臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第一二五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡清河律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 黃品彰律師右當事人間請求返還土地價款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二七六０號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年九月九日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百八十九萬六千一百零六元，及自民國（下同）九十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）兩造兄弟於五十四年間分產之緣由：兩造之父【鄭存】於四十四年亡故之前三年（即四十一年）將鄭家之財務全權交與上訴人掌管，上訴人就職於農會，利用人際關係借錢，連同部分家庭收入，購置土地，年年置產，購地時原則上依兄弟排行順序信託登記為其中一人所有，迄五十四年十月間五兄弟分產前，共約購置三十筆土地。五十四年經母舅、族親長輩【鄭登色】及母親見證下，辦理兄弟分產，而上訴人及其兄弟於八十三年四月三十日，為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，避免後代紛爭，請證人【林慶鎮】出面協調辦理登記事宜，當時就系爭土地之目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分，係經由兩造兄弟分別告知證人，而由【林慶鎮】書立分產紀錄表，該分產紀錄表所載六筆土地即為前揭三十筆土地中之一部分，而系爭土地又為該六筆中之一筆，參之證人【鄭南龍】、【鄭南賓】、【林慶鎮】分別於台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十三年度重訴字第一六二號、鈞院八十四年度重上字第一四號、八十五年度重上更㈠字第八號事件審理時所證，確有兩造等兄弟於五十四年分產之事實，復佐以證人【林慶鎮】於八十四年五月九日在鈞院八十四年度重上字第一四號案審理時證述：「我協調三次，第三次依他們之意願寫此張明細表，但當時講明這六筆地互相牽連，全部解決才算數，不能以各筆去解決，最後大家有意見沒結論，不歡而散，這張也無效，我聽他們說這六筆是他們父親買的，那一部分給那個，據他們自己講，登記某人名義，但實際上由幾個人耕作有很多筆地，不單系爭地」等語，益證該六筆土地分產明細表確係有目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分不相符合之情事，始有委請【林慶鎮】協調變更登記之事，而上訴人主張兩造與其兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】、【鄭得】等前於同財共居期間購置土地多筆（包括系爭土地），而將系爭土地登記於被上訴人名下，被上訴人嗣於八十一年八月五日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記與訴外人【鄭旭志】，其後於九十一年三月十一日經國家價購並辦畢所有權移轉登記之事實為原判決所肯認。
（二）上訴人主張兩造與其兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】、【鄭得】等前於同財共居期間購置土地多筆｛包括系爭坐落台南縣新市鄉道○段（下稱道爺段）一００九之一地號土地｝，而將系爭土地登記於被上訴人名下。被上訴人嗣於八十一年八月五日以〔買賣〕為原因將系爭土地所有權移轉登記與訴外人【鄭旭志】，其後於九十一年三月十一日經國家價購並辦畢所有權移轉登記之事實為原判決所肯認。上訴人及其兄弟於八十三年四月三十日，為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，避免後代紛爭，請證人【林慶鎮】出面協調辦理登記事宜，當時就系爭土地之目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分，係經由兩造分別告知證人，而由【林慶鎮】書立《分產紀錄表》，依該《分產紀錄表》所載，系爭土地為該六筆中之一筆，此業經證人【林慶鎮】於原審結證：「（提示原告提出附件一資料，告以要旨）是否你所寫的？）是我寫的，當時我是縣議員，在八十三年四月三十日當天我受託兩造及其他四兄弟之託，由他們提供意見，我按照他們的意見製成這張表，當時有五人出席，在場五個兄弟對於該所得的部分並無意見，其中兩個為了建地要分給誰的問題吵起來，另還有就土地的稅金及公證的費用要由何人來負擔也有不同意見，所以後來就不了了之。」等語，足證上訴人主張兩造與其兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】、【鄭得】等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，嗣於八十三年四月三十日為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，乃請證人【林慶鎮】出面協調辦理登記事宜，而該日分產明細表所載之該所得部分即是五十四年十月間兩造及其餘兄弟所達成之分產合意甚為明確，原判決認五十四年十月之分產未達成協議，似有違誤。
（三）上訴人主張兩造與其兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，將系爭土地分歸為兩造共有，上訴人分得持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），被上訴人分得八七四平方公尺之事實，亦可由九十一年九月二十四日在台南地院審判庭外，被上訴人之媳婦【王秋香】曾向上訴人轉達上訴人之意思，表示被上訴人所分得之社內段一二五號地之部分，不要求上訴人變更移轉登記，而上訴人不要求被上訴人系爭土地之價款，以為互易等情，並經當時在場聽聞之【鄭南龍】、【葉天從】於鈞院準備程序中證述無訛。
（四）本件訴訟非台南地院九十一年度訴字第一五一四號確定判決效力所及：㈠上訴人於九十一年六月六日該案〔起訴狀〕主張：「座落台南縣新市鄉道○
段一００九之一號田面積一五六二平方公尺於兄弟分產時二人共有，上訴人持分六八八平方公尺（等於七厘一毛）其餘八七四平方公尺為被上訴人所有，因六十四年不得登記為共有，故信託登記於被上訴人名義」等語；於九十一年八月二十六日〔民事準備書狀〕主張：「按系爭共有土地係被政府為南科而強制徵收，信託關係自然消失，毋庸表示終止之意思，上訴人自得回歸原點，依據所有物買賣關係，請求被上訴人所領去上訴人份額之土地價款」等語；又於九十一年九月十八日〔民事準備書㈡狀〕主張：「分產前雖為被上訴人名義，但分產為二人共有，面積分明，列明紀錄且有人證。信而有徵，殊不知，被上訴人係何居心於八十一年即將系爭土地以買賣為原因移轉登記於其子鄭旭志，渠未經上訴人同意擅自處分，顯有觸犯偽造文書及侵占之嫌，其明知故犯，在民事上構成侵權行為（上訴人於此次甫悉），旋於九十一年二月七日為〈行政院國家科學委員會〉｛下稱〈國科會〉｝強制徵收，以公告現值乘九五六平方公尺加四成計算，上訴人應得款二、八九九、二三二元，上訴人自得依所有權及損害賠償之法律關係請求給付上開土地價款」等語；足見上訴人於該民事訴訟案，係依據〈信託物返還請求權〉及〈所有物被侵害之損害賠償請求權〉之法律關係。
㈡本件訴訟，上訴人係依兩造及其餘兄弟之分產契約，請求被上訴人履行契約
義務，因系爭土地已被〈國科會〉強制徵收而價買，上訴人自得類推適用【民法】第二百二十五條第二項之規定，為本件之請求，若被上訴人與其子鄭旭志間之買賣為真正，顯為可歸責於被上訴人之事由，致其所負移轉系爭土地六八八平方部分之所有權登記債務已陷於給付不能，上訴人自得依【民法】第二百二十六條之規定，請求被上訴人賠償損害，且被上訴人明知就系爭土地之六八八平方公尺部分負有移轉所有權登記予上訴人之義務，竟擅將該部分一併出售過戶予其子鄭旭志，依民法第一百八十四條第一項，被上訴人亦應負損害賠償責任，又勿論被上訴人與其子間就系爭土地之買賣是否真正，系爭土地中六八八平方公尺之應有部分係屬上訴人分得，該部分既被出售，所售價金應歸上訴人所得，被上訴人就此部分未交付上訴人，自有無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害之情事，上訴人得依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還該部分所售之價金。
㈢上訴人於前揭確定判決所主張之法律關係及請求權，與本件訴訟所主張之法
律關係及請求權，顯然非以相同之法律關係為訴訟標的，則本件訴訟自非該確定判決效力所及。
（五）被上訴人所為時效抗辯，殊不足採：㈠按【民法】第一百二十八條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以
不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」；兩造兄弟固於五十四年間訂立分產契約，於訂立後本得各自請求相關人員變更所有權登記，或移轉登記為共有，或分割登記。然於六十二年九月三日【農業發展條例】頒布施行，第二十二條規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，但因繼承而移轉者，得為共有，部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割。」，七十二年八月一日該條例修正第二十二條轉為第三十條修正為：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」；迄八十九年一月二十六日修正第三十條轉為十六條修正為：「每宗耕地分割後每人所有面積未達０‧二五公頃者，不得分割。」，致使上訴人自六十二年九月三日起，依上開法律規定，不得請求被上訴人就系爭土地為移轉共有登記或分割，揆諸上開民法規定，本件自無請求權已罹於消滅時效之可言；況上訴人及其兄弟於八十三年四月三十日，為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，避免後代紛爭，請【林慶鎮】出面協調辦理登記事宜，當時就系爭土地之目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分，係經由兩造兄弟分別告知證人，則被上訴人此部分行為應屬承認分產後之兄弟間權利義務，僅因辦理變更登記事宜未能達成共識而已。
㈡【民法】第二百二十五條規定之代償請求權乃屬新發生之債權，其消滅時效
應從新起算。按代償請求權之性質，是否屬原債權之繼續，學說見解不一，通說認係新發生之債權，蓋以此情形，債權人所得行使者，並非損害賠償請求權本身，乃請求讓與債務人對第三人之賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，以代替原有給付。因此原債權之從權利，應歸消滅（例如抵押權、質權），消滅時效亦應從新起算。上訴人依前揭分產契約，本得請求被上訴人將系爭土地之七厘一毛部分（即面積六八八平方公尺）移轉所有權登記予上訴人，然被上訴人於八十一年六月二十九日以買賣為原因，過戶其子【鄭旭志】，再於九十一年二月七日又因政府徵收土地價賣予〈國科會〉，倘被上訴人與其子【鄭旭志】之間買賣為虛假，僅為形式上之變更所有權人名義，則被上訴人因政府徵收而價賣系爭土地，所得價金中之六八八平方公尺部分，應屬其所負移轉該部分所有權債務陷於給付不能所發生之代替利益，依前開判決意旨，上訴人自得類推適用【民法】第二百二十五條第二項之規定，為本件之請求，則揆諸前開說明，本件代償請求權，其消滅時效非自五十四年間起算，應係自九十一年二月七日起算，上訴人之請求自無罹於時效之可言。
㈢【民法】第二百二十六條規定之損害賠償請求權，其消滅時效，自該請求權
可行使時起算。按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍應依一般損害賠償之法則，即【民法】第二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起，即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」（最高法院五十五年台上字第一一八八號判例參照）。倘被上訴人與其子【鄭旭志】間之買賣為真正，顯為可歸責於被上訴人之事由，致其所負移轉系爭土地六八八平方公尺部分之所有權登記債務已陷於給付不能，上訴人自得依該法條規定，請求被上訴人賠償損害，則此部分債務不履行之損害賠償請求權之消滅時效期間為十五年，自八十一年六月二十九日被上訴人過戶予其子時起算，亦無請求權罹於消滅時效之可言。
（六）綜右所述，系爭土地之六八八平方公尺確為上訴人所分得，自得為本件之請求。茲為求發見真實，請再斟酌九十一年九月二十四日，在台南地院審判庭外，被上訴人之媳婦【王秋香】曾向上訴人轉達被上訴人之意思，表示被上訴人所分得之社內段一二五號地之部分，不要求上訴人變更移轉登記，而上訴人不要求被上訴人系爭土地之價款以為互易之事實，足見原判決認事用法似有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。當事人所提起之新訴，如與前訴確定判決之內容相同，或正相反對，或可以代用者，即屬於法不合（最高法院七十年度台上字第三四五四號判決參照）。查本件上訴人新提起之請求返還土地價款事件（即原審九十一年度訴字第二七六０號）與前所提起之請求返還土地價款事件（原法院九十一年度訴字第一五一四號）二者內容完全相同（均係利用八十三年四月三十日分產紀錄表主張：五十四年間兄弟分產時，系爭道爺段一００九之一地號、田、面積一、五六二平方公尺，上訴人分得其中六八八平方公尺（即七厘），餘八七四平方公尺被上訴人所有，二人共有，惟因法律禁止農地細分不得登記為共有，故信託登記於被上訴人名義，嗣該地被徵收而被〈台南科學園區〉買去，因此請求被上訴人返還其持分額六八八平方公尺賣地價款）。足徵上訴人係就同一訴訟標的為重複之起訴，咸以就系爭土地享有共有權為其請求之依據。惟相同請求內容之前訴，既經原法院終局判決上訴人敗訴確定，依【民事訴訟法】第四百條第一項規定，上訴人自應受前訴確定判決既判力之拘束而不得就該法律關係更行起訴。可見上訴人就同一訴訟標的（上訴人基於同一共有關係而為起訴，竟辯稱：標的不同，未免自欺欺人！）更行提起本訴，洵屬於法不合，原審予以裁定駁回其訴，應無不合。
（二）原審依另案證人【鄭南賓】、【林慶鎮】、【鄭得】、【鄭南雄】等在鈞院八十四年度重上字第十四號上訴人與【鄭南雄】間確認信託關係存在事件中所為陳述，認為：五十四年十月間兩造及其餘兄弟之分產事件，並未達成合意（當時上訴人藉詞有負債渠願承擔為由，欲多分得新市鄉○○段二０六地號土地五分四厘，引發爭執，致大家不歡而散），因認上訴人主張：其依分產表已分得系爭土地之七厘（即六八八平方公尺）為難予採信，而為其不利之裁判，微論亦無不當外。退言之，縱認當初已合意成立分產契約，查上訴人依該項分產契約，亦僅得向系爭土地登記名義人之被上訴人行使移轉該應有部分登記請求權而已，不能視為未辦登記就已當然取得分得部分之所有權（參見民法第七百五十八條規定），而得主張兩造間就系爭土地已成立分別共有關係，理極明顯。此觀卷附土地登記謄本並無上訴人應有部分之權利記載，不難理解。而分產契約乃債權契約之一種，其請求權之行使，自應受時效制度之規範，因十五年間不行使而消滅（民法第一百二十五條）。又時效完成後，債務人得拒絕給付，復為【民法】第一百四十四條第一項所明定，因此自六十九年十一月時效完成時起，被上訴人對上訴人即已無給付義務可言，遑論債務之清償責任，可見原審雖未以此為不利於上訴人裁判之理由，但結果仍無不合。
（三）上訴人對於系爭土地應有部分之移轉登記請求權，從六十九年十一月起既因時效完成而消滅，則被上訴人嗣後將系爭土地不論賣與【鄭旭志】或〈台南科學園區〉，已與上訴人無涉，自無衍生諸如上訴人所提給付不能或侵權行為抑不當得利等問題之餘地，道理極其明顯。上訴人昧於事態，竟然主張：類推適用【民法】第二百二十五條第二項、第二百二十六條第二項、第一百八十四條第一項、第一百七十九條等毫無關係之規定，請求被上訴人返還土地價款，真是令人匪夷所思。至上訴人上述請求權後來因【農業發展條例】規定：每宗耕地不得分割及移轉為共有，致其欲行使權利發生障礙，縱令屬實，惟該條例係六十二年九月三日始頒布施行，分產契約則成立於五十四年十月間，其間上訴人非無從容行使請求權之機會，可見其藉口上揭禁令文過，主張其請求權猶未罹於時效消滅云云，應無可採。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；【民事訴訟法】第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人主張系爭土地為兩造所有共有，渠分得其中六八八平方公尺，微論被上訴人已予否認，且土地登記簿亦無記載外，上訴人雖提出前述《分產紀錄表》，並舉證人【鄭南龍】、【葉天從】等為證，惟該項紀錄表之效用，證人【林慶鎮】已先後到庭述明：「我協調三次，第三次依他們之意願寫此張明細表，但當時講明這六筆地互相牽連，全部解決才算數，不能以各筆去解決，最後大家有意見沒結論不歡而散，這張也無效‧‧‧」（見鈞院八十四年度重上字第一四號卷二０頁）及「‧‧‧我按照他們的意見製成這張表‧‧‧其中兩個為了建地要分給誰的問題吵起來，另還有就土地的稅金及公證的費用要由何人來負擔也有不同意見，所以後來就不了了之‧‧‧我只知道他們為了應該分給誰的問題已經爭執很久了‧‧‧」云云（見原審卷九十二年一月八日訊問林慶鎮筆錄），顯見上訴人一廂情願指眾兄弟間已取得分產協議，渠有分得部分系爭土地云云，殊無可取。況該紀錄表並未經當事人認同簽名作證，何能資為上訴人已取得共有權之有利證明？而證人【鄭南龍】則供認：「‧‧‧五十四年分產當天我因為上班，並沒有參加抽籤‧‧‧後來八十三年四月三十日的協調，我因為有事情，所以沒有參加‧‧‧」（見原審卷九十二年二月十九日訊問該證人筆錄），足見其對於分產狀況並非清楚外，查該證人九十二年七月二十四日到庭所為陳述與其在前訴之證述並不一致，且與證人【葉天從】同日到庭之陳述亦相左，自無可採。另【葉天從】之陳述又與證人【黃萬】在前訴到庭之證述不符，可見該證人之陳述，亦非可採。則上訴人就其主張對系爭土地有六八八平方公尺共有權之有利事實既無法證明，原審為其不利之裁判，何有違誤可言。上訴之無理，應極明顯。
（五）請審酌鈞院八十四年度重上字第一四號甲○○與鄭南雄間請求確認信託關係存在事件，【鄭南雄】於八十四年三月二日準備書所提出之證物（即土地登記簿謄本及建物登記簿謄本並戶籍謄本等證件）可證五十四年十月間兩造兄弟分產時，上訴人主張：尚有公同債務十一萬元（訴訟中改稱：六萬餘元）渠願負責清償為由，要多分配新市鄉○○段○○○○號土地中之五分四厘以為補償。惟【鄭南雄】並未同意，質疑有該項債務，要求上訴人提出帳簿及負債之憑據，但上訴人並未舉證證明，卻在分產後不久，先後購置新市鄉市一０八地號建地０‧０三一二公頃及其地上建號四七號二層樓房一棟與新市鄉道○段一００一－一、田、０‧八二四四公頃。查上訴人當時任職台南縣新市鄉農會，月薪不及千元，分產時既表示：願承擔鉅額公同債務，何來如許財源再購入上揭不動產？其掌管財務之操守更不能令人無疑，因此除分產時不在場之【鄭南龍】外（見原審卷九十二年二月十九日言詞辯論筆錄，該證人自承分產當天因為上班不在場）其餘兄弟無不表示：不能苟同上訴人之分產方案（見前揭事件第一審八十三年度重訴字第一六二號判決理由五）。可見原判決認為：前述分產事件，並未達成合意，指上訴人之主張為難予採信，而為其不利之裁判，尚無不合。
三、證據：援用第一審所提證據，補提台南地院九十一年度訴字第一五一四號民事判決影本一件為證。
丙、本院依職權調閱台南地院：㈠八十三年度重訴字第一六二號〔含八十三年度補字第二一二號、本院八十四年度重上字第一四號、八十五年度重上更㈠字第八號、八十八年度再字第一一號、最高法院八十五年度台上字第四二０號、八十七年度台上字第三０四二號、九十年度台上字第五０二號〕確認信託關係存在事件；㈡九十一年度訴字第一五一四號〔含九十一年度新調字第三三號〕返還土地徵收款事件歷審卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造與其兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】、【鄭得】等前於同財共居期間購置土地多筆，嗣於五十四年十月間經舅父見證協議分產，系爭土地為兩造共有，上訴人持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），其餘八七四平方公尺為被上訴人所有，因先前法令禁止農地細分而不得登記為共有，故形式上登記於被上訴人名義。詎被上訴人於八十一年六月二十九日擅以〔買賣〕為原因將系爭土地移轉登記予其子【鄭旭志】所有，嗣於九十一年二月七日以公告現值加四成價賣予〈國科會〉，並辦理所有權移轉登記完畢。倘被上訴人與其子【鄭旭志】間為通謀虛偽買賣，則系爭土地因被國家徵收，係屬不可歸責於被上訴人，致給付不能；惟倘被上訴人與【鄭旭志】間之買賣非屬通謀虛偽買賣，則被上訴人擅自將系爭土地出售與第三人，即屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能。因上訴人依前揭五十四年之分產協議，可分得系爭土地中之六八八平方公尺，而此部分之價款為二百八十九萬六千一百零六元；為此，類推適用【民法】第二百二十五條第二項，並依同法第二百二十六條第一項、第一百七十九條規定，求為命被上訴人給付二百八十九萬六千一百零六元，及自九十一年四月一日起，按週年利率百分之五計算之利息之判決等情。
二、被上訴人則以：五十四年間兄弟分產時，被上訴人並未同意上訴人分得系爭土地中六八八平方公尺，上訴人所提八十三年四月三十日《分產紀錄表》，係其片面之意見，未經被上訴人同意。縱令上訴人主張為事實，惟其依分產契約，僅得對被上訴人主張移轉其應有部分之請求權而已，並非當然發生物權移轉之效力，而上訴人迄未請求該應有部分之移轉登記，自五十四年十月間分產時起算，至八十一年六月二十九日被上訴人將系爭土地賣與訴外人【鄭旭志】時止，已逾十五年仍未行使，顯然已經時效消滅，被上訴人自得拒絕給付，自不生給付不能之問題。而被上訴人將系爭土地處分售與【鄭旭志】，亦不生不當得利之問題。何況，上訴人新提起之本件請求返還土地價款事件與先前在原法院所提起之九十一年度訴字第一五一四號請求返還土地價款事件之內容完全相同，自應受前訴確定判決既判力之拘束而不得就該法律關係更行起訴；因之，上訴人請求被上訴人給付前開金額，自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十一年六月二十九日以〔買賣〕為原因將系爭土地所有權移轉登記與訴外人【鄭旭志】，嗣於九十一年二月七日以公告現值加四成價賣予〈國科會〉，並辦理所有權移轉登記完畢之事實，已據其提出土地登記（簿）謄本（均影本‧參見原審卷第一五－一九頁）為證，復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實；惟上訴人主張兩造與其他兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】、【鄭得】等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，將系爭土地分歸為兩造共有，上訴人分得持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），被上訴人分得八七四平方公尺等情，雖據提出《分產紀錄表》（影本‧參見原審卷第一四頁）為證，然已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）台南地院九十一年度訴字第一五一四號返還土地徵收款事件，依上訴人於九十一年六月六日提起之〔起訴狀〕所載：「查座落台南縣新市鄉道○段一００九之一號田面積一五六二平方公尺於兄弟分產時二人共有，原告（即上訴人）持分六八八平方公尺（等於七厘一毛）其餘八七四平方公尺為被告（即被上訴人）所有，因六十四年不得登記為共有，故信託登記於被告（即被上訴人）名義‧‧‧」等語（參見台南地院九十一年度新調字第三三號卷第四－五頁）；於九十一年八月二十六日〔民事準備書狀〕主張：「‧‧‧按系爭共有土地係被政府為南科而強制徵收，信託關係自然消失，毋庸表示終止之意思，原告（即上訴人）自得回歸原點，依據所有物買賣關係，請求被告（即被上訴人）所領去原告（即上訴人）份額之土地價款‧‧‧」等語（參見台南地院九十一年度訴字第一五一四號卷第三七頁）；又於九十一年九月十八日〔民事準備書㈡狀〕主張：「‧‧‧分產前雖為被告（即被上訴人）名義，但分產為二人共有，面積分明，列明紀錄且有人證。信而有徵，殊不知，被告（即被上訴人）係何居心於八十一年即將系爭土地以買賣為原因移轉登記於其子鄭旭志，渠未經原告（即上訴人）同意擅自處分，顯有觸犯偽造文書及侵占之嫌，其明知故犯，在民事上構成侵權行為〔原告（即上訴人）於此次甫悉〕，旋於九十一年二月七日為〈行政院國家科學委員會〉強制徵收，以公告現值乘九五六平方公尺加四成計算，原告（即上訴人）應得款二、八九九、二三二元，原告（即上訴人）自得依所有權及損害賠償之法律關係請求給付上開土地價款‧‧‧」等語（參見台南地院同上卷第六五、六六頁）；足見上訴人於該案，係以〈信託物返還請求權〉及〈所有物被侵害之損害賠償請求權〉為請求之法律關係。而在本件訴訟，上訴人則主張兩造及其餘兄弟之分產契約，請求被上訴人履行契約義務，因系爭土地已被〈國科會〉強制徵收而價買，上訴人自得類推適用【民法】第二百二十五條第二項之規定，為本件之請求；若被上訴人與其子鄭旭志間之買賣為真正，顯為可歸責於被上訴人之事由，致其所負移轉系爭土地六八八平方部分之所有權登記債務已陷於給付不能，上訴人自得依【民法】第二百二十六條之規定，請求被上訴人賠償損害；且被上訴人明知就系爭土地之六八八平方公尺部分負有移轉所有權登記予上訴人之義務，竟擅將該部分一併出售過戶予其子鄭旭志，依民法第一百八十四條第一項，被上訴人亦應負損害賠償責任；又無論被上訴人與其子間就系爭土地之買賣是否真正，系爭土地中六八八平方公尺之應有部分係屬上訴人分得，該部分既被出售，所售價金應歸上訴人所得，被上訴人就此部分未交付上訴人，自有無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害之情事，上訴人得依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還該部分所售之價金等情。其中關於依【民法】第一百八十四條第一項〈侵權行為損害賠償之法律關係〉所為之請求，既經台南地院於九十一年十月八日以九十一年度訴字第一五一四號判決敗訴確定，有本院依職權調取之該案卷可憑，自有違000年0月0日生效施行前【民事訴訟法】第四百條第一項規定，依同法第二百四十九條第一項第七款規定，應以裁定駁回之；原審就此部分，依【民事訴訟法】第二百四十九條第一項第七款規定，裁定駁回上訴人之請求，即無不合（原審卷內未附該裁定正本）。至上訴人在本件所為其餘法律關係｛即〈侵權行為損害賠償法律關係〉以外｝之主張，並非台南地院九十一年度訴字第一五一四號事件所主張之範圍，即非該事件確定判決效力所及。被上訴人抗辯上訴人在本件新提起之請求返還土地價款事件與先前在原法院所提起之九十一年度訴字第一五一四號請求返還土地價款事件之內容完全相同，自應受前訴確定判決既判力之拘束而不得就該法律關係更行起訴云云，就上訴人在本件所為〈侵權行為損害賠償法律關係〉以外其餘法律關係之請求部分，即無可採。
（二）被上訴人提出之前開《分產紀錄表》（影本）雖有關於道爺段一００九－一地號土地，甲○○七厘一、乙○○八厘五之記載，然依證人【林慶鎮】於原審所證：「｛法官〔提示原告（即上訴人）提出附件一資料，告以要旨）〕｝是否你所寫的？）是我寫的，當時我是縣議員，在八十三年四月三十日當天我受託兩造及其他四兄弟之託，由他們提供意見，我按照他們的意見製成這張表，當時有五人出席，在場五個兄弟對於該所得的部分並無意見，其中兩個為了建地要分給誰的問題吵起來，另還有就土地的稅金及公證的費用要由何人來負擔也有不同意見，所以後來就不了了之。我並不清楚他們為何把這些土地拿出來分，我只知道他們為了應該分給誰的問題已經爭執很久了，我也不知道當初買這些土地是由何人出錢來買的。其中『該所得』就是當天討論內容，我並不清楚之前兄弟間有無分產事」等語（參見原審卷第三七頁），已足認該《分產紀錄表》所載之內容並未經全體與會人（即鄭南雄、鄭南賓、甲○○、乙○○、鄭得）意思表示一致；參以該證人於本院八十四年度重上字第十四號確認信託關係存在事件審理中證述：「（⒋（原審卷頁）分產明細表是否你制作？）是的」，「（情形如何？）我協調三次，第三次依他們之意願寫此張明細表，但當時講明這六筆地互相牽連全部解決才算數，不能以各筆去解決，最後大家有意見沒結論不歡而散，這張也無效。我聽他們說這六筆是他們父親買的，那一部分給那個，據他們自己講，登記某人名義，但實際上由幾個人耕作有很多筆地，不單系爭地（指另筆坐落台南縣新市鄉○○段○○○○號土地）」等語（參見本院八十四年度重上字第十四號卷㈠第二０七頁），益足認該《分產紀錄表》所載之單筆土地無從由與會人各別意思表示合致而成立；再者，依證人【鄭得】於本院前開事件證述：「（你兄弟叫林慶鎮議員去分產否？）不是去分產，是去調和，‧‧‧，林慶鎮協調三次，均吵吵鬧鬧，未成立，我就離開」等語（參見本院前開案卷㈡第六四頁）及【鄭南賓】於本院前開事件審理中亦證稱：「（林議員協調時有無協調系爭地？）有，大家吵吵鬧鬧的沒成立」等語（參見本院前開案卷㈡第六七頁），足見兩造及其他兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭得】就坐落該《分產紀錄表》所載之新市鄉○○段、三舍段、道爺段（系爭土地）、宅仔內段等土地之分配事宜已爭執甚久，迄未能達成合意，嗣於八十三年四月三十日經【林慶鎮】協調討論後，仍因參與協調者之意見不一致，亦終未能達成上開土地應如何分配之合意，甚為明確，則上訴人依該《分產紀錄表》所載內容為本件請求，已難認為有據。何況，上訴人於台南地院八十三年度重訴字第一六二號確認與鄭南雄信託關係存在事件提出之《分產紀錄表》（影本‧參見該卷第二五頁）所載兩造持分額：甲○○七厘，乙○○八厘（未載明地號），復與在本件提出之《分產紀錄表》（影本‧參見原審卷第一四頁）所載道爺段一００九－一甲○○七厘一，乙○○八厘五者不符，則上訴人主張其就系爭土地有持分額六八八平方公尺乙節，亦難認為有據。
（三）證人【鄭南龍】雖證述：「我們有六兄弟，年輕的時候都一起住在祖厝，我大哥最先分家出去，民國五十四年我們分家，但是大家仍然住在一起，只是財產分別管理。當時因為我們五兄弟都已經結婚了，所以才分家，當初分產只有針對我們兄弟共同生活同財共居期間賺來的財產，即僅針對原告提出八十三年四月三十所示不動產明細為分產協議，不包括父母親遺留下來的財產，以及其他的財產。五十四年分產當天我因為上班，並沒有參加抽籤，我們兄弟後來依照原告甲○○指示接管的地方接管，約定將來如按接管的不動產辦理移轉登記時，費用由大家負擔」等語（參見原審卷第五八－五九頁）。然證人【鄭南龍】於五十四年兩造與其他兄弟協議分產時既未到場，且其前開證言經與證人【鄭南賓】於另案本院八十四年度重上字第十四號確認信託關係存在事件審理中證述：「（分幾次產？）四十七年我大哥先分出去，我們兄弟也有分，事後合在一起耕種，在五十四年分產，‧‧‧，到分產南再（即上訴人）說有負債‧‧‧，借據又拿不出來，大家都不予承認，不同意，我就離開，有叫公親丁舍等人（均已死亡）來」等語（參見本院前開案卷第六六頁反面－六七頁），已有未合；又與台南地院八十三年度重訴字第一六二號確認信託關係存在事件被告【鄭南雄】於該案陳稱：五十四年農曆八月間兄弟始分產等語（參見該卷第十九頁反面、四二頁），另於本院八十五年度重上更㈠字第八號確認信託關係存在事件中陳述：「當年分產前三月我就叫甲○○要列債務，當天他沒拿出來，我就表示反對便離開」等語（參見本院前開案卷第二五六頁）等語）不符，則證人【鄭南龍】之上開證言之真實性，顯有可疑。因此，證人【鄭南龍】雖又證稱：「‧‧‧道爺一００九之一的土地一部分是乙○○分到的，一部分是甲○○分到的，因為當時該筆土地中間有道路隔開，兩造剛好各分道路兩旁，但整筆都是乙○○在管理，我當時聽我三哥說他也有分到這塊土地，後來在八十三年四月三十日協調會上也有紀錄，至於有無其他兄弟跟我提起這件事，時間已久，我記不清楚」等語（參見原審卷第五九頁），但證人【鄭南龍】並未參與該八十三年四月三十日之協議，為上訴人提出之該《分產紀錄表》所載明，而證人【鄭南龍】前開證言，又係聽聞上訴人所言，自難憑為該《分產紀錄表》所載內容已經兩造及其他兄弟意思表示合致之證明。經審酌兩造與其他兄弟【鄭南賓】、【鄭南雄】到場參與五十四年十月間之分產協議時，因上訴人主張須以另筆社內段二０六地號土地償還負債，但又未能提出積極事證證明負債之事實，致引發兄弟意見不合，並參之當日到場之被上訴人、【鄭南賓】、【鄭南雄】均陳稱：其不同意分產，乃紛紛離去等情，則上訴人主張兩造與其他兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，將系爭土地分歸為兩造共有，上訴人分得持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），被上訴人分得八七四平方公尺等情，自難遽予採信。從而，上訴人主張兩造與其他兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】、【鄭得】等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，嗣於八十三年四月三十日為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，乃請證人【林慶鎮】出面協調辦理登記事宜，而該日分產明細表所載之該所得部分即是五十四年十月間兩造及其餘兄弟所達成之分產合意云云，要難遽信，因之，上訴人以該《分產紀錄表》為據而為本件請求，顯屬無據。
（四）至上訴人主張被上訴人於八十一年間以〔買賣〕為原因將系爭土地移轉登記與其子【鄭旭志】所有，係屬通謀虛偽意思表示云云，已為被上訴人所否認，而上訴人又能未舉證以實其說，尚難遽採。則被上訴人在兩造及其他兄弟未達成分產協議前，縱將其同財共居期間所購置而登記於其名下之系爭土地擅自處分予第三人，對於上訴人與其他兄弟而言，雖屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，惟該權利在兩造及其他兄弟未達成分產協議前，既屬兩造與其他兄弟共有之權利，則上訴人主張其可分得系爭土地中之六八八平方公尺，並據此本於自己之利益為本件請求，亦非有據。又上訴人雖另主張九十一年九月二十四日在台南地院審判庭外，被上訴人之媳婦【王秋香】曾向上訴人轉達上訴人之意思，表示被上訴人所分得之社內段一二五號地之部分，不要求上訴人變更移轉登記，而上訴人不要求被上訴人系爭土地之價款，以為互易等情，然已為證人【王秋香】所否認（參見本院卷第五六頁），而證人【鄭南龍】雖附和上訴人之主張而證稱：「有的，當天在法庭外被上訴人的媳婦有與我、葉天從還有一個姓黃的人聊天時，有提到二六之幾的共有土地是乙○○分到的，但登記在甲○○名義，說『是否』就與本件徵收的土地交換。」等語（參見本院卷第五五頁），然與證人【葉天從】所證：「當天我是因為另外一件離婚案件要去勸當事人，當時我在場聽到被上訴人的媳婦（她在燙頭髮），與甲○○的弟弟及黃萬在說，黃萬說這件事我有去找被上訴人乙○○，乙○○說去土地登記他的名義，所以徵收的錢應該由他得到，另外社內還有一筆厝地登記為上訴人甲○○名義要給上訴人，被上訴人媳婦說那是她公公的意思，她也沒辦法，黃萬又說這與以前的約定不合。」等語不合（參見本院卷第五四頁），參以證人【鄭南龍】先前所證述各情明顯偏袒上訴人，則證人【鄭南龍】上開附和上訴人之證詞，自不能遽予採信，何況，依證人【鄭南龍】所述上情，僅在提供和解方案，並不足使上訴人因而得依前開《分產紀錄表》所載內容為本件之請求。
四、綜上所述，縱系爭土地原係兩造與其他兄弟同財共居期間所購置，而將之登記於被上訴人名下，但兩造與其他兄弟就系爭土地應由何人取得，既尚未達成意思表示合致，而上訴人所舉前開《分產紀錄表》（影本）亦不足證明兩造與其他兄弟【鄭南雄】、【鄭南賓】、【鄭南龍】、【鄭得】等於五十四年十月間經渠等舅父見證協議分產，將系爭土地分歸為兩造共有，上訴人分得持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），被上訴人分得八七四平方公尺等情為真實，則上訴人以該《分產紀錄表》（影本）為據，主張類推適用【民法】第二百二十五條第二項，並依同法第二百二十六條第一項及第一百七十九條規定，請求被上訴人給付二百八十九萬六千一百零六元，及自九十一年四月一日起算之法定遲延利息，洵非正當，要難准許，其假執行之聲請，亦已失所附麗，而難予准許。原審因而駁回上訴人之請求（含已失所附麗之假執行聲請），核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原審判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。