴人之系爭借貸債權）尚有淨值，可見上訴人①【乙○○】為系爭〈無償贈與〉行為時，〈潤群公司〉仍有財產資力得以清償被上訴人之借貸債權，並無【民法】第二百四十四條第一項所定「害及債權」之情事云云。惟按連帶保證人與主債務人負同一之清償責任，已如前述，則連帶保證人自不得主張先訴抗辯權，因此，依【民法】第二百七十三條規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，則被上訴人對上訴人①【乙○○】一人請求全部之給付，自屬有據。上訴人①【乙○○】既不得主張先訴抗辯權，則其於八十九年十二月六日就系爭不動產完成之〈贈與〉其妻即上訴人②【庚○○】之行為致其財產積極地減少，足使被上訴人之債權有不能、或困難、或遲延受清償之虞，對被上訴人有害，已如前述，則被上訴人訴請撤銷該無償〈贈與〉之債權及物權行為，即與主債務人〈潤群公司〉之《資產負債表》所載之資產狀況無關，即主債務人〈潤群公司〉有無資力，並不影響被上訴人依【民法】第二百四十四條第一項所定之撤銷訴權，從而上訴人①【乙○○】前開所辯各情，自無可取。
⒋按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；八十八
年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行（民法債編施行法第三十六條第二項前段參照）之【民法】第二百四十四條第一項定有明文；債權人依第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀；為同法條第四項所明定。查上訴人①【乙○○】於八十九年十二月六日既係以〈夫妻贈與〉為原因將如原判決《附表一》所示不動產移轉登記予上訴人②【庚○○】，自屬無償處分財產之行為，而被上訴人主張於九十年五月二十四日始知悉其情，並於九十一年五月二十一日提起本件撤銷之訴，尚未逾【民法】第二百四十五條所定一年之除斥期間，為上訴人所不爭執（參見原審卷第二二二頁），是以被上訴人請求撤銷上訴人①【乙○○】與②【庚○○】間〈贈與〉系爭不動產之債權行為及物權行為，並命上訴人②【庚○○】塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，以回復原狀，即非無據，應予准許。
㈡關於確認抵押債權不存在（即上訴人②【庚○○】於設定系爭最高限額抵押權
予上訴人③【甲○○】時，所擔保之債權是否確係存在？是否基於擔保債權之真意而為？）部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
【民事訴訟法】第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去者而言；故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。查本件被上訴人主張上訴人①【乙○○】與②【庚○○】間就系爭不動產所為〈無償贈與〉行為，有害其債權之行使應予撤銷，並命上訴人②【庚○○】塗銷所有權移轉登記，則被上訴人即得對系爭不動產聲請強制執行拍賣受償，然上訴人②【庚○○】、③【甲○○】間並無任何債務存在，上訴人②【庚○○】竟以系爭不動產虛偽設定系爭抵押權予上訴人③【甲○○】，將造成被上訴人債權有不能完全受償之虞，上訴人②【庚○○】、③【甲○○】則否認有何虛偽設定系爭抵押權之情事，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，於兩造間主觀上即有不明確之情形，致被上訴人在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故被上訴人提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益。
⒉被上訴人主張上訴人②【庚○○】就如原判決《附表一》所示不動產設定如原
判決《附表二》內容之最高限額抵押權登記予上訴人③【甲○○】係屬虛偽而不存在等情，雖為上訴人②【庚○○】與③【甲○○】所否認。但查：上訴人③【甲○○】於原審審理時陳稱：「我原本在永駿豐任財務工作，八十九年十
一、十二月間，公司收回客票有跳票，造成公司現金週轉困難，當時原告（即被上訴人）已經拒絕借款，乙○○希望我幫忙籌錢，乙○○就拿系爭土地交給我去籌錢，我拿系爭土地去向朋友王會雲住台北市借錢，‧‧‧所以王會雲就透過我借給永駿豐二百萬元，並借用我名義設定抵押權‧‧‧」等語；上訴人①【乙○○】亦陳稱「甲○○將錢匯入庚○○的帳戶後，庚○○將錢應該是轉到我的帳戶‧‧‧」等語（參見原審卷第二八三頁）。足認系爭抵押權所擔保之抵押借款債權，其消費借貸契約當事人係訴外人〈永駿豐公司〉（負責人為乙○○）與上訴人③【甲○○】，上訴人③【甲○○】僅係藉由上訴人②【庚○○】之帳戶，將借款二百萬元轉入上訴人①【乙○○】帳戶，是以，上訴人③【甲○○】雖又稱：「‧‧‧我將王會雲的款項提出後，存入庚○○的戶頭‧‧‧」等語（參見原審卷第二八四頁），復提出存入上訴人②【庚○○】帳戶之《存款憑條》及《活期儲蓄存款存摺》（均影本‧參見原審卷第二二四、三一二頁）為佐，僅在陳明或證明款項之流向，非謂其與上訴人②【庚○○】間就該二百萬元即有消費借貸之關係；上訴人等雖又辯稱渠等於原審亦稱：「因被告庚○○當時為系爭不動產之所有權人，可提供借款之抵押擔保，乃同意由其擔任借款人」等語，但未舉證以實其說，且與上訴人③【甲○○】及①【乙○○】前開陳述不符，自難認上訴人②【庚○○】與③【甲○○】間有該消費借貸之合意，足認上訴人②【庚○○】與上訴人③【甲○○】間就該二百萬元款項並無借貸之債權債務關係存在，上訴人抗辯該二百萬元之借貸關係應存在於上訴人③【甲○○】與上訴人②【庚○○】之間云云，並不足信。則被上訴人請求確認上訴人③【甲○○】對上訴人②【庚○○】就該二百萬元之抵押債權不存在，即非無據。
⒊按抵押權之設定為物權行為，係以直接發生抵押權為目的之法律行為，以當事
人意思表示為基礎，必須當事人雙方意思表示合致，方能成立生效，依【民法】第一百五十三條第一項之規定，如無當事人間互相表示之意思合致，自無成立契約之餘地，則依據該當事人間所成立之物權契約所為之登記即有無效之原因存在。查上訴人②【庚○○】與③【甲○○】間就前開二百萬元既無消費借貸關係存在，基於抵押權之從屬性，尚難認定上訴人②【庚○○】、③【甲○○】間有成立如原判決《附表二》所示內容之最高限額抵押權之物權契約之真意，足見該物權契約並未能有效成立。又依上訴人③【甲○○】於原審所為前開陳述，足認係上訴人①【乙○○】直接將系爭不動產文件交由上訴人③【甲○○】籌錢，因此，系爭不動產縱已向地政機關辦理設定如原判決《附表二》所示最高限額抵押權登記，然提出於地政機關之抵押權設定契約書（公契），乃申請登記所必備之文件，縱蓋有上訴人②【庚○○】之印章，亦難據此即認上訴人②【庚○○】與③【甲○○】間就系爭不動產有設定如原判決《附表二》所示最高限額抵押權之真意，是以上訴人等以系爭抵押權已向地政機關辦理設定登記乙節，主張上訴人②【庚○○】與③【甲○○】間有合意成立系爭抵押權之物權契約之真意云云，並無可取。上訴人②【庚○○】與③【甲○○】間既無成立系爭最高限額抵押權之真意，則基於該物權契約所為之登記即有無效之原因，此已無關舉證責任之分配。是以被上訴人代位上訴人①【乙○○】請求上訴人③【甲○○】塗銷系爭土地上設定之抵押權登記，亦非無據。
⒋上訴人另以：系爭抵押權係最高限額抵押權，不以抵押債權存在為要件，縱認
其抵押債權不存在，亦不影響系爭最高限額抵押權之效力云云為辯。惟按〈最高限額抵押權〉之成立固不以確有債權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有「為擔保債權之真意而設定」之根本要求，蓋抵押權之成立，仍須以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦無從成立，此乃抵押權成立之從屬性使然。申言之，抵押權如依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，即可謂違反抵押權設定之從屬性而無效（最高法院九十一年度台上字第一九五五號判決意旨參照）。查本件上訴人②【庚○○】與③【甲○○】所簽訂之抵押權設定契約書雖有擔保債權總金額二百萬元之約定，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在於上訴人②【庚○○】與③【甲○○】之間，已如前述，則系爭抵押權因違反其成立上之從屬性，應屬無效，與最高限額抵押權之意義或內容無關，是以上訴人前開所辯，並無可取，自無礙於被上訴人所為之前開請求。
（四）綜上所述，本件被上訴人既為上訴人①【乙○○】之債權人，而上訴人①【乙○○】與②【庚○○】間就系爭如原判決《附表一》所示不動產所為〈無償贈與〉之債權行為及〈移轉所有權〉之物權行為，又顯有害及被上訴人之債權，從而，被上訴人本於連帶保證法律關係，依【民法】第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷上訴人①【乙○○】與②【庚○○】間就系爭不動產所為〈贈與〉之債權行為及〈移轉所有權〉之物權行為，並命上訴人②【庚○○】塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，以回復原狀，洵屬正當。又上訴人②【庚○○】與③【甲○○】間既無抵押債權存在，亦無成立系爭最高限額抵押權之真意，則該最高限額抵押權之設定登記即有無效之原因，因之，被上訴人請求確認上訴人③【甲○○】對上訴人②【庚○○】就如原判決《附表一》所示不動產所設定如原判決《附表二》內容之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人③【甲○○】塗銷該最高限額抵押權設定登記，亦屬正當；原審於上開範圍內，為被上訴人勝訴之判決，核無不合；上訴意旨猶執陳詞指摘原審關於上開部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
三、按共同訴訟人，按其人數「平均」分擔訴訟費用，為【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所明定，而同法條第二項就共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應「連帶」負擔訴訟費用之情形，實務上於判決主文既要求應明確記載各共同訴訟人負擔訴訟費用之關係（即連帶負擔），則於共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，若未於判決主文明確記載，猶須查閱【民事訴訟法】第八十五條第一項前段之規定內容，始能知悉各共同訴訟人應如何負擔訴訟費用，自無從使當事人單憑主文之宣示即知負擔訴訟費用之情形，自非明確之記載方式，亦與法條所定應「平均」分擔訴訟費用之要求不合，是以司法院⒐⒉廳民四字第一四０六五號函載：命共同訴訟人平均負擔訴訟費用時，主文未載「共同」或「平均」字樣，均不生混淆之情形等語，就共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，顯與【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所規定之意旨不合，是以共同訴訟人應依【民事訴訟法】第八十五條第一項前段負擔訴訟費用之情形，主文仍應宣示「平均」分擔，始符該條項規定之意旨，並與同法條第二項規定之情形明確區分，因此，為使一般當事人無庸查閱法條規定內容即知分擔訴訟費用之情形，爰不採司法院前開函旨見解，而宣示本件第二審訴訟費用應由上訴人「平均」負擔。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 六 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。